FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE DOM 2010-05-12 Meddelad i Stockholm Målm 28414-10 Enhet 15 Sida 1 (10) Heving & Hägglund AB, 556521-9226 Västberga Alle 60 = -:, 2010 -05- 1 4 Ombud: Advokat Kristian Pedersen och Jur. kand. Jenny cbii:}ii;�L �a--�� -'"""1_; 126 75 Stockholm Advokatfirman Delphi Box 1432 111 84 Stockholm MOTPART Stockholms Stad Fastighetskontoret Box 8312 104 20 Stockholm SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår Heving & Hägglund AB:s ansökan om ingripan­ de enligt LOU. Förvaltningsrättens beslut den 16 april 2010 upphör därmed att gälla. Dok.Id 23373 Postadress Besöksadress 115 76 Stockholm Telefax 08-561680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Telefon Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 Tegeludd svägen 1 08-561680 00 E-post: Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 28414-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen BAKGRUND & YRKANDEN Fastighetskontoret i Stockholms stad (fastighetskontoret) har genomfört en ·upphandling av totalentreprenör, dnr NC1668600. Upphandlingen har ge­ nomförts som en öppen upphandling. I tilldelningsbeslut daterat den 8 april 2010 beslutade fastighetskontoret att anta annat anbud än anbudet från He­ ving & Hägglund AB. Heving & Hägglund AB (bolaget) ansöker hos förvaltningsrätten om över­ prövning enligt LOU. Förvaltningsrätten har den 16 april 2010 beslutat att upphandlingen inte får avslutas innan rätten förordnar annat i målet. YRKANDEN Bolaget yrkar att förvaltningsrätten ska bifalla ansökan och förordna att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin talan anför bolaget bland annat följande. Fastighetskontoret har brutit mot proportionalitetsprincipen och därmed mot 1 kap. 9 § LOU genom att i förfrågningsunderlaget ställa högre krav på projektledares utbildning än vad som är nödvändigt med hänsyn till vad som upphandlas. Bolaget har till följd av detta lidit skada eller riskerar att lida skada genom att inte ha fått möjlighet att tilldelas ramavtal avseende denna mycket värde- och betydelsefulla upphandling. Att påstå att bolaget inte lidit skada till följd av att det oavsett skall-kravet inte hade haft någon möjlighet att vimia upphandlingen är felaktigt. I prax­ is har prövning skett av överträdelser av LOU utan att skaderekvisitet prö­ vats alls Gfr Kammarrättens i Stockholm dom i mål nr 5042-08). För ingri­ pande enligt LOU krävs inte att sökanden har lidit skada utan endast att risk för skada föreligger. Om kravet på projektledares utbildning hade varit ställt på ett proportionerligt sätt skulle bolagets anbud ha kvalificerat sig Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 28414-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen för utvärdering och bolaget med stor sannolikhet ha tilldelats ramavtal i upphandlingen. Då bristerna rör förfrågningsunderlagets utformning och därmed hör till upphandlingens konkurrensuppsökande skede ska förvalt­ ningsrätten förordna att upphandlingen görs om. Både i yttrande av NOU (dnr 2005/0088-29) samt från EU-domstolens praxis framgår hur propor­ tionalitetsprincipen ska beaktas. Fastighetskontorets krav att dels projekt­ ledare, dels biträdande projektledare ska ha för området relevant högskole­ och/eller universitetsexamen saknar relevans och är inte en lämplig och effektiv åtgärd för att uppnå det eftersträvade syftet. Bolaget har i sitt an­ bud angivit en projektledare, Anders Blomberg, och en biträdande projekt­ ledare, Leif Selin. Anders Blomberg har arbetat i bolaget i tolv år och haft ansvar för ett stort antal projekt av varierande storlek och komplexitet. Han är väl meriterad och väl lämpad som projektledare trots avsaknaden av högskole- och/eller universitetsexamen. Leif Selin har arbetat som plats­ chef för byggservice hos bolaget sedan 2005. Han har 20 års erfarenhet som arbetsledare och platschef, har lång och bred erfarenhet av projekt av varierande storlek och komplexitet och är således väl meriterad och lämpad som projektledare trots