FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Målnr Sida 1 (21) I STOCKHOLM 2016-07-08 12268-15 Meddeladi Avdelning30 SÖKANDE Konkurrensverket 103 85 Stockholm MOTPART Södertälje kommun 151 89 Södertälje Stockholm KONKURRENSVERKET Avd Dnr KSnr Ombud: AdvokaternaUlfDjurberg, SophiaSpala och HelenaMillstam SetterwallsAdvokatbyråAB Box 1050 101 39 Stockholm SAKEN Upphandlingsskadeavgift FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Aktbil Förvaltningsrätten bifaller Konkurrensverketsansökan ochbeslutar att Södertälje kommun ska betala en upphandlingsskadeavgift om2 000 000 kr. Dok.Id 666352 Postadress Besöltsadress 115 76 Stockholm Telefon 08-561 680 00 E-post: forvaltningsrattenistockholm@dom.se Tegeluddsvägen 1 Telefax 08-561 68001 Expeditlonstld mändag - fredag 08:00-16:30 ' '. Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12268-15 I STOClffiOLM YlUUNDEN M.M. Konkurrensverket ansöker om att förvaltningsrätten enligt 17 kap. 1 § 3 lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU, beslutar att Södertälje kommun (kommunen) ska betala2 000 000 kr i upphandlingsskadeavgift. Som grund anförs i huvudsak att kommunen har brutit mot 15 kap. 4 § LOU genom att den2 oktober2014 sluta avtal om drift av vård- och omsorgsboendena Oxbackshemmet och Cederströmska gården med leverantören Ansvar & Omsorg AB utan föregående annonsering, trots att forutsättningama för detta saknades. Det ingångna avtalet utgör dänned en otillåten direktupphandling. Kommunen bestrider ansökan och yrkar i forsta hand att ansökan avslås och i andra hand att upphandlingsavgiften efterges eller bestäms till ett lägre belopp. Kommunen anför att den inte har brutit mot 15 kap. 4 § LOU eftersom fi>rutsättningar för direktupphandling förelegat. Av 15 kap. 3 § jämförd med 4 kap. 5 § 1st. 3 p LOU framgår att det föreligger förutsättningar för direktupphandling riär det är absolut nadvändigt for den upphandlande myndigheten att tilldela ett kontrakt, men synnerlig brådska, orsakad av omständigheter som inte kunnat förutses av myndigheten, gör att tidsfristerna vid ett annonserat förfärande inte kan hållas. Sådana omständigheter har förelegat vid forlängningen av avtalet om drift av vård­ och omsorg�boendena Oxbackshemmet och Cederströmska gården med leverantören Ansvar & Omsorg AB. Av 15 kap. 3 § LOU följer vidare att detföreligger förutsättningar för direktupphandling även vid synnerliga skäl. Det har även förelegat sådana synnerliga skäl vid förlängningen av avtalet. Eftersom skäl förelegat :llir direktupphandling saknas grund :llir att påfora kommunen upphandlingsskadeavgift. Om upphandlingsskadeavgift ändå ska påföras föreligger sådana synnerliga skäl enligt '17 kap. 5 §2 st. LOU som innebär att upphandlingsskadeavgift inte ska beslutas eller ska efterges. I vart fall fi>religger sådana förmildrande omständigheter som enligt 17 kap. S § 1 st, LOU ska tas hänsyn till vid FÖRVALTNINGSRÅTTEN I STOCKHOLM I i I 1 •• Sida3 DOM 12268-15 fastställande av upphandlingsskadesavgiftens storlek och denna ska därför sättas mycketlägreän yrkatbelopp. Konkurrensverket talan Bakgrund I kommunenfinns tio vård- och omsorgsboenden varav nio drivsi egen regi och ett drivsi entreprenadform. Verksamheten påOxbackshemmet och Cederströmska gården har sedan den1 november2009 bedrivits på entreprenad av Ansvar& OmsorgAB. Verksamhetenbedrivsi två separata . . byggnader, men utgör en enhet och har gemensammadriftskostnader. Det tidigare upphandladeavtaletfilr driften filrboendena löpte ut den 31 oktober2014.Åldreomsorgsnämndent'ko1?1ilunenbeslutadeden 23 april2013 att inleda en ny upphandlin g avseende driften med planerad avtalsstart den1 november201 4. Social- och orosorgskontoret skulle lägga ett anbudi upphandlingenför drift av verksamheteni egen regi. Enligt tidsplanen skulle upphandlingenannonserasi oktober 2013 och tilldelning skulle skei mars2014. Arbetsmiljöverket genoroftlrde den18 januari 2013 eninspektionavarbetsmiljönpåCederströmska gården.Av inspektionsprotokolletframgåratt det intefanns någon skriftlig undersöknin g och riskbedöruning av omdetfanns tillräckligt med utrymme för deanställda när de utförde arbete ibl.a. toalett- och hygienutrym.men. Ansvar & OmsorgAB skickade protokollet till kommunen den19 mars 2013. De arbetsmiljöföreskrifter som in tevar uppfyllda på Cederströmska gården varArbetsmiljöverketsföreskrifter och allmänn a råd ombelastningsergonotni ochArbetsmiljöverketsföreskrifter om arbetsplatsens utformning samt allmänn a råd om tillämpningen av föreskrifterna. Arbetsmiljöverkethar tidigareframfilrt liknande anmärkningar vid en inspektion av ett annat vårdboende i kommunen, Mariekällgårdensäldreboende, vilketresulterade i att kommunen inte längre haderättattutföraomvårdnadsarbeteni deboendestoalett- och III'II FÖRVALTNINGSRÅITEN DOM 12268-15 Sida4 hygienutrymmen. Kommunen påbörjade i februari 2014 en ombyggnation I STOCIOIOLM av äldreboendet som beräknas vara klar till sommaren 2015. Arbetsmiljöverket konstaterade vid uppföljning den 29 aprll 2013 av