FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA Enhet 1 SÖKANDE DOM 2018-04-04 Meddelad i Uppsala Mål nr 6131-17E NSVERKET 0 1 LabLife Nordic AB, 559023-6849 Ombud: Advokat JonasEdward Advokatfirman Fylgia KB Box 55555 102 04 Stockholm MOTPART Uppsala universitet Box 256 751 05 Uppsala SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. KONKURRE •-r Dok.Id 234638 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax 018-431 63 00 018-10 00 34 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se www.förvaltningsratteniuppsala.domstoI.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6131-17 I UPPSALA BAKGRUND Uppsala universitet (universitetet) genomför en upphandling av ramavtal gällande molekylärbiologiska produkter med dnr UH 2017/31 (upphand­ lingen). Upphandlingen genomförs med ett öppet förfarande enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU. LabLife Nordic AB (bolaget) har lämnat anbud i upphandlingen. I tilldelningsbeslut den 13 oktober 2017 (det första tilldelningsbeslutet) antogs bl.a. bolagets anbud.Efter att bolaget ansökt om överprövning av upphandlingen fattades ett nytt till­ delningsbeslut den 2 november 2017 (det andra tilldelningsbeslutet) och då förkastades bolagets anbud. Bolaget har återkallat sin första ansökan om överprövning och förvaltningsrätten har avskrivit det målet från vidare handläggning. YRKANDEN M.M. Bolaget ansöker på nytt om överprövning och yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas på så sätt att en ny anbudsutvärdering genomförs varvid bolagets anbud ska beaktas, i andra hand att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin talan anför bolaget bl.a. följande. I upphandlingen kommer ramavtal att tecknas med samtliga leverantörer som uppfyller de ställda kraven. I det första tilldelningsbeslutet antogs bl.a. bolagets anbud och då ansåg universitetet att anbudet uppfyllde samtliga krav i upphandlingen. I det andra tilldelningsbeslutet anges att bolaget inte uppfyller vissa krav, men på vilket sätt som bolaget inte uppfyller kraven beskrivs inte. Bolagets anbud uppfyller samtliga krav som har ställts i upphandlingen. I p. 17.5-17.7 i avtalsmallen anges att leverantören ska tillhandahålla en viss angiven försäljnings- och transportstatistik. Kravet är inte ett sådant 2 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6131-17 I UPPSALA krav som ska vara uppfyllt vid tiden för anbudstidens utgång. Istället är det ett krav som ska vara uppfyllt vid leverantörens utförande av uppdraget, dvs. ett kontraktsvillkor. Redan på den grunden har universitetet inte haft skäl att förkasta bolagets anbud. Det är ostridigt att bolagets anbud inte innehåller några brister och att det anges i anbudet att bolaget uppfyller kraven på statistik i p. 17.5-17.7 i avtalsmallen. Universitetets beslut att utesluta bolagets anbud grundas uteslutande på de uppgifter som bolaget har lämnat efter anbudstidens utgång i den första ansökan om överprövning. Universitetets tolkning av dessa uppgifter är felaktig. Bolaget bestrider att det anges i bolagets första ansökan om överprövning att bolaget inte uppfyller kravet på att tillhandahålla statistik. I den ansökan anges bl.a. att genom kontakt med flera av de största speditörerna (DHL, FerderalExpress och PostNord) har bolaget funnit att statistikuppgifter enligt universitetets krav inte kan genereras. Vidare anfördes att bolaget, genom kontakt med några av de största speditörsföretagen, har funnit att den statistik som universitetet kräver inte går att få fram. Det följer redan av uttrycken "flera av" och "några av" att det endast påtalas att det från vissa speditörer kan vara förenat med svårigheter att inhämta statistik. Ingenstans i bolagets första ansökan om överprövning anförs att bolaget inte uppfyller upphandlingens krav. Det som anförs innebär inte att bolaget har reserverat sig mot något krav i upphandlingen. Bolagets avsikt var att uppmärksamma universitetet på att vissa av de ledande speditörerna inte kunde tillhandahålla den efterfrågade statistiken och att detta hade betydelse vad gäller vitessanktioner m.m. Dessa svårigheter har inte bara med bolaget att göra utan påverkar naturligtvis alla anbudsgivare. 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6131-17 I UPPSALA I upphandlingen har det inte ställts något krav på att redovisa vilken eller vilka speditörer som leverantören avser att anlita. Bolaget har således möjlighet att vid utförandet av transporter anlita en speditör som kan tillhandahålla den efterfrågade statistiken. Att det finns sådana speditörer framgår av de uppgifter som universitetet har lämnat i målet. Genom den vittnesattest som utställts av bolagets ställföreträdare bevisas att bolaget har möjlighet att anlita en speditör som kan tillhandahålla aktuell statistik. I strid med principerna om likabehandling och transparens har universitetet förkastat bolagets anbud trots att det uppfyller alla obligatoriska krav. Bolaget har lidit eller kan komma att lida skada genom de felaktigheter som har förekommit. Enligt p. 25.4 i avtalsmallen är en överträdelse av den avtalade skyldigheten att tillhandahålla statistik sanktionerad med löpande vite. Vite utgår för vmje enskild överträdelse. Bolaget har från flera ledande speditörer, däribland PostNord och Federal