FÖRVALTNINGSRÄTTEN I VÄXJÖ SÖKANDE DOM 2018-03-09 Meddelad i Växjö Mål nr 3581-17 NSVERKET 0 9 Aktbit Nordic IVF Center Malmö AB, 556925-5267 Geijersgatan 2 B 216 18 Limhamn ""'J �;,,,. Uv· Ombud: Jur.kand. My Becher och Advokat Martin Vildhede Setterwalls Advokatbyrå Box 11235 404 25 Göteborg MOTPART Region Kronoberg Upphandlingsenheten 351 88 Växjö Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. SAKEN KONKURRE Avd Dnr .,0�C (''\.....1 .. Dok.Id 172400 Postadress Box42 351 03 Växjö Besöksadress Kungsgatan 8 Telefon Telefax 0470-56 02 00 0470-255 02 E-post: forvaltningsrattenivaxjo@dom.se w,vw.förvaltningsrattenivaxjo.domstoI.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3581-17 I VÄXJÖ YRKANDEN M.M. Region Kronoberg beslutade den 22 augusti 2017 att tilldela Fertilitetscent­ rum (Fertility Center Scandinavia) Aktiebolag avtal avseende IVF­ behandlingar för Region Kronoberg 17RK561. Nordic IVF Center Malmö AB ansökte den 30 augusti 2017 om överprövning av tilldelningsbeslutet. Förvaltningsrätten behandlar i ett annat mål frågan om överprövning av till­ delningsbeslutet (mål nr 3316-17). Region Kronoberg beslutade därefter den 8 september 2017 att avbryta upp­ handlingen. Som skäl för beslutet angavs att Regionen i samband med an­ budslämning gjorde en ändring beträffande vilka positioner som var obliga­ toriska att lämna pris på. En behandlingsåtgärd togs bort, vilket inte är för­ enligt med LOU och de gemenskasrättsliga principerna. Ändringen har på­ verkat det konkurrensuppsökande skedet i upphandlingen. Nordic IVF Center Malmö AB (i det följande Nordic IVF) ansöker om överprövning av Region Kronobergs beslut att avbryta upphandlingen och yrkar att beslutet ska upphävas. Till stöd för talan anför Nordic IVF bl.a. följande. Regionen saknar sakligt godtagbara skäl för beslutet att avbryta upphandlingen. Avbrytandebeslutet står därför i strid med 4 kap. 1 § LOU. Regionens brott mot LOU har medfört att Nordic IVF har lidit eller kan komma att lida skada. Det är riktigt att Regionen gjort en ändring av posit­ ionerna i prisbilagan. Det är också riktigt att ändringen inte är förenlig med LOU och de gemenskapsrättsliga principerna. Däremot är det felaktigt att Regionens brott mot LOU skulle vara hänförligt till det konkurrensuppsö­ kande skedet. Felet hänför sig överhuvudtaget inte till annonsens eller för­ frågningsunderlagets utformning. Istället är felet uteslutande hänförligt till utvärderingen av anbuden. Regionen hade mycket väl, istället för att avbryta upphandlingen, kunnat rätta utvärderingen genom att flytta tillbaka befintlig leverantörs prisuppgifter från "övriga prisuppgifter" i prislistan till dess ur- 2 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3581-17 I VÄXJÖ sprungliga plats. Under sådana omständigheter hade Nordic IVF tilldelats kontraktet. Regionen har således saknat godtagbara skäl för att avbryta upp­ handlingen. Region Kronoberg motsätter sig bifall till Nordic IVF:s talan och anför bl.a. följande. Ett par dagar före sista anbudsdag kontaktades ansvarig upphand­ lare av Fertilitetscentrum som hade frågor kring prisbilagans utformning. I samband med telefonsamtalet informerades Fertilitetscentrum om att pris­ posten för Micro-TESE kunde lyftas ut och flyttas till rubriken "icke obliga­ tosiska prisuppgifter", som inte heller skulle utvärderas. Ändringen av pris­ bilagans utformning kommunicerades aldrig med övriga anbudsgivare. Änd­ ringen skedde alltså i anbudsskedet och inte i samband med anbudsutvärde­ ringen. Av Fertilitetscentrums prisbilaga framgår även att företaget har "flyttat ner" prisuppgiften för Micro-TESE efter samtal med ansvarig upp­ handlare. Om Fertilitetscentrum fått information om att vårdåtgärden skulle kvarstå som obligatorisk prispost, är Regionens bedömning att anbudsgiva­ ren kan ha prissatt vårdåtgärden annorlunda än om den inte skulle utvärde­ ras. Det faktum att anbudsgivama vid anbudsgivning haft olika information om vilka poster i prisbilagan som varit obligatoriska, innebär att det konkur­ rensuppsökande skedet har påverkats. Detta går inte att rätta till i efterhand, utan upphandlingen ska rätteligen avbrytas och ny upphandling genomföras. