FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Enhet 17 SÖKANDE DOM 2014-07-01 Meddelad i Stockholm Mål nr 9280-14 Sida 1 (6) SWECO Management AB, 556140-0283 Ombud: Jur.kand. Christian Senyk Advokatfirman Gottholdson Wallin AB Box 7284 102 61 Stockholm MOTP�RT Tillväxtverket Box 4044 102 61 Stockholm SAKEN Offentlig upphandling KONKURRENSVERKET FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Avd Dnr KSnr 2014 -07- O 1� Aktbil Dok.Id501095 Postadress Besöksadress Tcgcluddsvägcn 1 115 76 Stockholm Telefax 08-561 680 01 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 Telefon 08-561 680 00 E-post: forvaltningsrattenistockholm@dom.se FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen YRKANDEN M.M. DOM Sida2 9280-1 4 Tillväxtverket genomför en upphandling av ram.avtal för konsultstöd vid eventuell lokalförändring (Dnr 2.4.3-2014-701). Upphandlingen genomförs som förenklad upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upp­ handling, LOD. Enligt tilldelningsbeslut meddelat den 15 april 2014 har Tillväxtverket beslutat att teckna avtal med annan leverantör än SWECO Management AB (SWECO). SWECO ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand att upphandlingen ska göras om och i andra hand att den får avslutas först sedan rättelse gjorts och att rättelse ska ske genom att DTZ Sweden AB:s (DTZ) anbud förkastas. Till stöd för sin talan anför SWECO i huvudsak följande. De i upphand­ lingen ställda kraven är oproportionerliga och otydliga vilket strider mot LOU. På grund av Tillväxtverkets sätt att utforma anbudsunderlaget har SWECO varit tvunget att utforma sitt anbud så som nu har skett. Tillväxt­ verket har förkastat SWECO:s anbud på i målet angivna grunder. Detta har medfört att SWECO lidit eller kan komma att lida skada. De krav som är oproportionerliga är kraven på obegränsat ansvar, försäkring och kravet på ansvar för tredjemansskada. De krav som är otydliga är kravet på försäk­ ring och im1ehållet i Fas 3. SWECO har inte av förfrågningsunderlaget kunnat förstå att bolaget själv ska bestämma beloppet i sin ansvarsförsäk­ ring. Om innehållet i Fas 3 hade varit tydligare utformat hade SWECO inte offererat en tilläggstjänst utan tjänsten hade ingått i anbudet. DTZ:s anbud uppfyller inte alla skall-krav då bolaget inte åberopat två referensobjekt för projektledaren. Den aktuella projektledaren har utfört uppdrag för den egna arbetsgivaren och projektledarens CV gör ingen uppdelning. Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9280-1 4 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Tillväxtverket bestrider SWECO:s yrkanden och anför i huvudsak föl­ jande. Kraven i de kommersiella villkoren är klara och tydliga och kan inte missförstås. DTZ:s anbud uppfyller skall�kraven avseende de referensupp­ drag som lämnats för erbjuden projektledare. Tillväxtverket har inte efter­ frågat att projektledaren ska ha varit konsult under tiden for erfarenhetens införskaffande. Av inhämtade referenser framgår att den aktuella projekt­ ledaren har arbetat som projektledare för nyetablering, flytt och omför­ handling av hyreskontrakt. Tillväxtverket anser att han har fem års erfa­ renhet som projektledare. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET De grundläggande principer som ska efterlevas vid all offentlig upphand­ ling är principerna om icke-diskriminering, likabehandling, transparens (öppenhet och förutsebarhet), proportionalitet och ömsesidigt erkännande. Prövningen i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det på grundval av vad sökanden har :framfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 16kap. 6 § LOU. För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs vidare att sökanden kan visa att han har lidit skada eller kan komma att lida skada på grund av att den upp­ handlande myndigheten brutit mot någon grundläggande princip eller be­ stämmelse i LOU. I en överprövningsprocess gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig, på ett klart och tydligt sätt ska ange på vilka omständigheter han grundar sin talan och att domstolens prövning är begränsad till de grunder som parten har åberopat (RÅ 2009 ref. 69). Det är således SWECO som har att visa att Tillväxtverket har bru� tit mot de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LOU samt att bolaget har lidit eller riskerar att lida skada till följd av detta. Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9280-14 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Tillväxtverket har förkastat SWECO:s anbud i upphandlingen på den grunden att det är orent. Enligt upphandlingens kommersiella villkor punkt 21 gällande ansvar ansvarar leverantören för direkt skada som orsakats genom fel eller försummelse av leverantören, leverantörens anställda, eventuella underleverantörer eller i övrigt av leverantören anlitade perso­ ner. Av SWECO:s anbudsbrev framgår under rubriken ansvar bland annat att för att krav på skadestånd ska kunna göras gällande måste beställaren göra gällande dessa skriftligen senast tre månader efter att skadan har upp­ täckts. Då SWECO:s ansvarsbegränsning om skadeståndsanspråk inom tre månader inte står i överensstämmelse med de kommersiella villkorens punkt 21 har anbudet bedömts som orent och har därför förkastats. SWECO har i första hand yrkat att upphandlingen ska göras om och till stöd för detta sammanfattningsvis anfört att kraven på obegränsat ansvar, försäkring och kravet på ansvar för tredjemansskada är oproportionerliga och att kravet på försäkring och innehållet i Fas 3 är otydligt. För att det ska bli aktuellt med ett ingripande krävs emellertid att SWECO har lidit skada eller kan komma att lida skada på grund av detta. Då SWECO:s anbud förkastats bland annat på grund av att ansvarsbegräns­ ningen om skadeståndsanspråk inom tre månader inte står i överensstäm­ melse med de kommersiella villkorens punkt 21 och det inte visats att detta beror på oproportiorierlighet eller otydlighet så finner förvaltningsrätten att SWECO, även om det i övrigt skulle finnas oproportionerliga och otydliga krav, inte har lidit skada eller kan komma att lida skada på grund av detta. SWECO har i andra hand yrkat att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse gjorts och att rättelse ska ske genom att DTZ:s anbud förkastas då detta inte uppfyller alla skall�krav i punkt 2 .6.2 gällande projektledarens kompetens. Sida5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9280-14 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen En av huvudprinciperna enligt LOU är att anbud som inte uppfyller samt­ liga i förfrågningsunderlaget obligatoriska krav inte ska beaktas vid utvär­ deringen. De så kallade skall-kraven som anges i forfrågningsunderlaget måste således vara uppfyllda för att den upphandlande myndigheten ska kunna utvärdera anbudet. Så länge bestämmelserna i LOU och tillämpliga grundläggande principer beaktas, är en upphandlande myndighet normalt oförhindrad att själv best1imma om och hur anbudsgivaren i sitt anbud ska visa att aktuella skall-krav är uppfyllda. Frågan är om Tillväxtverket brutit mot bestämmelserna i LOU eller tillämpliga grundläggande principer ge­ nom att beakta DTZ:s anbud vid utvärderingen. Av förfrågningsunderlagets punkt 2.6.2 gällande projektledarens kompe­ tens ska den erbjudna projektledaren ha en gedigen kompetens och erfa­ renhet inom området samt erfarenhet och minst fem år som projektledare. För att styrka denna kompetens och erfarenhet ska till anbudet bifogas två referensuppdrag. DTZ har i en bilaga till bolagets anbud angivit två referensuppdrag. Enligt förvaltningsrätten kan inte det aktuella skall-kravet förstås som att det är bifogandet av referensuppdragen utan istället referenserna som ska styrka kompetens och erfarenhet inom området samt erfarenhet om minst fem år som projektledare. Enligt förvaltningsrätten är det vidare inte visat att de två angivna referensuppdragen egentligen endast är ett referensuppdrag. Av utredningen i målet framgår vidare att Tillväxtverket, i enlighet med vad som anges i förfrågningsunderlaget, kontaktat aktuella referenser och bedömt att den erbjudna projektledaren uppfyller ställda krav på kompe­ tens och erfarenhet och därför har bedömt att DTZ:s anbud uppfyller de aktuella skall-kraven. Förvaltningsrätten konstaterar att det inte har ställts något krav på att detta ska vara en erfarenhet som konsult eller att refe­ rensuppdragen ska vara vunna genom upphandling. Huruvida den erbjudna konsulten inte utfört de åberopade uppdragen som konsult samt huruvida Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9280-14 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen referensuppdragen är vunna genom upphandling saknar därför relevans vid bedömningen om de aktuella skall-kraven är uppfyllda. Förvaltningsrätten finner det sammanfattningsvis inte visat att Tillväxtverket, genom att be­ akta DTZ:s anbud, brutit mot bestämmelserna i LOU eller tillämpliga grundläggande principer. Vad SWECO åberopat om vad som framgår av den erbjudna konsultens CV ändrar inte den bedömningen. Förvaltningsrätten finner sammanfattningsvis att det saknas skäl att besluta att upphandlingen ska göras om eller att den f'ar avslutas först sedan rät­ telse har gjorts. Ansökan om överprövning ska därmed avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar fim1s i bilaga (DV 3 1 09/IA LOU). Johan.Rick Förvaltningsrättsfiskal Johannes Dahlman har föredragit målet. SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill.överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när b eslutet kommer att meddelas, skadocköverklagandethakommitininomtre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövoingstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/honvill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligtlagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 1 6 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. 1 . 2. 3. 4. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. www.domstol.se 4.