Cederströmska gården att bristerna kvarstod. Arbetsmiljöverket skickade den 5 juni 2013 en underrättelse till Ansvar & Omsorg AB och till fastighetsägaren Telge Fastigheter AB. Fastighetsägaren underrättade Arbetsmiljöverket den 13 september 2013 att Cederströmska gården skulle upphöra med sin verksamhet eftersom en ombyggnation skulle bli för kostsam. Arbetsmiljöverket beslöt den 1 oktober 2015 att fiirbjuda Ansvar & Omsorg AB att vid vite efter den 28 februari 2015 utföra omvårdnadsarbete vid de boendes toaletter/hygienutrym.men om villkor om fritt arbetsutrymme inte var uppfyllda. På kommunens begäran omprövade Arbetsmiljöverket beslutet den 30 oktober 2013 och flyttade tiden ftir verkställigheten av beslutet till den 30 september 2015. Med anledning av Arbetsmiljöverkets beslut planerade kommunen att överta driften av Cederströmska gården i egen regi från den 31 oktober 2014 fram tills verksamheten skulle avvecklas senast den 30 september 2015. Kommunen ville dock även fortsättningsvis lägga ut driften av det andra boendet, Oxbackshemmet, på entreprenad, Kommunen publicerade den 16 december 2013 ett förfrågningsunderlag som endast gällde driften av Oxbackshemmet. Anbudstiden förlängdes tom. den 31 mars 2014. Under annonseringstiden inkom 128 frågor som huvudsakligen gällde hur personal och kostnader skulle fördelas mellan Oxbackshemmet och Cederströmska gården.. Detta var enligt kommunen information som krävdes för att kunna räkna fram ett anbudspris och frågor som endast kunde besvaras av den befintliga leverantören. Kommunen bedömde att informationen i för:frågningsunderlaget och i frågor- och svarsdokumentet var otillräcklig, varför upphandlingen avbröts den 16 april 2014. Social- och omsorgskontoret llireslog den 2 maj 2014 att Åldreomsorgsnämnden . I'. I• r, Sida5 FÖRVALTNJNGSRÄTTEN DOM 12268-15 I STOCKHOLM skullebeslutaatt driftenavOxbackshemmet och Cederströmska gården skulleövergåiegenregifr.o.m. den1 november2014.Nämndenbeslöt em ellertid den 28 maj2014 att social- och omsorgskontoret skulle återkom ma med rurslag röran de denfortsatta driftenavbådaboendena un der tiden n ovember2014-september2015. Enligt sammanträdesprotokoll den18 juni2014beslötnämndenattavtaletmedleverantören Ansvar&OmsorgAB skullefflrlängasfördriftenavbådaboendenafrån den 1 november2014 till den30 september 2015. Den2 oktober2014 tecknadekommunenettförlängningsavtalmedAnsvar&OmsorgAB enligt beslutet. Verksamheten påCederströmskagården skulleavvecldas m ed början denljuli2015 ochvaraheltavveckladden30 september2015. Kommun en har den 30 april2015 an n on serat en ny upphan dlingav driften avOxbackshemmet m ed sista anbudsdag den27 maj2015. Avtalet ska gälla under två år medmöjlighet tillytterligaretvåårsförlängning.Kommun en harberäknatvärdettillca96 miljonerkr. Underannonseringstidenav upphandlin gen har potenti ella anbudsgivare ställt 90 frågor. Otillåten direktupphandling Avtalet m ellan kommun en ochAnsvar& OmsorgAB är etttjänstekontrakt avseendeh!Qso-. ochsjukvård, enB-tjänst-enligtbilaga3 tillLOU, varför 15 kap.LOU ärtillämpligt.Dettidigareavtaletingicksden20 maj2009 och löpte efter maximalfflrlängning t.o.m. den31 oktober2014, I det nya avtalet räknades vård.nivåersättningen och extra ersättningför utökad nattbemanningupp med2,5 procent. Avtaletfrån oktober2014 omfattas inteavavtaletfrån2009 och ärattbetrakta som ett nyttavtal.Dettaavtalhar inte:föregåttsav någotannon serat upphan dlin gsfflrfarande. Enligt huvudregeln ska upphandlingarannon seras ochalla leverantörerfå möjlighetattlämnaanbud.Upphandlingar somunderstiger direktupphandlin gsgränsen behöverinteann onseras. Enligt kommunen I' Ir FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12268•15 II I STOCKHOLM Sida6 uppgår av talets vär de till41 milj oner kr och ö verstiger dänn ed klart direktupphandlingsgränsen.Förattettavtal med ettvärde somöverstiger direktupphandlingsgränsen skafä ni gåsutanföregåendeannonseringkrävs attnågotavde särskiltangivnaundantageniLOUärtillämpliga. Undantagenfrånskyldighetenatt annonsera upphandlingar skatolkas restriktivt.Ett sådant undantagärdådetär absolutnödvändigtför upph andlande my ndighet att ti llde la kon trak t, men sy nner li g brådska orsakadavomständighetersominteharkunnatförutsesavmyndigheten gör detomöjligt atthållatidsfristemavidettannonseratförfarande. Tillämpningenavundantaget synnerligbrådskaförutsätter attdetärfråga omenanskaffningsomär absolut nödvändig, att detbehovsom upphan dli n gen avse r at t tillgodose ska var a av visst kvalifi cerat slag och att behovet inte kan tillgodosespånågotannat sättängenometticke annonseratförfarande.Denbrådskasomuppkommitfårintebero påden upphandlande myndigheten. D et b eh ov som kommu nensavtal avserär av så dant kvalifi ce rat slag som åsy ftas. K om mu nenh ar eme llert id h aft möj ligh et att tillgodose b eh ovet på annat sättän genomenupphandlingutanföregåendeannonsering.D ethru.