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET I 12 kap. 20 § andra stycket LOU anges att en skriftlig underrättelse ska snarast möjligt lämnas till anbudsgivama när myndigheten beslutar att av­ bryta en upphandling efter anbudsinfordran samt vid beslut att göra om en upphandling. I underrättelsen ska skälen för beslutet anges. Ett beslut att avbryta en upphandling måste vila på sakligt godtagbara skäl och får inte vara godtyckligt (RÅ 2009 ref. 43). 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3581-17 I VÄXJÖ EU-domstolen har fastslagit att trots det förhållandet att det inte finns några mer specifika bestämmelser om avbrytande av en upphandling är den upp­ handlande enheten inte desto mindre skyldig att följa de grundläggande reg­ lerna i fördraget i allmänhet samt att en upphandlande myndighet inte har någon skyldighet att fullfölja en påbörjad upphandling (se mål C-92/00 HI och C-244/02 Kauppatalo Hansel). EU-domstolen har också uttalat att ett beslut att avbryta en upphandling inte är förbehållet undantagssituationer eller när det finns tungt vägande skäl (mål C-27/98 Francasso och Leitschutz). EU-domstolen har vidare angivit att sakliga skäl kan bestå i att den upphandlande myndigheten på grund av fel som den själv begått inte har möjlighet att välja det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet (mål C- 244/02 Kauppatalo Hansel). I målet Kommissionen mot Spanien uttalade EU-domstolen att förfrågningsunderlaget ska vara klart när upphandlingen påbörjas och får inte ändras därefter (mål C-278/01). Enligt svensk praxis kräver likabehandlingsprincipen att en upphandlande myndighet, som över­ väger att avvika från en ett obligatoriskt krav, har att kommunicera detta med alla leverantörer. Om så inte kan ske, åligger det myndigheten att an­ tingen upprätthålla kravet sådant det angetts i förfrågningsunderlaget eller avbryta upphandlingen (HFD 2016 ref 37). Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrätten har att ta ställning till om Region Kronoberg har iakttagit grundläggande gemenskapsrättsliga principer och regler inom offentlig upp­ handling när myndigheten den 8 september 2017 beslutade att avbryta upp­ handlingen och om beslutet var sakligt grundat. Region Kronoberg har i sitt beslut angett att grunden för avbrytandet är att det i samband med anbuds­ lämning gjorts ändringar i förfrågningsunderlaget och att detta påverkat det konkurrensuppsökande skedet i upphandlingen. I förfrågningsunderlagets prisbilaga anges att "priser skall anges i nedanstå­ ende formulär". Utanför detta formulär kan anges övriga uppgifter som inte FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3581-17 I VÄXJÖ kommer att ingå i anbudsutvärderingen. I upphandlingsrapporten anges som en kommentar till de totala anbudspriserna att " . . . i prisbilagan ingår pos 5 provrörsbefruktning med Micro-TESE. Eftersom Micro-TESE är ett utvär­ deringskriterium ska denna åtgärd inte ingå i de obligatoriska åtgärderna som ingår i prislistan utan anges under rubriken 'övriga uppgifter'. Det har blivit fel vid upprättandet av prisbilagan. Med anledning av detta har Nordic IVD (sic.) Center Malmö:s anbudssumma reducerats med angivet pris för Micro-TESE. I Fertilitetscentrums prisbilaga var denna post flyttad till öv­ riga prisuppgifter efter överenskommelse med upphandlande myndighet." Av Fertilitetscentrums prisbilaga framgår att punkt 5 Provrörsbefruktning med Micro-TESE har flyttats från rubriken "assisterad befruktning" till "öv­ riga uppgifter" efter samtal med Region Kronoberg. Såvitt framgår har änd­ ringen av prisbilagan inte kommunicerats med övriga anbudsgivare. Förvaltningsrätten konstaterar att vårdåtgärden Micro-TESE visserligen anges som ett bör-krav i förfrågningsunderlaget, men att prisuppgiften i prisbilagan har upptagits som obligatorisk och som ingående i anbudsutvär­ deringen. Region Kronoberg har under upphandlingens gång ändrat uppgif­ ten utan att kommunicera ändringen med samtliga anbudsgivare. Detta måste anses stå i strid med likabehandlingsprincipen. Region Kronobergs beslut att avbryta upphandlingen har således varit sakligt grundat. Nordic IVF:s ansökan om överprövning av beslutet bör därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/1D-LOU) Daniel Samuelson lagman Föredragande: Nina Knobloch Blomqvist 5 SVERIGES DOMSTOLAR www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för över-klagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningav rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. I