KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 6 DOM 2013-11-01 Meddelad i Stockholm Sida 1 (7) Mål nr 4675-13 och 5880-13 KONKURRENSVERKET KLAGANDE Mark.konsult M Eriksson AB, 556471-0597 Ombud: Advokat Robert Nilsson Kungsgatan 29 111 56 Stockholm MOTPART Järfälla kommun 177 80 Järfälla ÖVERKLAGADE AVGÖRANDEN 2013-11- 0 1 /r:� Förvaltningsrätten i Stockholms domar den.10 juli'201J { mål nr 12822-13; se bilaga A, och den 19 september 2013 i mål nr 19328-13, se bilaga B SAKEN Offentlig upphandling KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Avd Dnr KSnr Aktbil 1. 2. Kammanätten meddelar prövningstillstånd i mål nr 5880-13. Kammarrätten avslår Mark.konsult M Eriksson AB:s överklagan­ den. Dok.Id 290429 Postadress Box 2302 Besöksadress Birger Jarls Torg 5 Telefon Telefax 08-561 690 00 08-149889 E-post: kammarrat tenistockholm@dom.se www.kammarrattenistockholm.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 103 17 Stockholm KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 6 DOM Sida 2 Mål m 4675-13 BAKGRUND Järfälla kommun genomför upphandling av totalentreprenad "Temporär förskola, skola i Barkarbystaden - Markarbeten", dm Ten 2013/223. Kom-. munen har i tilldelningsbeslut den 15 maj 2013 beslutat anta Markkonsult M Eriksson AB:s (Markkonsult eller bolaget) anbud. Sedan fel i utvärde­ ringen uppmärksammats har kommunen genom beslut daterat den 17 maj 2013 meddelat att den avser att göra en ny anbudsutvärdering. Dep 20 maj 2013 har kommunen meddelat ett nytt tilldelningsbesfot där Grävbolaget i Stockholm AB:s (Grävbolaget) anbud antagits. och 5880-13 . Efter att Markkonsult har ansökt om överprövning har förvaltningsrätten i dom den 10 juli 2013 i mål m 12822-13 avslagit ansökan. Markkonsult har överklagat förvaltningsrättens dom till kammarrätten som den 19 juli 2013 meddelat prövningstillstånd i målet och samtidigt förordnat interimistiskt att kommunen inte får ingå avtal avseende i målet aktuell upphandling innan något annat har bestämts (kammarrättens mål m 4675-13). Markkonsult har härefter den 8 augusti 2013 ansökt hos förvaltningsrätten att de avtal och/eller beställningar som kommunen har ingått med Grävbolaget någon gång under sommaren 2013 avseende upphandlingen ska förklaras ogiltiga. Förvaltningsrätten har i dom den 19 september 2013 i mål nr 19328-13 avslagit Markkonsults ansökan. Bolaget har överklagat förvaltningsrättens dom till kammarrätten (kammarrättens mål nr 5880-13). YRKANDEN M.M. Markkonsult yrkar att de avtal eller beställningar som ingåtts mellan Järfälla kommun och Grävbolaget avseende upphandlingen förklaras ogil­ tiga. Bolaget yrkar vidare att kammarrätten ska förordna att upphandlingen görs om eller rättas på så sätt att en ny anbudsutvärdering görs varvid det vinnande anbudet ska förkastas och bolagets anbud antas. KAMMARRÄTTEN DOM I STOCKHOLM Avdelning 6 Sida 3 Mål nr 4675-13 och 5880-13 Bolaget vidhåller vad som anfcirts i förvaltningsrätten och tillägger i huvud­ sak följande. Redan i förvaltningsrätten har bolaget framfört att det har skett en överträ­ delse mot de grundläggande principerna i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) och att bolaget lidit eller riskerar att lida skada. De ar­ beten som redan har utförts av Grävbolaget för kommunens räkning är inte provisoriska. Det är inte tillåtet att kringgå reglerna om avtalsspärr genom . att påstå att arbeten som upph�d:lais i strid med densamma utgör. ett pro'vi­ sorium. Då arbetena är permanenta kommer kommunen inte att beställa dessa arbeten hos den som slutligen tilldelas. uppdraget. Bolaget kommer att förlora den beräknade vinsten på redan utförda arbeten som är permanenta och som inte kommer att göras om. Kraven i AFB.513 beskriver en befattning som kan järnställas med arbets­ chef, platschef eller platsansvarig/arbetsledare. Kenneth Eriksson uppfyller dessa krav. I anbudskompletteringen anges han som platsansvarig och plats­ chef Anbudet innehåller också en handling benämnd "Platsorganisation och resurser". Där kan utläsas att Kenneth Eriksson innehaft befattning som arbetschef i arbetsledande funktion. I en handling benämnd "Kvalitets-, ar­ bets- och