avsaknaden av högskole- och/eller universitetsex­ amen. Båda två har därutöver kontinuerligt vidareutbildat sig. Bolaget vill härefter redogöra för hur de tre av EU-domstolen formulerade kumulativa kriterierna inte är uppfyllda av fastighetskontoret. Lämplig och effektiv åtgärdför att uppnå det eftersträvade syftet Fastighetskontorets krav på utbildning syftar till, såsom bolaget uppfattar det, att kontrollera de offererade projektledarnas kunskaper inom färdig­ ställande av projekt med partneringkaraktär och hantering av korta ledtider och hårda ekonomiskt styrda ramar. Det är bolagets uppfattning att också en person som saknar formell utbildning men som har många års praktisk erfarenhet av att leda och styra uppdrag mot fastlagda mål är väl så lämplig för uppdraget som projektledare som en person med formell utbildning. I Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 28414-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen byggbranschen, som bolaget är verksamt inom, är det mycket vanligt att man istället för en formell utbildning arbetar sig upp till högre positioner och större ansvar. En projektledare med 20 års erfarenhet kan vara bättre lämpad än en person med formell utbildning som saknar eller endast har kortare erfarenhet av att leda byggprojekt. En nyutexaminerad projektleda­ re eller biträdande projektledare som i och för sig uppfyller det uppställda skall-kravet är tveklöst mindre väl lämpad än en projektledare/biträdande projektledare utan formell utbildning men med mångårig praktisk erfaren­ het. Skall-kravet är därför inte en lämplig och effektiv åtgärd för att uppnå det eftersträvade syftet. Skall-kravet är inte nödvändigtför att uppnå det eftersträvade syftet, så­ tillvida att det intefinns något mindre ingripande alternativ Fastighetskontoret hade, genom krav på praktisk erfarenhet istället för formell utbildning, kunnat uppnå det eftersträvade syftet att anbudsgivarna skulle kunna erbjuda för uppdraget lämplig personal på ett mindre ingri­ pande sätt. Genom det uppställda kravet stänger fastighetsk:ontoret dörren för mår1ga anbudsgivare. Det är i huvudsak: bara mycket stora byggföretag som har projektledare med akademisk: utbildning. Den efterfrågade kompe­ tensen går att skaffa utan den formella utbildning som fastighetskontoret kräver. I praxis har en upphandling med i allt väsentligt samma förutsätt­ ningar som den förevarande upphandlingen bedömts kunna ha mindre in­ gripande alternativ till ett skall-krav gällande krav på utbildning (Kammar­ rättens i Stockholm dom i mål nr 1903-05). Kravet på fom1ell utbildning är inte nödvändigt för att uppnå det eftersträvade syftet utan hade kunnat uppnås genom att anbudsgivama skulle offerera personal med relevant kunskap och erfarenhet för uppdraget på ett mindre ingripande sätt än att kräva högskole- och/eller universitetsexamen. Genom de skall-krav som fastighetskontoret också har ställt upp avseende anbudsgivamas erfarenhet, kontakt med referenser och frågor angående anbudsgivamas förmåga att fullgöra uppdrag torde fastighetsk:ontoret i tillräcklig utsträckning ha kon- Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 28414-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen trollerat anbudsgivarens och dess personals lämplighet för uppdraget utan att därutöver ställa krav på formell utbildning. Den negativa effekten för bolaget som skall-kravet får är oproportionerlig och överdrivenjämfört med det eftersträvade syftet Den negativa effekten som skall-kravet får för bolaget är oproportionerlig och överdriven jämfört med det eftersträvade syftet eftersom bolaget till föUd av skall-kravet gått miste om möjligheten att tilldelas ramavtal trots att bolaget objektivt sett skulle kunna fullgöra de uppdrag som ramavtalet avser. Fastighetskontoret bestrider yrkandet att upphandlingen ska göras om och yrkar att ansökan avslås. Till stöd för talan anförs bland annat fö�jande. Fastighetskontoret anser inte att kravet på formell utbildning är opropor­ tionerligt med hänsyn till de komplexa