· därfö r inte varit ab solut nö dvän digtatt ge nomfo ra dire ktup phan dlin gen Gfr K amm arrätte nsi Sundsvall mål nr522Ml4). K ommune nh ar nä ml igen någ on gå ng� der per� oden mars- oktob er2013 beslutat �tt dri ften av Cederströmska gårdenskulleövergåiegenregi.Dethar inte:funnitsnågra hin der mot att tillfäl li gtä ven ö vert a driften avOxb ackshemm eti egenr egi t ill dess en ny upph andlin gh ade kunn at gen omfi:S ras. De t var redan möjil gt när nä mn den be slöt at t inl eda upph andli ngeni apri l2013. vi lket ä ven fö res logs av social- och omsor gskontoret, som ans åg attö ver gå nge n i egen regiinteskulemedföranågraekonomiskakonsekvenser,Ettilfäl lligt övertagandeiegenregivaretfulltrimligt altemativ.Bestännnelsemai LOU hade därigenominteträttsfömär.Kommunenhadeäven kunnat på skyn da upphan dlin gsfö rfar ande t och så snabbt som mö jli gt fåt t till stånd II I, FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I I I I.. Sida 7 12268-15 I STOCKHOLM en ny annonsering giill�nde driften av Oxbackshemmet. Kommunen har kunnat förutse den brådska som uppkommit och kommunen borde i god ti d ha förstått vad Arbetsmiljöverkets anmärkningar kunde resultera i eftersom kommunen redan i mars 2013 fick kännedom om anmärkningarna mot Cederströmska gården. Dessutom hade kommunen erfarenheter sedan tidigareavlilrnandeanmärkningar.Kommunenhartidigtkunnattaställning till hur den fortsatta driften skulle lösas och har haft god ti dpå sig att utfo1ma ett förfrågningsunderlag som endast gällde Oxbackshemmet. Att en upphandlande myndighet misslyckats i utformningen av ett ftirfrågningsunderlag och avbryter en upphandling medför inte en ovillkorlig rätt att upphandla utan föregående annonsering. Det måste göras en bedömning utifrån omständigheterna i det enskilda fallet. I detta fall har kommunen avbrutit en pågående upphandling pga. infonnationen i upphandlingsdokumenten, men hade kunnat överta verksamheten i egen regi. Detta alternativ bedömdes av social- och omsotgskontoret som möjligt. Alternativet hade varit mindre ingripande och ingen leverantör hade gynnats _framfor någon annan. I en sådan situation är forutsättningarna för att tillämpa undantaget för synnerlig brådska inte uppfyllda. Det har inte framkommit några skäl för kommunen att genomföra en direktupphandling utan föregående annonsering. En upphandlande myndighet är inte skyldig att i alla situationer tillgodose . ett behov genom egen regi. När det som i detta fall emellertid är möjligt att tillfalligt överta driften av verksamheterna i egen regi till dess en ny annonserad upphandling kan göras, ka1l det inte vara absolut nödvändigt for myndigheten att ingå avtal med en leverantfö• utan iliregående annonsering. Attettövertagandeskullemedföraavbrottiverksamheternaellerattdet skulle finnas några andra hinder mot en övergång i egen regi har inte gjorts gällande. Ett tillfiilligt övertagande av driften av Oxbackshemmet till dess att en ny upphandling hade genomförts var ett fullt rimligt altemativ, vilket också hade inneburit att bestämmelserna i LOU inte hade trätts ftirnär. I FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM DOM sådanafallhadekommunenocksåkunnatpåskynda upphandlingsförfarandet och så snabbt som möjligt få till stånd en ny annonserad upphandling gällande driften av Oxbackshemmet. Det är den upphandlande myndigheten som råder över utformningen av förftågningsunderlaget och de eventuella oklarheter som kan finnas i ett sådant. Även om det inte går att säga hur många frågor som potentiella leverantörer skulle komma att ställa, måste myndigheten vara klar över att frågor kan ställas under anbudstiden. Antalet :frågor beror exempelvis p å vad som upphandlas och vilka krav den upphandlande myndigheten har ställt upp. Förfrågningsunderlaget innehöll endast uppgifter om de sammantagna kostnadema för driften av de båda boendena. Att potentiella leverantörer skullekommaattställafrågoromjustkostnadsilirdelningenkaninteha varitheltoväntatförkommuneneftersomupphandlingenendastgälldeett av boendena. Att en upphandlande myndighet misslyckas med att utfonna ett gångbart förfrågningsunderlag och beslutar att avbryta en upphandling medför inte en ovillkorlig rätt för myndigheten att genomföra en upphandling utan föregående annonsering. En bedömning utifrån omständigheterna i det enskilda fallet måste göras. En annan tolkning skulle medföra en alltför generös tillämpning av undantaget synnerlig brådska. Kommunen har avbrutit en pågående upphandling med hänsyn till infonnationen i upphandlingsdok.umenten, ro.en kommunen hade kunnat tillgodose behovet av den fortsatta driften av boendena genom att överta. verksamheten i egen regi istället för att åsidosätta bestämmelserna i LOU. Alternativet hade varit mindre ingripande och ingen leverantör hade gynnats :fratnfilr någon annan, I sådan situation kan inte förutsättningarna för att tillämpa undantaget för synnerliga brådska vara uppfyllda. Undantaget för synnerlig brådska kan inte heller tillämpas eftersom det inte var absolut nödvändigt för kommunen att ingå avtal med befintlig leverantör. fI I1 ·• .I fI FÖRVALTNJNGSRÄTT EN DOM I STOCKHOLM Den omständigheten