miljöplan", som också bifogades anbudet, ges en utförlig beskriv­ ning av de tio referensobjekt som bolaget åberopar. Av beskrivningen fram­ går att Kenneth Eriksson har varit platschef i åtta av projekten. Förvaltningsrätten borde ha prövat om kommunen haft rätt att utvärdera och anta det vinnande anbudet. En sådan prövning hade visat att kommunen inte haft rätt att göra det. Upphandlingen ska göras om även om inte bolagets anbud uppfyller ställda krav. Bolaget skulle då beredas möjlighet att delta i ett nytt anbudsförfarande. Då kommunen har agerat i strid med LOU har denna möjlighet fråntagits bolaget som därmed lider eller riskerar att lida skada. KAMMARRÄTTEN DOM I STOCKHOLM Avdelning 6 Sida 4 Mål nr 4675-13 och 5880-13 Järfälla kommun bestrider bifall till överklagandet och vidhåller vad som tidigare anförts hos förvaltningsrätten. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten finner skäl att meddela prövningstillstånd i mål nr 5880-13 och tar upp målet till omedelbart avgörande tillsammans med mål nr 4675-13. Av 16 kap. 6 § andra stycket LOU framgår att överprövning av en upphand­ ling inte får ske efter det att avtal har slutits mellan den upphandlande myn­ digheten och en leverantör. Om den upphandlande myndigheten under pågående överprövning av en upphandling ingår ett avtal i strid med 1, 3, 8, 9 eller 10 § ska rätten, på yr­ kande av leverantören, överpröva avtalets giltighet i enlighet med 13-15 §§ (16 kap. 7 § LOU). Enligt kammarrättens bedömning torde en upphandlande myndighet på eget initiativ få rätta eller ompröva sitt tidigare ställningstagande och meddela ett nytt tilldelningsbeslut så länge något kontrakt inte har slutits. En rättelse · eller omprövning får dock inte göras i syfte att kringgå upphandlingsregler­ na eller på sådant sätt att de grundläggande gemenskapsrättsliga principerna träds för när. Kommunen har som grund för omprövning av tidigare meddelat tilldel­ ningsbeslut angett att utvärderingen har skett på ett felaktigt sätt då det har uppmärksammats att Markkonsult inte uppfyller uppställt skallkrav i AFB.513 att i anbudet verifiera att arbetsplatsansvarig har minst tre års erfa­ renhet som platsansvarig inom den senaste femårsperioden. KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 6 DOM Sida 5 Mål m 4675-13 och 5880-13 Kammarrätten konstaterar att annat inte har framkommit än att kommunens avsikt med-rättelsen har varit att upprätthålla likabehandlingsprincipen. Omprövningen kan därför inte anses ha gjorts i syfte att kringgå upphand­ lingsreglerna eller de grundläggande gemenskapsrättsliga principerna. Kommunen har därmed haft rätt att ändra det först fattade tilldelningsbeslu­ tet. Liksom förvaltningsrätten anser kammarrätten att det är visat att kommunen ingått avtal med Grävbolaget i fråga om en del av de arbetsmoment som ingår i den aktuella upphandljngen och att avtal därmed har slutits i strid med den av kammarrätten meddelade avtalsspärren. Både omfattningen och värdet av dessa arbeten är dock oklara. För att ogiltighet ska komma i fråga krävs även att det har skett en överträdelse av en av de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i LOU samt att detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. Markkonsult har anfört att kommunen felaktigt har uteslutit bolagets anbud från utvärdering och att kommunen därmed agerat i strid med LOU, vilket föranlett att bolaget lidit eller riskerar att lida skada. Kammarrätten instämmer i förvaltningsrättens bedömning att utformningen av kraven i AFB.513 är tydlig och avgränsad och att det inte borde innebära några svårigheter för en branschvan leverantör att rätta sig efter dem och dfumed ha alla förutsättningar att kunna uppfylla ställda krav och lämna ett konkurrenskraftigt anbud. Vad gäller frågan om bolaget uppfyller de krav som uppställts i AFB.513 punkt 3, gör kammarrätten följande bedömning. Enligt föreskrifterna i AFB.513 ska den tekniska och yrkesmässiga kapaciteten styrkas genom en sammanfattande ev och uppgifterna ska redovisas i anbudsformuläret. Det går av den ev som bolaget gett in avseende Kenneth Eriksson inte att utläsa att han uppfyller de krav