och ansvarsfulla arbetsuppgifter som fastighetskontoret kommer att uppdra till totalentreprenörens projekt­ ledare. Det bestrids också att bolaget har lidit skada eftersom det även utan villkoret om högskole- och/eller universitetsutbildning skulle ha förlorat upphandlingen. Fastighetskontoret ifrågasätter inte den trestegsbedömning av proportionalitetsprincipen som bolaget åberopar. Fastighetskontoret vill emellertid ha en mer nyanserad bild av hur metoden tillämpas och att det är den enda metoden. Att myndigheterna har en stor frihet att ställa upp krav som de anser är nödvändiga i en upphandling finner stöd i doktrin och praxis. Det syfte som fastighetskontoret önskar uppnå genom de höga kra­ ven på totalentreprenören och dess projektledare är följande, Den projekt­ ledare som efterfrågas är inte en vanlig projektledare utan en integratör för totalentreprenader som ska ha ett mycket nära samarbete med fastighets­ kontoret och ska fungera som projektledare/beställare i samtliga delar av entreprenaden. Detta är en komplex uppgift som innebär ett mycket stort ansvar och kräver mycket hög kompetens. Projektledaren ska vara samord­ nare i relation till hyresgästen, fastighetskontorets förvaltare, driftavdel- Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 28414-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen ning och ledning. Ett minimikrav för att klara denna komplexa arbetsupp­ gift är att projektledaren har högskole- och/eller universitetsutbildning. En sådan ger underlag och kunskaper inom fastighetsförvaltning, fastighets­ ekonomi och hyresjuridik. Projektledaren måste också vara insatt i drift­ optimering, kundbemötande, informationshantering och ha en hög IT­ kompetens. Det rör sig således inte om någon traditionell byggledare. Ef­ tersom projektledaren också ska samarbeta med högskoleutbildade perso­ ner såsom arkitekter, ekonomer, jurister och ingenjörer anser fastighets­ kontoret att det också av detta skäl är lämpligt och önskvärt att projektleda­ ren har motsvarande kompetens. Fastighetskontoret har parallellt med den aktuella upphandlingen genomfört två upphandlingar avseende arkitekt och teknisk konsult. Dessa två ska hela tiden få sina förslag godkända av fas­ tighetskontorets ledningsgrupp och förvaltningschef, till skillnad från pro­ jektledaren som ska genomföra en totalentreprenad från ax till limpa och vara företrädare för fastighetskontoret utåt. När fastighetskontoret anställer interna projekiledare ställs krav på högskolekompetens. En kommunal myndighet med ansvar för skattebetalarnas pengar har rätt att ställa upp höga krav när kommunen lägger över ett stort ansvar på ett privat företag. Det är också i denna kontext som kravet på högskolekompetens bör bedö­ mas. Kravet på högskolekompetens är en lämplig och effektiv åtgärd för att uppnå det beskrivna syftet. Även i upphandlingen av den tekniska konsul­ ten fanns initialt ett krav på att projektledarna skulle ha högskolekompe­ tens. Efter frågor från potentiella anbudsgivare korrigerade fastighetskon­ toret detta krav och tillät även anbud med projektledare som hade lång er­ farenhet utan högskoleutbildning. I samband med detta övervägdes huruvi­ da man skulle ändra kravet för totalentreprenören men valdes att inte göra detta eftersom den tjänsten är mer komplex och kräver högre kompetens och utbildningsnivå. Bolaget hävdar att det eftersträvade syftet kan uppnås genom krav på prak­ tisk erfarenhet istället för fonnell utbildning. Fastighetskontoret har mot- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM satt uppfattning om detta, som anförts ovan. Samtliga tre kvalificerade fö­ retag har offererat personer med teknisk universitetsutbildning. Fastighets­ kontoret bedömer att de två personer som bolaget erbjudit har en helt an­ nan profil än den som fastighetskontoret efterfrågat. Det finns ingenting i deras profil som visar att dessa personer har kunskap eller erfarenhet av till exempel hyresförvaltning, affärsutveckling och fastighetsekonomi. Mot denna bakgrnnd anser