att det är fråga om allmännyttiga tjänster är inte tillräckligt för att synnerliga skäl ska anses föreligga. Om ett sådant synsätt skulle godtas är det otaliga tjänster inom bl.a. hälso- och sjukvården som aldrig skulle behöva konkurrensutsättas och som skulle falla utanför lagens tilllimpningspmråde.Intehelleriövrigtärsituationensådanattdetfinns synnerliga skäl att frångå kravet på annonsering. Det stämmer visserligen att vissa hälso- och sjukvårdstjänster kan upphandlas utan föregående annonsering, men en sådan särskild undantagssituation föreligger inte här, Av förarbetena framgår att vissa hälso- ochsjukvårdstjänster bör kunna direktupphandlas, men att det främst är sådana tjänster där relationen mellan vårdgivare och vårdtagare skulle störas och vården dänned försämras eller sådana situationer där det endast finns ett möjligt vård- och boendealternativ pga. vårdbehov eller anhöriganknytning. Kammanätten i Göteborg har i mål nr, 6870-6871-06 bl.a. uttalat att det ligger i sakens natur att lagens föreskrift om synnerliga skäl måste leda till att direktupphandling, där upphandlingens värde inte är lågt, bara får ske i enstaka fall där omständigheterna är mycket speciella, t .ex. i ett enstaka fall for vård av mycket vårdkrävande patienter. I detta fäll är det inte fråga om vården i ett enstaka fäll utan om driften av vård- och omsorgsboenden för en generell grupp av vårdtagare. Kommunen har alltsåinte gjort en specifik bedömning i det enskilda fallet. Det är därför inte fråga om en sådan mycket speciell situation som faller in under undantaget för synnerliga skäl. Det har i övrigt inte framkommit några uppgifter som skulle kunn.a medföra att kommunen har haft skäl att genomföra en direk tupphandling utan föregående annonsering. Avtalet utgör en otillåten direktupphandling. Upphandlingskadeavglft Det är fråga om en otillåten direktupphandling och avtalets värde är relativt högt.KommunenhadeplaneratattövertadriftenavCederströmskagårdeni Sida 9 12268-15 I I I i I ', IIil Sida 10 DOM 12268�15 FÖRVALTNJNGSRÄTTEN I STOCKHOLM I egen regi, men det direktupphandlade avtalet har trots det även kommit att gälla den delen av verksamheten. Avtalet har därmed kommit att omfatta mer än vad som kan anses nödvändigt. Kommunen har emellertid begränsat den tid varunder den otillåtna direktupphandlingen gäller eftersom avtalet endast gäller �nder ett år. Övriga omständigheter som kommunen hänvisar til l kan inte ytterligare anses påverka överträdelsens sanktionsvärde i fönnildrande riktning. Vid en sammantagen bedömning av omständigheterna är en upphandlingsskadeavgift om 2 000 000 kronor en avskräckande och proportionerlig sanktion för aktuell överträdelse. Situationen i HFD 2014 ref. 49 är intej ämförbar med den nu aktuella. Avgörandet gällde en obligatorisk ansökan om upphandlingsskadeavgift och myndighetema hade tvingats teckna avtal om anskaffning av livsmedel utan föregående annonsering till följd av omständigheterna som i huvudsak legat utanförvaddesjälvahadekunnatförutseochpåverka.Avtalenvaräven avsedda att gälla endast till dess inköp kunde göras enligt ny annonserad upphandling. I detta fall har kommunen ingått ett förlängningsavtal avseende driften av båda vård- och omsorgsboendena utan föregående annonsering trots att det var möjligt for kommunen att tillfalligt tillgodose driften av verksamheterna i egen regi. Vidare har kommunen inte heller begränsat avtalet omfattning till att endast gälla ett av boendena trots att detta 1:1rsprungligen hade planter�ts med anlednirtg av Arbetsmilj överkets inspektioner och beslut. Aktuell överträdelse kan varken betraktas som ringa eller kan motivera eftergift av avgiften. Vad kommunen anför Det aktuella avtalet Kommunen är skyldig att inrätta särskilda boendeformer enligt socialtjänstlagen, varför det var nödvändigt att säkerställa driften av vård­ och omsorgsboendena. Kommunen beslöt att inleda den avbrutna Sida 1 1 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 12268-15 I STOCKHOLM upphandlingen av Oxbackshemmet redan den 23 april 2013 och den annonserades den 1 6 december 2013, dvs. nästan tio månader innan beräknad avtalsstart den 1 november 2014. Kommunen var ute i god tid och kan inte kritiseras för bristande planering vad gäller att t.ex. beräkna lämplig tidsåtgång för upphandlingen. Kommunen har inte försatt sig i brådska av någon sådan anledning. Brådskan uppkom långt senare, i samband med upphandlingens frågor- och svarstid. Kommunen tvingades avbryta u p p h a n d l i n g e n d e n 1 6 a p r i l 2 0 1 4 o c h p å b ö rj a d e d i r e k t ar b e t e t m e d a t t separera kostnaderna för Cedersh-örnska gården och Oxbackshemmet för att snarast gå ut med en ny upphandling. Det var inte möjligt att separera kostnaderna, utarbeta ett nytt förfrågningsunderlag, genomföra en ny upphandling och utvärdera inkomna anbud innan de befintliga avtalen löpte ut. Med beaktande av detta samt även inställelsetiden för en ny leverantör och risken för en eventuell överprövningsprocess, stod det vid tidpunkten