FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE DOM 2010--05-26 Meddelad i Stockholm Mål nr 29348-10 Enhet 14 Sida 1 (8) Ledarskaparna Chefsrekrytering OS AB, 556264-2354 Kvarngränd 8 432 45 Varberg MOTPART Stockholms stad Stadsledningskontoret Stadshuset 105 35 Stockholm SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten bifaller ansökan och förordnar att Stockholms stads upphandling avseende ramavtal för urval och rekrytering av chefer till hög­ re befattningar (dnr 125-577/2010) ska göras om. Förvaltningsrättens interimistiska beslut av den 29 april 2010 upphör där­ med att gälla. Dok.Id 22391 Postadress Besöksadress Telefon 115 76 Stockholm 08-561680 00 Tegeluddsvägen 1 Telefax 08-561680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 E-post: Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 29348-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen BAKGRUND, YRKANDEN M.M. Stockholms stad genomför en förenklad upphandling enligt LOU avseende ramavtal för urval och relaytering av chefer till högre befattningar (dnr 125-577/2010). Sista dag för att komma in med anbud var den 17 maj 2010. Ledarskaparna Chefsrekrytering OS AB (Ledarskaparna och bolaget) an­ söker om överprövning enligt LOU av ovan angiven upphandling och yr­ kar att upphandlingen ska göras om. Stockholms stad bestrider bifall till ansökan Förvaltningsrätten har den 29 april 2010 på yrkande av Ledarskaparna för­ ordnat att upphandlingen tills vidare inte får avslutas. UTVECKLANDE AV TALAN Ledarskaparna anför till stöd för sin talan bl.a. följande. I förfrågningsunderlaget uppställs ett skall-krav att anbudsgivarna ska ha en legitimerad psykolog knuten till sig. Skall-kravet gym1ar på ett opropor­ tionerligt och konkurrenssnedvridande sätt företag med legitimerade psy­ kolog-resurser. Ledarskaparna är ett mot kommunala sektorns chefer nischat rekryterings­ företag som verkat i mer än tio år. Ledarskaparna har ramavtal med ett stort antal kommuner och regioner samt är auktoriserade av Sveriges branschförening för Human Resource Konsulter (HRK). Eftersom Ledar­ skaparna saknar legitimerade psykolog-resurser missgynnas bolaget av det aktuella kravet. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 3 29348-10 Krav i förfrågningsunderlag måste, för att anses vara propo1iionerliga, vara nödvändiga för att uppnå de eftersträvade syftena med upphandlingen och det får inte finnas något mindre ingripande alternativ. Stockholms stad har inte visat att det nu aktuella skall-kravet är nödvändigt för att nå de efter­ strävade syftena med upphandlingen och det är Stockholms stad som har bevisbördan för att något mindre ingripande alternativ inte finns. Eftersom förfrågningsunderlaget innehåller ett oproportionerligt krav som hindrar bolaget att lämna anbud lider bolaget ekonomisk skada. Stockholms stad anför till stöd för sin talan bl.a. följande. I förfrågningsunderlagets avsnitt 5 "Kravspecifikation", under punkt 5.1 "Förutsättningar och avgränsningar" anges bl.a. följande. "Chefsförsörj­ ningen i stadens verksamheter är en viktig strategisk fråga för Stockholms stad. Förväntningarna på stadens chefer är höga. Ledarskapet har en avgö­ rande betydelse för såväl måluppfyllelse som verksamhetens kvalitet och ekonomi. Ledarskapet ska dessutom inspirera medarbetarna till lärande, utveckling och förändring. Konsulten ska kunna säkerställa att de kandida·· ter som presenteras, utifrån en kvalificerad urvalsprocess, som blivande chefer i staden motsvarar de identifierade behoven av kompetens." I förfrågningsunderlagets avsnitt 5 "Kravspecifikation", under punkt 5.4 "Uppdragsbeskrivning och omfattning" anges bl.a. fö\jande. "Konsulten ska kunna utföra en hel eller delar av en rekryteringsprocess till sluturvalsbedömning. Uppdraget avser såväl executive search, urval och rekrytering av stadens högsta chefer samt motsvarande förfarande av­ seende avdelningschefer med olika typer av uppdrag. Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 29348-10 Allmäm1a avdelningen Följande delar ska utifrån beställarens önskemål kum1a ingå i en rekryte­ ringsprocess. (I) (•••) • Genomföra tester i syfte att mäta personliga egenskaper och begåvning hos en individ för att komplettera övriga delar i urvalsprocessen. (I) (•••)" I förfrågningsunderlagets avsnitt 4 "Krav på leverantören", under punkt 4.5 "Personal, kompetens, erfarenhet och resurser" anges bl.a. följande. "Anbudsgivare inklusive eventuella underleverantörer ska inneha dolcu­ menterade resurser, kompetens och erfarenhet för att organisera och levere­ ra efterfrågad �jänst. (...) För genon1förande av uppdraget ska Anbudsgivaren kunna tillhandahålla: (I) (•••) • Leg. psykolog, ( ...)" I förfrågningsunderlagets avsnitt 4 "Krav på leverantören", under punkt 4.1 "Inledning" anges att "anbudsgivande leverantör har möjlighet att anlita underleverantör för utförande av delar av det specificerade åtagandet". Vi­ dare har anbudsgivare enligt 11 kap. 12 § LOU rätt att åberopa andra före­ tags ekonomiska, tekniska och yrkesmässiga kapacitet. Det finns således inte något krav på att anbudsgivaren själv ska ha anställd psykolog, utan kravet kan uppfyllas antingen genom att anbudsgivaren anlitar underleve­ rantör eller att anbudsgivaren åberopar annat företags kapacitet. Därigenom gy1mar inte Stockholms stads krav på att anbudsgivaren ska kumia tillhan­ dahålla psykolog företag med psykologresurser framför dem som inte har det. Kravet strider därmed inte mot likabehandlingsprincipen. I STOCKHOLM Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 29348-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Tjänsten som upphandlas innebär urval och rekrytering av chefer till högre befattningar. I denna rekrytering ingår bedömning av de sökandes egen­ skaper i syfte att bedöma om en person är lämplig för �jänsten. Enligt för­ frågningsunderlagets ovan angivna punkt 5.4 ingår som en del av rekryte­ ringsprocessen att genomföra tester i syfte att mäta personliga egenskaper och begåvning hos en individ. En bedönming ska göras av kandidatens starka respektive svaga sidor i jämförelse med nödvändiga och önskvärda egenskaper. Kravet på legitimerad psykolog är därför nödvändigt för att de efterfrågade testerna ska kunna göras. Tillgång till psykolog är en kvali­ tetssäkring både för Stockholms stad, som med stöd av den här typen av tjänster ska trygga den framtida kompetensförsö�jningen av de högsta chefsnivåerna, och för de kandidater som ge1�0111går den här typen av test. Krnvet strider därför inte mot proportionalitetsprincipen. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Enligt 16 kap. 1 § första stycket LOU får en leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § i en framställning till allmän förvaltningsdomstol ansöka om åtgärder enligt den paragrafen. I 16 kap. 2 § första stycket LOU stadgas att om den upphandlande myndig­ heten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon am1an bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Enligt 1 kap. 9 § LOU gäller följande. Upphandlande myndigheter ska be­ handla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och prop011ionalitet iakttas. Förfrågningsunderlaget I förfrågningsunderlagets avsnitt 4 "Krav på leverantören", under punkt 4.5 "Personal, kompetens, erfarenhet och resurser" anges bl.a. följande. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmäima avdelningen DOM Sida 6 29348-10 "Anbudsgivare, inklusive eventuella underleverantörer, ska inneha dolrn­ menterade resurser, kompetens och erfarenhet för att organisera och levere­ ra efterfrågad \jänst. Anbudsgivare ska kunna er�juda nedanstående perso­ nalkategorier för att kum1a genomföra framtida uppdrag hos stadslednings­ kontoret (...) För genomförande av uppdraget ska Anbudsgivare kunna tillhandahålla: . (...) • Leg. psykolog, (...)" Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrättens prövning i mål som det nu aktuella utgör en kontroll av om det, på grundval av vad parterna har framfört i målet, finns anledning att besluta om åtgärd enligt 16 kap. 2 § LOU. Ledarskaparna har invänt att kravet för nu aktuell upphandling att anbuds­ givare ska kum1a tillhandahålla legitimerad psykolog är oproportionerligt och i1mebär en konkurrenssnedvridning. Proportionalitetsprincipen i1mebär att de krav som ställs vid en upphand­ ling ska vara både nödvändiga och lämpliga med hänsyn till det syfte som eftersträvas. Kraven ska således ha ett naturligt samband med och stå i proportion till det som upphandlas. Vidare ska, i enlighet med principen, vid valet mellan alternativa krav väUas det som är minst ingripande eller belastande. Vid en prövning av om proportionalitetsprincipen eftersatts kan en struktu­ rerad avvägning mellan motstående intressen genomföras enligt följande. För det första bedöms om åtgärden är en lämplig och effektiv åtgärd för att Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 29348-10 uppnå det eftersträvade syftet. För det andra bedöms om åtgärden är nöd­ vändig för att uppnå det eftersträvade syftet, såtillvida att det inte finns något mindre ingripande alternativ. För det tredje bedöms om den negativa effekten som åtgärden får på det intresse eller den rättighet som åtgärden inskränker är oproportionerlig eller överdriven jämfört med det eftersträ­ vade syftet. Det är den upphandlande myndigheten som har bevisbördan för att en ifrågasatt åtgärd är i enlighet med proportionalitetsprincipen. I vissa fall, t.ex. vid bedömningen av politiska myndighetsbeslut, kan en mindre strikt proportionalitetsbedömning tillämpas och bevisbördan åläg­ gas sökanden. (Se bl.a. Kammarrättens i Stockholm domar den 13 januari 2009 i mål nr 8457-08 och den 30 december 2008 i mål nr 4238-08.) I målet aktuell upphandling avser inte en sådan situation där det finns skäl att tillämpa en mindre strikt proportionalitetsbedömning än den ovan an­ givna eller att ålägga Ledarskaparna bevisbördan för att i målet aktuellt laav är oproportionerligt. Stockholms stad har anfört att det i den tjänst som upphandlingen avser ingår att bedöma sökandes egenskaper i relation till en viss befattning samt pekat på att det i �jänsten enligt förfrågningsunderlaget ingår att genomföra tester för att mäta personliga egenskaper och begåvning hos en individ. Ett skall-krav på tillhandahållande av legitimerad psykolog är med hänvisning till vad Stockholms stad anfört en lämplig och effektiv åtgärd för att uppnå det eftersträvade syftet. Vad Stockholms stad har anfö1i visar dock inte att kravet är nödvändigt för att uppnå det eftersträvade syftet, dvs. att det inte finns något mindre ingripande alternativ, eller att den negativa effekt som laavet får på leverantörers möjlighet att lämna godkända anbud i nu aktuell upphandling inte är opropo1iionerlig eller överdriven jämfö1i med det ef­ tersträvade syftet. Det i målet aktuella skall-kravet är mot denna bakgrund inte förenligt med proportionalitetsprincipen och strider därmed mot LOU. Att den efterfrågade kompetensen skulle kunna införskaffas via underleve- I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 29348-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen rantörer föranleder ingen annan bedömning. Utifrån vad som anfö1is i må­ let har ett uppställande av nu aktuellt skall-hav i strid mot LOU medfört att Ledarskaparna lidit eller kan komma att lida skada. Det föreligger såle­ des grund för ingripande enligt LOU. Ett oproportionerligt laav har definitionsmässigt påverkat upphandlingens konkurrensuppsökande fas, varför rättelse inte är en tillräcklig åtgärd. An­ sökan ska därmed bifallas på sådant sätt att upphandlingen ska göras om. _AN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1 A) Susanna Pålsson Förvaltningsrättsfiskal Föredragande har varit Mathias L. Jansson. ( co0 0C'-1 SVERIGES DOMSTOLAR www.domstol.se 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, det beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Bilaga HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga fö1valtningsrättens be­ slut ska skriva till K.ammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltn ingsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för över­ klagandet för offentligpatt räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. K.ammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför vik­ tigt att det klart och tydligt framgår av överkla­ gandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 3. 4. 5. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrät­ ten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. 2. samt dagen för beslutet,