avseende teknisk och yrkesmässig kapacitet som KAMMARRÄTTEN DOM I STOCKHOLM Avdelning 6 Sida 6 Mål nr 4675-13 och 5880-13 uppställts i aktuell anbudsföreskr:ift. Det går inte heller i övrigt av anbuds­ formuläret att utläsa att Kenneth Eriksson uppfyller kraven. Information om att Kenneth Eriksson har minst tre års erfarenhet som arbetsplatsansvarig inom den senaste femårsperioden kan däremot utläsas i dokumentet be­ nämnt "Kvalitets-, arbets- och miljöplan" som ingetts som en bilaga till bo­ lagets anbud. Av de tio referensprojekt som finns redovisade i dokumentet framgår att han har varit platschef i flera av dem. Kammarrätten konstaterar att uppgifterna i detta dokument hänför sig till de referensuppdrag som en­ ligt bilaga 2 till anbudsformuläret ska redovisas av anbudsgivaren. Det har därmed inte funnits skäl för kommunen att närmare granska innehållet i detta dokument med anledning av de krav som uppställts i anbudsformuläret avseende anbudsgivares tekniska och yrkesmässiga kapacitet. Enligt kammarrättens mening har informationen att Kenneth Eriksson har haft minst tre års erfarenhet som platsansvarig inom den senaste femårspe­ rioden inte lämnats i nära anslutning till ingivet sammanfattande CV eller i övrigt varit lätt att uppmärksamma för kommunen Gfr Kammarrättens i Stockholm dom den 22 april 2010 i mål nr 8202-09). Kommunen har där­ med genom att utesluta bolagets anbud från utvärdering inte agerat i strid med de grundläggande principerna i 1 kap 9 § LOU eller någon annan be­ stämmelse i LOU och bolaget kan därmed inte anses ha lidit skada. Vid givna förhållanden kan bolaget inte heller anses ha lidit skada av att kom­ munen inte har beaktat att även en annan anbudsgivare eventuellt borde ha uteslutits eller att kommunen har slutit avtal i strid med avtalsspärren. Kammarrätten finner sammantaget att det saknas förutsättningar för att ogil­ tigförklara ingånget avtal mellan kommunen och Grävbolaget. Det saknas även grund för kammarrätten att besluta att den del av upphandlingen som inte omfattas av redan ingånget avtal mellan kommunen och Grävbolaget ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Mark­ konsults överklaganden ska däimed avslås. KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 6 DOM Sida 7 Mål nr 4675-13 Vid denna utgång i målen upphör kammarrättens interimistiska förordnande den 19 juli 2013 i mål nr 4675-13 att gälla. Beslutet att meddela prövningstillstånd får enligt 33 § förvaltningspro­ cesslagen (1971:291) inte överklagas. HUR MAN ÖVERKLAGAR domen i övrigt, se bilaga C (formulär 9). 11Jeiit\Mfj:;�l:ut�J/JJi �aLind � i kammarrättsrådrv "'--t:arrättsråd tf assessor q ordförande referent och 5880-13 . /; _(\/ ��;JJt4 - ' Anna Mildner föredragande FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Målm 2013-07�10 12822-13 Meddelad i Stockholm Sida 1 (5) I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Enhet 16 Ombud: Advokat Robert Nilsson Advokatfirman Robert Nilsson Kungsgatan 29 , 6 tr 111 56 Stockholm MOTPART Bygg- och miljöförvaltningen i Järfälla kommun 177 80 Järfälla SAKEN Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling-LOD FÖRVALTNING SRÄTTEN SAVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om ingripande enligt LOU. SOKANDE Mark.konsult M Eriksson AB, 556471�059 7 Box 3034 183 03 Täby Dok.Id 370Q25 Postadress Besöksadress Telefon 08-561 680 00 E-post: forvaltningsrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 115 76 Stockholm Tegeluddsvägen 1 Telefax 08-561 680 01 FÖRVALTNING SRÄTTEN DOM I STOCKHOLM Allmänna avdelningen YRKANDEN M.M. Järfälla kommun genomför med förenklat förfarande upphandling _av total­ entreprenad Temporär förskola, skola i Barkarbystaden - markarbeten, dm Ten 2013/223. Kontrakt.kommer att tilldelas anbud med lägsta pris. I till­ delningsbeslut den 20 maj 2013 har kommunen antagit anbud från Gr_äv­ bolagefl Stockholm AB. Sida 2 12822-13 . · Järfälla kommun har i meddelande om beslut i upphandlingen uppgett som . ': ..'