för kommunens beslut den 1 8 juni 2014, att förlänga det befintliga avtalet, klart att det inte fanns något annat alternativ än sådan förlängning om driften av vård- och omsorgsboendena skulle kunna fortsätta utan uppehåll. I den aktuella situationen hamnade kommunen i sådan synnerlig brådska som motiverade en förlängning av avtalet utan foregående annonsering. Kommunen kunde inte förutse omständigheterna som låg bakom beslutet att avbryta upphandlingen, nämligen att den befintliga leverantören hade ett informationsöve1tag och att μpphandlingen riskerade att strida mot LOU. Dessa brister uppdagades först när ett stort antal frågor kom in under frågorM och svarsperioden. Kommunen utgick vid planeringen av upphandlingen och upprättandet av förfrågningsunderlaget från att kostnaden för vårdomsorgsplatser i kommunen kunde uppskattas av potentiella anbudsgivareochattdetvarfulltmöjligtförpotentiellaanbudsgivare att lämna anbudspriser utifrån uppgifterna i förfrågningsunderlaget. Kommunen hade ingen anledning att planera för att upphandlingen skulle komma att avbrytas. Det är vad den upphandlande myndigheten faktiskt förutsäg som bör var avgörande för bedömningen av om omständigheterna I' II--·1 'i Ii FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM Sida12 12268"15 I STOCKHOLM bakom brådskan kunde förutses av kommunen. Beslutet att avbryta upphandlingen saknade samband med Arbetsmiljöverkets anmärkningar. Det finns ingen skyldighet att återta en verksamhet i egen regi i en situation som den aktuella. Situationen skiljer sig avsevärt från den i kammanättens i Sundsvalls dom som Konkurrensverket hänvisar till. Det är ett avsevärt större åtagande att överta driften av hela vård" och omsorgsverksamheten vid de aktuella boendena än att enbart tillhandahålla några H�rarvikarier. Både Cederströmska gården och Oxbackshemmet är vård" och omsorgboenden för personer med demens, varför det ställs högre krav på tillgänglighet, trygghet och kontinuitet i vården. Kommunen har haft ett mycket begränsat handlingsutrymme och förlängde avtalet enbart i syfte att säkerställa verksamheten vid boendena. Oroständighetema var varför upphandlingarna avslutades genom otillåtna direktupphandlingar. De ingångna avtalen var tidsbegränsade och avsedda att gälla till dess inköp kunde göras enligt en ny annonserad upphandling. Situationen i det målet .I II FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12268-15 I STOCKHOLM Sida14 motsvarar mycket den nu aktuella. Kommunen har lagt ned betydande resurser för att säkerställa att upphandlingen av driften av vård- och omsorgsboendet på _Oxbackshemmet skulle genomföras i enlighet med upphandlingslagstiftningen och kommunen tvingades avbryta upphandlingen pga. oförutsedda skäl som inte kunde påverkas. Det är fråga omtjänstersomintekananståochffirlängningenavavtaletärtidsbegränsat och i avvaktan på att inköp kan göras enligt en ny annonserad upphandling. Upphandlingsskadeavgift ska därför inte beslutas. Det ligger inte i linje med upphandlingslagsti:ftningens syfte att påföra upphandlingsskadeavgift p å en myndighet som avbrutit en upphandling för att inte bryta mot uppbandlingsreglema, hamnat i tidsnöd pga. detta och tvingats direktupphandla för att uppfylla sina grundläggande skyldigheter gentemot allmänheten. Synnerliga skäl föreligger därmed att efterge avgiften. Om uppbandlingsskadeavgi:ft ska beslutas och inte kan e:fterges föreligger omständigheter som ska verka starkt förmildrande vid bestämmandet av en eventuell överträdelses sanktionsvärde. Trots att en otillåten direktupphandling ses som en allvarlig överträdelse, finns ingen presumtion för att upphandlingsskadeavgiften ska sätta i den högre delen av intervallet, utan avgiften ska bestämmas efter en helhetsbedömning av · omständigheterna i det .enskilda fallet. Enlig kommunen bör därför utgångspunkten för bestämmandet av avgiftens storlek ligga i mitten av det intervall som anges i 17 kap. 4 § LOU, varefter de förmildrande omständigheterna ska leda till att avgiften justeras nedåt. Fönnildrande omständigheter är att förlängningen av avtalet genomfördes dels pga. den avveckling av Cederströmska gården som ko�unen tvingades genomföra med anledning av Arbetsmiljöverkets beslut den 30 oktober 2013, dels i avvaktan på ny upphandling. Detta skrevs även in i avtalsvillkoren. Det var fråga om en tillflillig lösning. Förlängningen begränsades till att gälla en, Sida 1 5 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 12268-15 I STOCKHOLM med hänsyn till omständigheterna, kort tidsperiod. Förlängningen genomfördes inte i syfte att kringgå upphandlingslagstiftningen, utan samtliga omständigheter talar för det motsatta. Upphandlingen avbröts för att kommunen var angelägen om att folja upphandlingslagstiftningen och de allmänna rättsprincipema, samt för att kunna fr!imja konkurrensen och välja det bästa anbudet. Det är inte fråga om upprepade förseelser, utan en engångsföreteelse som kommunen tvingats till av de skäl som utvecklats ovan. Kommunen är tvungen, enligt