fastighetskontoret sig ha visat att det uppställda kra­ vet på högskolekompetens var nödvändigt för att erhålla de kompetenta projektledare som behövs för uppdraget. Det eftersträvade syftet skulle inte kunna uppnås med en lägre kompetens. Bolaget skulle även om det godkänts i kvalificeringen ändå inte ha kommit i fråga eftersom bolaget hamnade på fjärde plats i utvärderingen. Bolaget skulle således inte ha erhållit uppdraget även om skall-kravet till exempel varit att lång erfarenhet skulle kunna jämställas med högskole- och/eller universitetsutbildning. Effekten av skall-kravet blir därmed varken opro­ portionerlig eller överdriven jämfört med det eftersträvade syftet. DOMSKÄL I 1 kap. 9 § LOU anges fö\jande. Upphandlande myndigheter skall behand­ la leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genom­ föra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar skall vidare princi­ perna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 16 kap. 2 § LOU anges föUande. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, skall rätten besluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Sida 7 28414-10 Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 28414-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Utredningen i målet I förfrågningsunderlaget anges bland annat följande. U2.4 Personal och kompetenskrav Anbudsgivare skall kunna tillhandahålla projektledare med för området relevant högskole- och/eller universitetsutbildning. Krav ställs på den som ska leda uppdraget och dennes ersättare är att de har avlagt högskoleexa­ men inom ämnesområdet. Ha kunskap om kraven på BAS-P (Byggarbets­ miljösamordnare Projektering) och BAS-U (Byggarbetsmiljösamordnare Utförare). Projektledare som leder uppdraget skall besitta bred kunskap inom färdig­ ställande av projekt med partneringkaraktär, där samspelet med beställare - projektörer - leverantörer - användare och andra har varit nära. Även kun­ skap och erfarenhet från hantering av korta ledtider och hårda ekonomiskt styrda ramar krävs. Länsrättens bedömning LOU innehåller inte någon reglering av nivån på de krav som får ställas på leverantörernas föm1åga eller vilka krav som får ställas på tjänsten. En begränsning är emellertid att den upphandlande myndigheten ska iaktta proportionalitetsprincipen som uttrycks i 1 kap. 9 § LOU. Proportionalitetsprincipen hör enligt EU-domstolen till gemenskapsrättens allmänna principer. Principen innebär att den upphandlande myndigheten inte får ställa större krav på leverantören eller leveransen än som behövs och vad som får anses ändamålsenligt för den aktuella upphandlingen. Kraven ska således ha ett naturligt samband med och stå i proportion till det behov som ska täckas. Av EU-domstolens praxis följer att bedömning­ en av om proportionalitetsprincipen åsidosatts ska utföras som en "struktu­ rerad avvägning" mellan motstående intressen i tre steg. Till en början be­ döms om åtgärden i fråga är lämplig och effekiiv för att åstadkomma det uppgivna syftet. Därefter bedöms om åtgärden är nödvändig för att uppnå det eftersträvade syftet, såtillvida att det inte finns något mindre ingripande alternativ. Slutligen bedöms huruvida den negativa effekten som åtgärden Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 28414-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen medför, på det intresse eller den rättighet som åtgärden inskränker, är oproportionerlig eller överdriven jämfört med det eftersträvade syftet. Det är den upphandlande myndigheten som ska visa att åtgärden, i detta fall kvalificeringskravet, är nödvändig för att uppnå det eftersträvade syftet (se Kammarrättens i Stockholm dom i mål nr 3477-09). Fråga är om uppställt skall-krav om högskole- och/eller universitetsutbild­ ning är en lämplig och effektiv åtgärd för att åstadkomma det uppgivna syftet att erhålla personer med rätt kompetens för uppdragen projektledare och biträdande projektledare. Förvaltningsrätten finner att fastighetskonto­ ret visat att skall-kravet har ett naturligt samband