Express, erhållit besked om att den efterfrågade statistiken inte kan tillhandahållas av speditörerna. Av upphandlingens frågor och svar framgår att universitetet vidhöll kravet på statistik trots leverantörernas påpekanden om svårigheter att tillhandahålla erforderlig information. Även om en leverantör uppfyller ett visst krav kan leverantören ändå anse att kravet är oproportionerligt enligt det upphandlingsrättsliga regelverket. De i p. 17.5-17.7 i avtalsmallen ställda kraven på tillhandahållande av försäljnings- och transportstatistik är oproportionerliga eftersom sådan statistik inte kan tillhandahållas av flera av de ledande speditörerna på marknaden. Detta är en avsevärd begränsning av leverantörernas möjlighet­ er att uppfylla upphandlingens åtaganden. Utan de aktuella kraven hade bolaget haft möjlighet att utforma sitt anbud på ett annat sätt. Bolaget har även av denna anledning lidit eller riskerat att lida skada av de felaktigheter som har förekommit. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6131-17 I UPPSALA Universitetet anser att ansökan om överprövning ska avslås och anför i huvudsak följande. I bolagets första ansökan om överprövning anges bl.a. att transportstatistik enligt universitetets krav inte går att få fram från speditörerna och som exempel anförs att PostNord, FederalExpress och DHL inte kan utge sådan statistik. Vidare anges i den ansökan att statistikuppgifter utifrån universitetets krav inte kan genereras och att bolaget inte kan ställa krav på speditörsföretagen att upprätta statistik i enlighet med universitetets krav. Bolaget har inte hänvisat till att det skulle finnas någon möjlighet att få fram statistik från andra speditörer. Detta visar tydligt att bolaget, som i sitt anbud angav att det klarade alla krav i upphandlingen, hade ändrat sig. Det framstod inte som att syftet var att uppmärksamma universitetet på att vissa speditörer inte hade möjlighet att tillhandahålla aktuell statistik. Med hänsyn till att bolaget uppgav att det inte uppfyller alla krav hade universitetet inte något annat alternativ än att fatta ett nytt tilldelningsbeslut. Detta ändras inte av att övriga anbudsgivare angett att de klarar kraven och att universitetet har fått information om att kraven är möjliga att klara. Universitetet kan inte anta bolagets anbud eftersom det inte uppfyller alla krav. Kraven i p. 17.5-17.7 i avtalsmallen är av samma typ som andra obligatoriska krav och ska vara uppfyllda vid anbudstidens utgång. Avtals­ villkoren är proportionerliga och likabehandlande. De efterfrågade upp­ gifterna är standardredovisning i branschen. De 25 bolag som tilldelats ramavtal har inte ansett att kraven är oproportionerliga. Samma uppgifter efterfrågades även i det gamla avtalet. Universitetet har efter en snabb förfrågan ställd till några speditörer, däribland DHL, fått svar som visar att uppgifterna kan fås fram. 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6131-17 I UPPSALA SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET I mål om offentlig upphandling grundar rätten sin prövning på de omständigheter som sökanden åberopar och parterna får som huvudregel själva bära ansvaret för utredningen. I nu aktuellt mål är det bolaget som har bevisbördan för att det finns grund för att ingripa mot upphandlingen, jfr Högsta förvaltningsdomstolens avgöranden i RÅ 2009 ref. 69 och HFD 2013 ref. 53. För att förvaltningsrätten ska kunna ingripa mot upphandlingen krävs enligt 20 kap. 6 § LOU att universitetet har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § LOU eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att bolaget har lidit eller kan komma att lida skada. Förvaltningsrätten har först att pröva det som bolaget anför om att kraven i p. 17.5-17.7 i avtalsmallen är oproportionerliga. En upphandlande myndighet har stor frihet att välja vad man vill upphandla och vilka krav som ska ställas, jfr Högsta förvaltningsdomstolens avgörande i RÅ 2010 ref. 78. Proportionalitetsprincipen förutsätter dock att de krav som ställs står i rimlig proportion till de mål som eftersträvas. Alltför långt­ gående krav som inte har en tydlig och affärsmässig koppling till kontrakts­ föremålet kan strida mot proportionalitetsprincipen. Enligt p. 17.5 i avtalsmallen ska statistik tillhandahållas kostnadsfritt och med automatik enligt av universitetet fastställt tidsschema och redovisas separat för vmje universitet. Enligt p. 17.6 i avtalsmallen skickas all försälj­ ningsstatistik elektroniskt i Excel-format till respektive universitet i enlighet med tidsschemat i p. 17.5. I p. 17.7 i avtalsmallen anges bl.a. vilka uppgifter som ska ingå i försäljningsstatistiken och att anbudsgivaren ska tillhanda­ hålla statistik över de transporter som har utförts. 