. vid kontroll har upptäckts atf det i anbudet inte kan verifieras-att bolagets .. angivna arbetsplatsansvarig, Kenneth Eriksson, uppfyller kravet i AFB.513. Det framgår inte av anbudshandlingar och ev är inte bifogad. Markkonsult M Eriksson AB (Markkonsult eller bolaget) ansöker om överprövning och yrkar att upphandlingen får avslutas först efter rättelse på så vis att bolagets anbud rätteligen ska antas och bolaget tilldelas uppdra­ get och vinnande anbud ska inte anses kvalificerat för utvärdering. I andra hand yrkas att upphandlingen ska göras om. Till stöd för ansökan uppger bolaget bl.a. följande. Bolaget har lidit eller riskerar att lida skada. När det gäller det egna anbudet har kommunen på felaktiga grunder uteslutit detta från utvärdering och dänned agerat i strid med LOU. Bolaget har i anbudet angivit Kenneth Eriksson som arbetschef, angett att ev bifogas och redo­ visat referens�ppdrag från år 2004 och framåt där Eriksson varit arbets­ platsansvarig och han uppfyller därmed kravet i AFB .513. Bolaget har an­ gett att Per Andersson är platschef. Av bolagets svar på kommunens begä<­ ran om komplettering framgår att Per Andersson har begärt föräldraledig­ het. Bolaget har utgått ifrån att Eriksson uppfyllde kraven och därför er;;att Andersson med Eriksson som platsansvarig och platschef. Genom att anta och utvärdera vinnande anbud, fast det inte uppfyller ställda krav avseende Teknisk och yrkesmässig kapacitet (AFB.513.3)� Åtgärder för kvalitets- .. . . skäl för l;J,ti inte låta Markkonsults anbud gå vidare till utvärdering att det FÖRVALTNJNG SRÄTTEN I STOCKROL_� Allmänna avdelningen DOM Sida 3 12822- 1 3 arbete (AFB.513.5) och Åtgärder för miljöarbete (AFB.513.6) har kommunenbrut_itmotbl.a. principenomlikabehandlingochicke­ diskriminering. Utformi ngen av AFB.513 innebär stort utrymme för subjektivt godtycke vid jämförelse av anbuden. Möjligheten för en leverantör att bedöma och förutse vad som krävs för att uppfylla ställda krav försvåras. Järfälla kommun bestrider bifall till ansökan och anför bl.a. följande. Markkonsults krav på erfarenhet avseende angivna Per Andersson var otydligt redovisade och kommunen beredde bolaget tillfälle att förtydliga sitt anbud med begärd information, Markkonsult besvarade detta med att ändra sin offererade platsorganisation på så sätt att Kenneth Eriksson nu även uppgavs såsom.platschef. Vid den efterföljande anbudsprövningen observerades inte att relevant information avseende platschefserfarenheten saknades beträffande Kenneth Eriksson och tilldelningsbeslut meddelades därför där Markkonsult tilldelades kontraktet. I direkt anslutning till detta observerades att det inte heller beträffande Kenneth Erik:s_sonJanns uppgif­ ter som styrkte kraven i AFB.513. Av det sammanfattande eV:t framgick endast att Kenneth Eriksson haft arbetsledande funktion under lång tid. Att vara arbetsledare är inte samma funktion som att vara platschef. Det sam­ manfattand� ev:t anger att det för Kenneth Eriksson bilagts ett särskilt CV. Något särskilt ev var emellertid inte bilagt anbudshandlingarna. Vad Markkonsult anför om att kompletteringsbegäran avseende Per Andersson med automatik skulle innebära att Kenneth Erikssons me�ter uppfyllde kravet saknar grund. Kompletteringen avsåg just platschefsrollen och inget annat. Tilldelningsbeslutet annullerades och i den förnyade anbudspröv­ ning förkastades anbudet från Markkonsult eftersom kravet avseende plats­ chef inte var uppfyllt. Vinnande anbud uppfyller ställda_ krav: Någon grund för att inte utvärdera deras anbud finns inte. Upphandlingen har skett helt i enlighet me_d de_villkor som uppställts i förfrågningsunderlaget och i n­ komna anbud behandlats helt i enlighet med gällande regelverk. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 4 12822-13 SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET I upphandlingsförskrifter, AFB.513 punkt 3 Teknisk och yrkesmässig ka­ pacitet anges bl.a. att arbetsplatsansvarig sk_all ha minst tre års erfarenhet som platsansvarig, inom den senaste 5-årsperioden och övrig personal ska . ha minst tre års erfarenhet inom arbetsområdet. Den tekniska och yrkes­ mässiga kapaciteten ska styrkas genom att anbudsgivaren· bifogar uppgifter om arbetsplatsansvari-gs och övrig personal som entreprenören kan förfoga över för att genomföra uppdraget (en sammanfattande CV). Redogörelse för dessa uppgifter redoyisas i anbudsf�rmuläret. Järfälla kommun har beslutat ingå avtal med annan leverantör än Markkon­ sult och som skäl för att bolagets anbud förkastats angett att bolagets an­ givna arbetsplatsansvariga inte visats uppfylla kravet på erfarenhet som platsansvarig. Förvaltningsrätten kan besluta att en upphandling ska göras ·om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gj orts om det vid prövningen av ansökan kan bedömas att den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. Förvaltningsrätten kan vid den prövningen inte tilldela någon leverantör uppdraget i fråga. Markkonsult gör gällande att deras anbud felaktigt har förkastats i upp­ handlingen. Förvaltningsrätten anser emellertid, utifrån vad Järfälla svarat på ansökan, att Markkonsult genom sin argumentation inte har visat att Järfälla kommun i strid med LOU uteslutit bolagets anbud från utv�dering Enligt för­ : valtningsrättens mening ärutform.ingen.'av AFB.513 när det gäller teknisk och yrkesmässig kapacitet tydlig och avgränsad på ett sätt som inte kan innebära någon svårighet för en branschvan leverantör att rätta sig efter och Sida 5 F ÖRVALTNIN GSRÄTTEN DOJ.\,1 12822-13 därmed ha alla förutsättningar att kunna uppfylla ställda krav och lämna ett konkurrenskraftigt anbud. I STOCKHOLM Allmänna avdelningen En anbudsgivare som rätteligen har förkastats i kvalificeringsfasen riskerar normalt inte att lida skada av att upphandlande myndighet inte har beaktat att även en annan anbudsgivare borde ha uteslutits. Detta eftersom anbuds­ givaren inte längre betraktas som en presumtiv leverantör (se t.ex. Kam­ marrättens i Jönköping'dom den 28 mars 2012 i mål nr 3307-11). Med hänsyn till förvaltningsrättens ställningstagande saknas skäl atl gå vidare •••C• och pröva o� Järfälla kom.mun, som Markkonsult påståri hår brutit mot vad som anges i förfrågnin�sunderlaget eller bestämmelser i LOU i sin bedömningen av det vinnande anbudet. Även om det vid en prövning skulle yisa sig att det vinnande anbudet felaktigt har utvärderats och anta­ gits skulle någon skada enligt LOU inte föreligga för Markkonsults vid­ kommande. Sammanfattningsvis finns det inte grund för förvaltningsrätten att besluta_ att upphandlingen ska göras om eller att den f'ar avslutas först sedan rättelse har gjorts. Ansökan ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR . Detta avgörande kan överklagas. Informatio� om hur man överklagar finns i bilaga 1 _(DV 3109/lA LOU). 0illllttL 0ot-- Rådman � 1 Maria Dahlberg KerstinSan.dinharföredragitmålet. I� SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND .�,i ::i 0...i< Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Karoroarr�tten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller .Jämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre V\!Ckor från den. dag då klaganden fick del :i,v beslutet Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet ko=er att meddelas, ska dock över.klagandet ha kommit in inom tre· veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen for överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen ko=er in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i ka=a.crätten fordras att prövningstillstand meddelas. Karoroarr�tten lämnar prövningstillstånd om det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas gåratt bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet Om prövningstillstånd inte meddelas står fö.rvaltningsrättens beslut fast Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisati.onsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnu=er till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen.- Om klaganden anlitar ombud, ska ori:J.budets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas -till ka=arrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnu=er samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas .innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett · överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 1 6 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. .::::. 