särskilda stadganden i lag och för att uppfylla _sina grundläggande samhällsåtaganden, att tillgodose vårdbehovet inom kommunen och valde därför pga. hänsyn till ett tvingande allmänintresseattförlängadettidigareavtalet.Förmildrandeomständigheter föreligger därför. Det rör sig inte heller om en klar överträdelse av LOU. Enligt fflrarbetena till LOU ska en eventuell överträdelses sanktionsvärde anses vara lågt om det inte är helt klart humvida en viss vara eller tjänst ska upphandlas med ett annonserat förfarande, Den yrkade upphandlingsskadeavgiften är inte proportionell och ska sättas mycket lägre, SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Otillåten direktupphandling? Förvaltningsrätten har först att ta ställning till om Konkunensverket har visat att kommunen har genomfört en otillåten direktupphandling genom att ingå det aktuella avtalet avseende fortsatt drift av både Oxbackshemmet och Cederströmska gården utan föregående annonsering. Det aktuella förlä.ng:ningsavtalet utgör enligt förvaltningsrättens bedömning ett nytt avtal eftersom ytterligare förlängning av tidigare avtal mellan kommunen och leverantören Ansvar & Omsorg AB inte var möjlig. Det är ostridigt att kontraktets värde överstiger direktupphandlingsgränsen. Sida 16 FÖRVALTNJNGSRÅTTEN D OM 1 2268- 1 5 I STOCKHOLM Av 1 5 ka p . 3 § L O U fr am g år a t t d i r e k t u p p h a n d lin g får a n v ä n d a s i v i s s a situationer. Kommunen har anfört att den har haft rätt att direktupphandla med hänsyn till synnerlig brådska och/eller synnerliga skäl. För att undantaget i 4 kap. 5 § första stycket p . 3 LOU ska vara tillämpligt krävs dels att det är absolut nödvändigt att tilldela kontraktet ifråga, dels att det föreligger synnerlig brådska som gör att tidsfrister i andra annonserade förfaranden inte kan hållas, samt dels att brådskan ska vara orsakad av omständigheter som inte har kunnat :forutses av den upphandlande myndigheten. Vad som utgör absolut nödvändigt får bedömas utifrån omständigheterna i det enskilda fallet. Förvaltningsrätten konstaterar att ett övertagande av drift i egen regi har diskuterats av kommunen både avseende Oxbackshemmet och Cederströmska gården. Den 23 aprii 2013 g av Äldreomsorgsnämnden Social- och omsorgskontoret i uppgift att vid upphandling av Oxbackshemmet även att lägga anbud i egen regi. Vidare framkommer, e n l i g t e n tj ä n s t e s kr i v e l s e fr å n S o c i a l - o c h o m s o r g s k o n t o r e t d e n 2 m aj 2 0 1 4 , att en övergång i egen regi inte beräknas innebära några ekonomiska konsekvenser och att driften av båda boendena föreslås övergå i egen regi fr.o.m. den 1 november 2014. I tjänsteskrivelse den 1 1 juni 2014 menar dock Social- och omsorgskontoret istället att den lösning som bedöms påverka verksamheten minst är att avtalet med Ansvar & Omsorg AB förlängs i avvaktan på ny upphandUng. Ytterligare skäl till varför fortsatt drift i egen regi inte längre bedöms vara aktuellt finns inte i utredningen. Enligt förvaltningsrättens mening har kommunen inte visat att det funnit några hinder mot att tillfälligt överta driften av Oxbackshenunet i egen regi till dess en ny upphandling kunnat genomföras. D et förefaller också som en realistisk åtgärd mot bakgrund av vad som ovan framkommit. Vad kommunen i övrigt har anfört beträffande möjlighet att överta driften i egen . -, FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 12268-1 5 I STOCKHOLM Sida 17 regi medfor ingen annan bedömning. Förvaltningsrätten anser därför att det inte varit absolut nödvändigt att tilldela Ansvar & Omsorg AB kontraktet. Kommunen har i förfrågningsunderlaget endast beskrivit de sammanlagda kostnaderna för driften av Oxbackshernmet och Cederströmska gården. Mot bakgrundavhurverksamhetenbeträffandeOxbackshemmetoch Cederströmska gården har bedrivits, dvs. som en enhet med gemensamma driftskostnader, och att upphandlingen enbart omfattade driften av Cederströmska gården, anser förvaltningsrätten att det inte är ett orimligt antagande att frågor skulle uppkomma om fordelningen av kostnader och personal boendena emellan när förfrågningsunderlaget inte var tillräckligt tydligt i detta avseende. Förvaltningsrätten anser vidare att en upphandling av drift av vård" och omsorgsboenden måste påbörjas i god tia'innan avtalsstart. Bl.a. måste leverantörer ges skälig tid för att utforma anbud och efter tilldelningsbeslut också ges en skälig uppstartstid innan avtalsstart. Det måsteocksåfinnastidsmässigtutrymmefflröverprövningsprocessi domstol. Att frågor uppkommer i en upphandling ät en omständighet som en upphandlande myndighet måste räkna med och väga in i tidsåtgången för upphandlingen. Sammantaget anser forvaltningsrätten att omständigheterna i målet inte visar att det förelegat en sådan synnerlig brådska som utgör rätt att direktupphandla. Kommunen har också gjort gällande att det filreligger synnerliga skäl för direktupphandling. Av förarbetena till bestämmelsen framgår att möjligheten att använda direktupphandling vid synnerliga skäl ät tänkt för