6 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6131-17 I UPPSALA Bolaget anför att den efterfrågade statistiken inte kan tillhandahållas av flera ledande speditörer på marknaden. Universitetet hävdar att de efterfrågande uppgifterna tillhör standardredovisning i branschen och att det är samma uppgifter som har efterfrågats i det gamla avtalet.Enligt förvaltningsrättens mening har kraven på statistik en koppling till den leverans av produkter som upphandlingen avser och framstår inte som godtyckliga eller osakliga. Med hänsyn till att bolaget uppger att det kan uppfylla kraven på statistik och att det inte framkommit att någon annan leverantör har svårt att uppfylla dessa krav förefaller kraven inte heller begränsa konkurrensen i någon nämnvärd omfattning. Mot denna bakgrund kan bolaget inte anses ha visat att kraven på statistik strider mot proportionalitetsprincipen eller någon av de andra grund­ läggande principerna i 4 kap. 1 § LOU.Eftersom bolaget inte gjort gällande, än mindre visat, att någon annan del av upphandlingsdokumenten har brister saknas det anledning att ingripa mot upphandlingen med anledning av upphandlingsdokumentens utformning. Bolaget anför även att bolagets anbud uppfyller samtliga krav och att anbudet rätteligen skulle ha beaktats vid anbudsutvärderingen. En upphandlande myndighet får inte efterge eller bortse från krav som ställts i förfrågningsunderlaget. Om det visar sig att ett krav inte är uppfyllt ska anbudet förkastas, se t.ex. Kammarrätten i Stockholms dom den 23 september 2014 i mål nr 1302-14. Detta gäller även om bristen upptäcks först i samband med en överprövningsprocess Gfr Kammarrätten i Göteborgs dom den 26 juni 2012 i mål nr 935-12). I bolagets första ansökan om överprövning anges bl.a. följande. Bolaget har undersökt möjligheterna att uppfylla avtalskraven och funnit att transport­ statistik enligt universitetets krav inte går att få fram från speditörerna. 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6131-17 I UPPSALA Genom kontakt med flera av de största speditörerna (DHL, Federal Express och PostNord) har bolaget funnit att statistikuppgifter enligt universitetets krav inte kan genereras. Enligt förvaltningsrättens mening kan det som bolaget anger i den första ansökan inte tolkas på annat sätt än att bolaget inte förmår att tillhandahålla den statistik som efterfrågas i p. 17.5-17.7 i avtalsmallen, dvs. att dessa krav inte uppfylls. Även om syftet bara var att uppmärksamma universitetet på att vissa speditörer inte har möjlighet att tillhandahålla aktuell statistik framgår inte detta av den första ansökans innehåll. I målet har inte heller framkommit att bolaget, innan det andra tilldelningsbeslutet, informerade universitetet om att bolaget kan uppfylla alla krav och tillhandahålla den efterfrågade statistiken. Mot denna bakgrund hade universitetet grund för att uppfatta det som anges i den första ansökan som att bolaget ändrat sig och inte längre accepterar kraven i p. 17.5-17.7 i avtalsmallen. Således agerade universitetet i enlighet med LOU när anbudet förkastades. Förhållandet att bolaget numera, efter det andra tilldelningsbeslutet, anför att bolaget kan anlita speditörer som tillhandahåller efterfrågad statistik och att alla krav accepteras förändrar inte denna bedömning. Med andra ord har bolaget inte visat att universitetet agerat i strid med någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § LOU eller någon annan bestämmelse i LOU. Således saknas enligt 20 kap. 6 § LOU grund för att ingripa mot upphandlingen. Ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DY 3109/lA LOU) Susanna Pohl Söderman rådman Målet har beretts av föredragande juristen Anderz Eriksson. I, Il , tUl www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga 1 SVERIGES DOMSTOLAR Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från elen dag som avgörandet mecl­ clelacles. För offentlig part räknas tiden för överklagande alltid från elen dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningav rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillståncl inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person- eller organisations­ nummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobil­ telefon. Även adress och telefonnummer till arbetsplatsen ska anges, samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om klaganden anlitar ombud, ska om­ budets namn, postadress, e-post-aclress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om samtliga ovan nämnda person- eller adressuppgifter har lämnats tidigare i målet och fortfarande är aktuella behöver de inte uppges igen. Om någon uppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. uppgift om det avgörande som över­ klagas - förvaltningsrättens namn, mål­ nummer samt dagen för avgörandet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. elen ändring av förvaltningsrättens avgörande som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Forts. nästa sida www.domstol.se Avtal före laga kraft i vissa mål I vissa mål får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens avgörande har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt • ling, lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ ::,J�::i\,,;/• ,)�ct),'-(?0,01:J.092) om upphandling inom . · omradc�a vatten, energi, transporter och posttjänster, lagen (201l:1029) om upphandling på • försvai;s- och 'säkerhetsområdet, • koncessioner;· lagen (2016:1147) om upphandling av lagen (2016:1145) om offentlig upphand­ • ling, eller • försörjningssektorerna lagen (2016:1146) om upphandling inom I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan fyra förstnämnda lagarna och i 20 kapitlet i de två sistnämnda lagarna. Ytterligare information Behöver ni fler upplysningar om hur man överklagar kan ni vända er till förvaltnings­ rätten. www.domstol.sc