0C, ;;:;> Q www.domstol.se 1. F ÖRV ALTNINGSRÄTTEN DOM · Mål nr 19328-13 Sida 1 (6) I STOCKHOLM Alhnänna avdelningen Enhet 16 2013.:.09-19 Meddelad i Stockholm Markkonsult M Eriksson AB, 556471-0597 Ombud: Advokat Robert Nilsson Kungsgatan 29, 6 tr. 111 56 Stockholm SÖKANDE MOTPART Järfälla kommun Bygg- och miljöförvaltningen . 177 80 Järfälla SAKEN Ansökan om ogiltigförklaring av avtal enligt lagen om offentlig / upphandling F ÖRVALTNINGSRÄTTENSAV GÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Markkonsult M Eriksson AB:s ansökan om ogiltigförklaring av avtalet mellan Järfälla kommun och Grävbolaget i Stockholm AB avseende projektet Temporär förskola Barkarbystaden markarbeten dnr Ten 2013-223. Dok.Id 392853 Postadress 1 15 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefo n 08-56_1 680 00 E-post: Telefax 08-561 680 01 Expeditionstid . måndag- fredag 09:00-15:00 Förvaltningsrättens interimistiska beslut upphör därmed att gälla. forvaltningsrattenistockholm@d om.se .- F ÖRVALTNJNG SRÄTTEN DOM I STOCKHOLM Allmänna avdelningen YRKANDEN M.M. Bakgrund Sida 2 19328-13 Järfälla kommun (kommunen) genomför med förenklat förfarande upp­ handling av totalentreprenad Temporär förskola, skola i Barkarbystaden ­ markarbeten, dnr Ten 2013/223 . Förvaltnjngsrätte:i:J. i Stockholm har i dom den 10 juli 2013 i mål m 12822-13 beslutat att avslå Markkonsult M Eriksson AB:s (bolagets) ansökan om ingripande enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOD i den aktuella upphandlingen. Bolaget har överklagat förvaltningsr�ttens dorp.. Kammarrätten i _Stockholm har i beslut den 19 juli 2013 i mål m 4675-13 dels meddelat prövningstillstånd, dels förordnat interimistiskt att kommunen inte f'ar ingå avtal avseende i målet aktuell upphandling innan något annat har bestämts. Ansökan om ogifögförklaring Bolaget yrkar i förevarande mål att förvaltningsrätten ska förklara att de avtal och/eller beställningar som kommunen har ingått med Grävbolaget i Stockholm AB (Grävbolaget) någori gång under sommaren 2013, avseende projektet Temporär förskola Barkarbystaden markarbeten dm Ten 2013- 223 , ska förklaras ogiltiga. Bolaget har även yrkat att förvaltningsrätten omedelbart ska_besluta om att vidare arbeten inte f'ar utföras till dess att frågan rörande överprövning har avgjorts slutligt. Förvaltningsrätten meddelade den 8 augusti 2013 ett interimistiskt beslut innebärande att kommunen innan något annat har bestämts inte får fullgöra avtal som ingåtts i strid med kammarrättens interimistiska förordnande. Bolaget anför bl.a. följande till stöd för sin talan. Under handläggningen i kammarrätten gäller en avtalsspärr. Det har :framkommit att kommunen under sommaren2013·beställt asfalterings-, grus- ochmarkarbeteri m.m.. _ av Grävbolaget. Arbetet omfattas av det entreprenadprojekt som upp­ handlingen avser och som enligt ovan är föremål för överprövning. Det . FÖRV ALTNJNG SRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 3 19328-1 3 arbete som kommunen bar beställ t och som redan bar utförts _är bl.a. anläggande av gi-äsytor,-grundläg;gnings- och isoleringsarbeten runt sop­ husbyggnaden, leverans och installation av fettavsltjljare, uppförande av en · ca 20 m lång stödmur i betong, asfalteri ngsarbeten utmed stödmur, anläggande av grund runt entren, anläggande av grus runt hela byggnaden · m.m. Värdet av det utförda arbetet bedöms preliminärt motsvara ca 10 % av anbudssumman. Kommunens inställning Kommunen bestrider bifall till bolagets ansökan och anför till stöd för sin inställning bl.a. följande. Kommunen bar efterkommit kammarrättens interimistiska beslut. Sak­ omständigheterna är inte ostridiga. Hela p�ojektet för Karlslunds'skolan _ omfattar flera entreprenader, markarbeten för grovplanering av marken är en.Fastighetenvarfrånbörjannaturmarkochmarkarbetenmed grov­ planeringhar utförts för att jämna till marken så att en uppställning av . moduler var möj lig. Vidare innebär grovplanering att marken ska för- beredas för en markentreprenad med finplanering. Finplaneringen av mark · är således ytterligare en entreprenad och det är den som är föremål för _ överklag�deochomvilkennuärfråga. Markarbeten för grovplanering av mark bar utförts av Grävbolaget som en del i den entreprenad de utför åt kommunen i ett övergripande exploateringsprojekt för området som omfattar andra markarbeten än-bara de som berör skolan. De arbeten som utförts avser således grovplanering och ingår inte i den upphandling som är föremålför över.klagande. Vidare har kommunen även låtit utföra begränsade provisoriska åtgärder för att skolverksamheten skulle kunna starta till höstterminen.