med upphandlingen och är lämpligt och effektivt med hänsyn till komplexiteten i de angivna tjäns­ terna och de krav på kunskaper som ställs på de aktuella �jänsterna. Är åtgärden nödvändig för att uppnå det eftersträvade syftet eller finns det något mindre ingripande alternativ? Av förfrågningsunderlaget följer att det inte enbart är formell utbildning som krävs för tjänsterna utan även kompletterande erfarenhet är nödvändig. Detta innebär enligt förvaltnings­ rättens mening att vad bolaget har anfört om att en person med formell utbildning men utan erfarenhet är mindre lämpad än en person utan formell utbildning men med lång och adekvat erfarenhet inte är relevant eftersom en person med enbart formell utbildning utan praktisk erfarenhet inte kan komma ifråga. Kammarrätten i Stockholm har i en dom i mål nr 1903-05 underkänt en upphandlande myndighets skall-krav som inneburit krav på viss utbildning. Kammarrätten anförde att det i den aktuella upphandlingen hade varit till­ räcldigt med en kombination av skall-krav som tar sikte på såväl leverantö­ rens erfarenhet som teoretiska meriter. Domstolen fann således att ett mindre ingripande alternativ var tillräcldigt för att uppfylla syftet med upphandlingen. Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 28414-10 Allmänna avdelningen Förvaltningsrätten finner att fastighetskontoret väl har motiverat varför det uppställda kravet på högskoleutbildning är nödvändigt för att uppnå det eftersträvade syftet. Detta är främst det faktum att tjänsterna kräver sådan kompetens i ekonomi, juridik, teknik med mera som endast uppnås genom studier på högre nivå. Även skillnaden i komplexitet och ansvarsnivå gent­ emot upphandlingen av den tekniska konsulten bidrar till att peka på nöd­ vändigheten med skall-kravet. Fastighetskontoret har således visat att åt­ gärden är nödvändig för att uppnå det eftersträvade syftet och det har inte framkommit något mindre ingripande alternativ som kan garantera syftet med upphandlingen. Fråga är om den negativa effekt som åtgärden medför, på det intresse eller den rättighet som åtgärden inskränker, är oproportionerlig eller överdriven jämförd med det eftersträvade syftet. Den negativa effekt som åtgärden får innebär att bolaget utesluts från upphandlingen. En annan eventuell negativ effekt kan vara risken för att andra bolag på grund av det uppställda skall­ kravet valt att inte delta i upphandlingen. Det eftersträvade syftet är att anbudsgivaren har projektledare och biträdande projektledare som har till­ räcklig och adekvat kompetens för den aktuella upphandlingen. Förvalt­ ningsrätten finner att med hänsyn till vad som framkommit i målet om vik­ ten av det aktuella skall-kravet att de negativa konsekvenserna inte är oproportionerliga eller överdrivna. Sammantaget finner förvaltningsrätten att det inte är visat att fastighets­ kontoret genom det uppställda skall-kravet brutit mot proportionalitets­ principen. Bolagets ansökan om ingripande enligt LOU ska därför avslås. I STOCKHOLM HU RMANÖVERKLAGAR,,se1:nl(DV3l09/1a) . k:&w,dunJ � Barbro Lundholm Rådman Föredragande har varit Berit Harnren. SVERIGES DOMSTOLAR Den sorn vill överklaga förvaltningsrättens be­ slut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit m till föt-valtn mgsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för över­ klagandet för offentligpatt räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Orn sista dagen för överklagandet mfaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer .m nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför vik­ tigt att det klart och tydligt framgår av överkla­ gandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnum.tner. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om fötvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med va1ie särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrät­ ten framgår av beslutet Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. Bilaga HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND www.domstol.se