sådana oförutsedda händelser som myndigheten inte själv kunnat råda över. Brådska pga. egen bristande planering medför t.ex. inte en rätt rur den upphandlande myndigheten att företa en direktupphandling. Vidare bör hälso- och sjukvårdstjänster där relatiop.en mellan vårdgivare och vård- och omsorgstagare skulle störas, situationer där det endast finns ett möjligt vård­ och boendealtemativ samt sådana fall där patientens fria val av vårdgivare rI Sida 18 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12268-15 I STOCKHOLM omöjliggör annonserad upphandling grunda rätt till direktupphandling (prop, 2001/02:142 s. 99). Förarbetsuttalandet om relationen mellan vårdgivare och vård- och · omsorgstagaremåsteenligtförvaltningsrättenansessyftapåvårdenimer specifika vårdfall. Direktupphandling får endast ske i enstaka fall där omständigheterna är mycket speciella, t.ex. i ett enstaka fall för vård av mycke� vårdkrävande patienter (jfr. Kammarrättens i Göteborg domar i mål nr. 6870-6871-06). Eftersom det i förevarande inte är fråga om något specifikt vårdfall, utan det avser drlfte� av vård- och _omsorgsboenden med totalt 75 lägenheter, anser förvaltningsrätten att det inte har varit fråga om en sådan situation som innebär att det har funnits synnerliga skäl att direktupphandla. Vad kommunen i övrigt har anfört beträffande kommunens skyldighet att tillhandahålla alhnännyttiga tjänster förändrar inte denna bedömning. Sammantaget anser förvaltningsrätten således att Konkurrensverket har visat att kommunen har genomfört en otillåten direktupphandling. Upphandlingsskadeavgiftens stol'lek Eftersom kommunen har genom.fi>rt en otillåten direktupphandling får förvaltningsrätten enligt 17 kap. 1 § LOU besluta att kommunen ska betala en upphandlingsskadeavgift. Särskild hänsyn ska tas till hur allvarlig överträdelsen är vid fastställande av upphandlingsskadeavgiftens storlek. Någon avgift ska inte beslutas i ringa fall och att avgiften får efterges om det finns synnerliga skäl. Detta framgår av 17 kap. 5 § LOU. Av filrarbetena framgår att utrymmet för att anse en överträdelse som ringa ochunderlåtaattpåforaavgiftärytterstbegränsat(prop. 2009/10:180 s. 198). Högsta förvaltningsdomstolens avgörande HFD 2014 ref. 49 gällde frågan om vad som kan anses vara "ringa" fall av överträdelse. I målet fanns FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 12268-15 I STOCKHOLM det bl.a. inte något behov av den avskräckande effelct en sanktion var avsedd att ha, då det varit fråga om omständigheter som legat utanför vad kommunerna hade kunnat förutse och påverka. Förvaltningsrätten anser att det i förevarande fa l inte rör sig om sådana omständigheter som beskrivs i HFD-avgörandet. Vid en samlad bedömning av omständigheterna finner förvaltningsrätten att överträdelsen i förevarande fä llinte är ringa, varför det finns grund för att ålägga kommunen att betala en upphandlingsskadeavgift. Upphandlingsskadeavgiftens storlek ska enligt 17 kap. 4 § LOU uppgå till l ä g s t 1 0 0 0 0 k r o c h h ö g s t 1 0 0 0 0 0 0 0 kr . A v g ift e n f'a r d o c k i n t e ö v e r s t i g a tio procent av kontraktsvärdet. Värdet av ett kontrakt ska enligt 15 kap. 3 a § LOU uppskattas till det totala belopp som ska betalas enligt kontraktet. Det aktuella kontraktsvärdet uppgår till 41 000 000 kr. Upphandlingsskadeavgiften ska således bestämmas till ett belopp inom intervallet 10 000 kr- 4 100 000 kr (41 000 000 x 0,1). Inom de angivna beloppsratnarna har domstolen ett utrymme att fastställa avgiftens storlek. Av förarbetena framgår att ett av syftena med upphandlingsskadeavgiften är att säkerställa att upphandlingsreglema iakttas och att skattemedlen används på ett korrekt sätt. Utgångspunkten är att avgiften bestäms så att myndigheten avhåller sig från överträdelser av lagen samt att även andra avhåller sig från överträdelser. Sanktionerna ska vara effektiva, proportionerliga och avskräckande. Hänsyn ska tas till både fönnildrande och försvårande omständigheter. Ju allvarligare överträdelsen kan anses • vara, desto högre belopp bör sanktionsavgiften fastställas till. Vid bedömningen av sanktionsvärdet bör även vägas in hur klar överträdelsen kan anses vara. Sida 19 Sida20 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 12268"15 Omständigheten att t.ex. rättsläget är oklart bör påverka sanktionsvärdet så att överträdelsen anses mindre allvarlig. Otillåten direktupphandling anses vara en av de allvarligaste övelirädelsema inom upphandlingsollll'ådet, vilket bör leda till att sanktionsvärdet i dessa fall ofta kan anses vara högt, Upprepat beteende bör ses som en försvårande omständighet. Avtalstidens längd och avtalets värde kan också påverka sanktionsvärdet på så sätt att sanktionsvärdet anses högre om en otillåten direktupphandling gjorts och avtalet i fråga avser en förhållandevis lång tid eller högt värde. Vikt kan också läggas vid om avtalet i fråga fortfarande är giltigt. Det förhållandet att den upphandlande myndigheten på annat sätt drabbats negativt kan i vissa fall ses som