- Kommunen . Sida 4 FÖRVALTN ING SRÄTTEN DOM 19328-B har mte kunnat avvakta med att ta skolan i bruk under överprövningen av markarbetena. Det är en ren tillfällighet att Grävbolaget redan har avtal :p:ied kommunen avseende markarbeten i Barkarbystaden och att Grävbolaget även hade det vinnande anbudet i kommunens nu överprövade upphandling avseende sådana som ska tas bort.när ordinarie entreprenad kan genomföras. a I STOCKHOLM Allmänna avdelningen · finplanering. Av de begr�ade åtgärder som kommunen harlåtit utföra är större delen ... ' . .. Ko��enharendast.se�tillatt-el�vero�hpersonal·tilltermmsst rtkan komma in i skolan; äta där och att soporna kan tas om hand. För att åstad­ komma detta har kommunen beställt tilläggsarbete av Grävbolaget inom nupen för Grävbolagets åtagande för grovplanering av mark. De tilläggsarbeten som har beställts omfattar även några saker som ingår i den överklagade entreprenaden och som inte kan vara provisoriska. De arbeten so:in inte är provisorier är inköp av fettavskiljare vilket är ett myndighets.krav, grundläggning för ett sophus om ca 45 m2, även sophus är ett myndighets.krav, iordningställande av en gångväg ca 55 m2 med till­ hörande kantbalk ca 1 1 löpmeter. Gångvägen och kantbalkeri. till den­ samma är nödvändi�a för att kunna dra sopkärl från kök till sophus. Vidare har grusning av en tillfartsväg till sophuset utförts för att möjliggöra sop­ tömnin.g. Det uppskattade värdet av dessa arbeten motsvarar ca 4 % av entreprenadvärdet för finplanering av mark. Kommunens agerande riskerar inte innebära någon skada för bolaget för det fall kammarrätten skulle komma fram till att bolagets anbud ska · beaktas vid anbudsutvärderingen. När målet avgjorts och kommunen tillåts teckna kontrakt med anbudsgivare avseende finplaneringsentreprenaden så kommer kommunen att beställa-tilläggsarbete avseende de provisorier som Sida 5 FÖRVALTNJNGSRÄTTEN DOM 1 9328-13 Allmänna avdelningen I STOCKHOLM utförts. Regleringen av ändrings-, tilläggs- och avgående arbete görs med utgångspunkt av kontrakterad entreprenadsumma. I den situationen bar · entreprenören fördelen att kunna värdera det avgående arbetet lågt och det tillkommande högt. I och med detta finns det inte någon risk att entreprenören ska lida skada. Tvärtom torde vinnande anbudsgivare kunna dra fördel av situationen. SKÄLEN FÖR AY.GÖRANDET Utgångspunkter för prövningen Av 1 kap. 9 § LOU framgår att principerna om icke-diskriminering, lika­ behandling, transparens (öppenhet och förutsebarhet), proportionalitet och ömsesidigt erkännande ska följas vid all offentlig upphandling. Av 1 6 kap. 13 § andra stycket LOU framgår att rätten ska besluta att ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör är ogiltigt bl.a. om det bar slutits i strid med ett interimistiskt beslut enligt 1 6 kap. 9 § . För ogiltighet i sådant fall krävs dessutom att· de grund­ läggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon- annan bestämmelse i LOU har överträtts och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. Om det finns tvingande hänsyn till ett allmänintresse ska dock beslutas att avtaletändåfårbestå,dettaangesi 16kap. 14 §LOU. Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrätten utövar inte tillsyn över kommunen. Bolagefs synpunkter på kommunens handläggning föranleder därför ingen.åtgärd från förvaltningsrätt�ns sida. FÖRVALTNJNGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 6 19328-1 3 I målet är ostridigt att kommunenhar ingått avtal med Grävbolaget avseende arbeten som inte utgör p rovisorier och som omfat tas av den upp­ handlingvari gäller avtalsspärr. Det gäller inköp av fettavskiljare,·grund­ iäggningavettsophusom:ca45m2, iordningställandeavengångvägom c a . 