en :förmildrande omständighet. (prop. 2009/10:180 s. 196 f och s. 369 f) Upphandlingsskadeavgiften ska bestfunmas efter en helhetsbedömning av samtliga omständigheter i det enskilda fallet. Förvaltningsrätten anser att rättsläget inte är oklart i frågan om huruvida kommunen haft rätt att upphandla aktuella vårdw och omsorgsboenden utan föregående annonsering. Förvaltningsrätten konstaterar även att avtalet omfattade driften av både Oxbackshemmet och Cederströmska gården, trots att den avbrutna upphandlingen endast avsåg driften av Oxbackshemmet, vilket medforde att kontraktsvätdet blev avsevärt högre. Detta utgör enligt förvaltningsrättens mening försvårande omständigheter. Däremot konstaterar förvaltningsrätten att avtalet är..begi:änsat i tid och endast avser drygt ett år, den 1 november 2014 - den 31 december 2015. Avtalet har också slutits i syfte att genomföra en ny upphandling korrekt. Detta utgör enligt förvaltningsrätten :fönnildrande omständigheter. Det är dock inte fråga om en situation där en domstol låtit ett avtal bestå av tvingande hänsyn till ett allmänintresse. Vid en helhetsbedömning av samtliga omständigheter som framkommit finner förvaltningsrätten att den av Konkurrensverket beslutade avgiften om 2 000 000 kr får anses vara en effektiv och avskräckande sanktion som ståt i proportion till överträdelsens allvar. D et som kommunen har anfort utgör enligt förvaltningsrättens mening inte I STOCKHOLM Sida 21 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12268-15 I STOCKHOLM sådana omständigheter som medilir att det skulle framstå som orimligt eller stötande att ta ut avgiften. Det finns dänned inte heller skäl fö1· eftergift. Konkurrensverkets ansökan ska därfl:lr bifallas. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i Anna Brantberger har föredragit målet. Il II DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR .. PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltnings.tättens beslut dlit klaganden kan nås för delgivning. Om ska sktlva till Kammarrätten i Stockholm. Skrlw dessa uppgifter har lämnats tiiligate i tnåJet - velsenskadockskickasellerlämtiastillför­ ochomdefortfarandeliraktuella-behövet valtnings.rätten. överklagandet ska ha komtnit .in till förvalt­ nings.rätten inom tre veckor fcln den dag di klaganden fick del av beslutet Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddela.s, ska dock övetklagandet ha ko.tnmit .in inotn tre veckor från den dag domstolens beslut meddela.des. Tiden för över­ klagandetföroffentligparträknas fdndendag beslutet meddelades. Om sh:ta dagen föt överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midso.tntnarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen ko.tometinnlistavardag. För att ett överklagande ska ku.nrui. tas upp i kammattlitten fordras att prövningstillståttd meddelas. Kammarrätten lämnat prövningstill­ st!nd om 1. det finns anledningattbetvivla rlktlgheten av det slut som förvaltnlngsrätten hat kommit till, 2. det.inteutanattsådanttillståndmeddelasgAt attbedömariktigheten avdetslutsomför­ valtniogsrätten har kolilllJit till, 3. detäravviktförledningav:rättst:illäropoing­ en att övetkla.gandet prövas av högte rätt, el­ ler 4. detannatsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet Omprövningstillst!nd.intemeddelas $tåtför­ valtn!ngsi:ättens beslut fast Det är därför 'Viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet tillkammarrättenvarförmanansetattpröv­ oingstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska lnneMlla 1. Klagandens pei:son-/organisationsnumrner, postadress, e-postadress och tclefonnum.tnet tillbostadeno. chmobiltelefon.Adressoch tclefonnU!Dl:llet till klagandens atbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress de in.te uppges igen. Om klaganden anlita.!: ombud, $ka ombudets wmn, postadress, e­ postadress, telefonnum.tner till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift iindras, ska iind­ tlngen utan dröjsmål llJlllliilas till kammattiit­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltnings.rättens nru:nn, målnum­ mersamtdagenförbeslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningllrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åbetopa och wd han/hon vill styrka med varje s!irslcilt bevis. Adressen till förvaltnings.rätten framgår av do­ men/beslutet I vissa mM får avtal slut.as innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut Detta gäller mål om övetprövoing enligt • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi. transporter och posttjänster, eller • lagen-(2011:1029) omupphandlingpHör- -svars- och säkeJ:hetsomtådet I de flesta fall får avtal slutas nät tio dagar bar gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävtettlntetlmistlsktbeslutIvissafallfåravtal slutasomedelbartEttövctklagandeavrättens avgörande får inte p.rövas sedan avtal har slutits. Fullstänclig infotmatlon finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysoingat om hut 1nan övet­ klagar kan Ni viinda Er till fö.rvaltnlngsril.tten. www.domstol.se