5 5 m 2 m e d ti l l h ö r a n d e k a nt b a l k c a . 2 2 l ö p m e t e r s a m t gr u s n i n g a v t i l l ­ far t s v ä g t i l l s o p h u s e t . F ö r v a l t b i n gs r ät t e n a ns e r rri o t d e n b a k gr u n d e n at t det är visat att kommunen ingått avtal med Grävbolaget i fråga om en del av de· arbetsmoment som ingår i den aktuell� upphandlingen.Avtalhar alltså. siutits i strid med den av kam marrätten meddelade avtalsspärren. För att ogiltighetskakomriiaifrågalaäv� dockäve:1+att·dethar·skettenöver­ träd�lse·�v en av de grundläggande principerna eltligt 1 kap. 9 § LOU ell.er någon annan bestämmelse i LOU samt att detta har medfört att leverantör­ en har lidit eller kan komma att lida skada. Förvaltningsrätten konstaterar · att bolaget inte ens har påstått i målet att det skett någon överträdelse av de grundläggandeprinciperna eller någon annan b�stämmelse i LOU. Än m i n d r e h a r b o l a g e t k o n k r e t i s e r a t p å v i l k et s ä t t k o m m u n e n s f ö r f a r a n d e s k u l l e h a m e df ö r t a t t b o l a g e t li d i t s k a d a e l l e r r i s k e r a t a t t l i d a s k a d a . D e t finn s d ä r m e d i n t e fö r u t s ä t tn i n g a r f ö r at t f ö r k l a r a a v t a l et o gil t i g t enl i g t 16 kap. 13 § LOU. Bolagets ansökan om ogiltigförklaring ska därför avs lås . HUR lVIAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga (DV 3109/lA LOU). �� Per Eskilsson Rådman Sofie L�son har föredragit målet. I. 2. 3. 4. 5 . den klagandes namn, person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer tilI bostaden och mobiltelefon. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e-postadress, telefonnummer till arbetsplatsel}­ ochmobiltelefonnummeranges.Omnågon person-elleradressuppgiftändrasärdetviktigtattanmälan snarast görs till Högsta förvaltningsdomstolen det beslut som överklagas med uppgift om kamma1Tättens namn, målnummer samt dagen för beslutet de skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om att fa prövningstillstånd den ändring av kamman-ättens beslut som klaganden vill fä till stånd och skälen för detta de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. HUR MAN ÖVERKLAGAR Den som vill överkJaga kammarrättens avgörande ska skriva till Högsta förvaltningsdomstolen. Skrivelsen ställs alltså till Högsta förvaltningsdomstolen men ska skickas eller lämnas till kammarrätten. Överklagandet ska ha kommit in till kammarrätten inom treveckorfrån den dag då kJaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom_ tre veckor från den dag.domstolens beslut meddelades. Tiden fö,; överklagande för det allmänna räknas dock från d·en dag beslutet meddelades. För 'att ett överklagande ska kunna tas upp . i I-lög�ta förvaltningsdomstcilen krävs att prövningstillstånd meddelas. Hogsta förvaltningsdomstolen lämnar prövningstillstånd om det är _av vikt för ledning av rättstilJämpningen att överklagandet prövas eller om det finns synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att det finns grund för resning eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Omprövningstillståndintemeddelasstårkammarrättensbeslutfast.Detärdärförviktigtattdetklart och tydligt framgår av överklagandet till Högsta förvaltningsdomstolen varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. I mål om överprövni n g enligt lagen (2007: I 09 1 ) om offentlig upphandling eller lagen (2007: l 092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster f'ar avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut.Vanligtvis f'ar, då kammarrätten inte har fattat något interimistiskt beslut om att upphandlingen inte får avslutas, avtal slutas omedelbart. I de fall där kammarrätten har fattat ett interimistiskt beslut om att upphandlingen inte far avslutas, får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt det interimistiska beslutet. Ett överklagande av rättens avgörande f'ar inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Skrivelsen med överklagande ska innehålla följande uppgifter; '. .. Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul- eller ·nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa v�rdag. . Bilaga dv 689-LOU Formulär9