FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT I HÄRNÖSAND 2015-07-02 Mål nr 1337-15 E Sida 1 (6) ENSVERKET , SÖKANDE Office Örnsköldsvik AB, 556824-4155 Ulrikavägen 7 894 30 Själevad Ombud: Advokaten Pernilla Norman Lindskog Malmström Advokatbyrå KB Box 27707 115 91 Stockholm MOTPART Örnsköldsviks kommun 891 88 Örnsköldsvik SAKEN KONKURR Meddelat i Härnösand I 2015 AVd ..Pnr ,..J�Snr -07- O 3 AktbH - - Överprövning av offentlig upphandling enligt lagen (2007:1091) om of­ fentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avvisar ansökan om överprövning. Dok.Id 93687 Postadress Box 314 871 27 Härnösand Besöksadress Backgränd 9 Telefon 0611-46 06 00 E-post: Telefax 0611-51 18 20 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 forvaltningsrattenihamosand@dom.se www.forvaltningsrattenihamosand.domstol.se Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT 1 337-1 5 I HÄRNÖSAND BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Örnsköldsviks kommun (kommunen) upphandlar utskriftstjänst som funkt­ ion (dnr A 15-018 f). Upphandlingen genomförs som förnyad konkurrens­ utsättning enligt Kammarkollegiets ramavtal "Dokumenthantering 201 2- Skrivare, MFP, programvaror och tjänster". Utvärdering sker enligt princi­ pen lägsta pris. Fyra anbudsgivare lämnade avropssvar varefter kommunen antog Kontorsmarknad i Umeå AB:s avropssvar. Office Örnsköldsvik AB placerade sig på fjärde plats. Office Örnsköldsvik AB (Office) ansöker om överprövning och yrkar, såsom bolagets talan får uppfattas i målet, att upphandlingen ska göras om. Office anför bl.a. följande. Kommunen har använt ett ramavtal som utgångspunkt för avropsprocessen vilket inte omfattar avropsupphandlingens upphandlingsföremål. Det sätt som förfrågningsunderlaget har utformats på, gynnar befintlig leverantör på ett otillbörligt sätt. Det strider mot de grundläggande upphandlingsrätts­ liga principerna. Eftersom ramavtalet inte omfattar upphandlingsföremålet blir kommunens upphandling där kommunen vänder sig enbart till leveran­ törer på Kammarkollegiets ramavtal "Dokumenthantering 201 2- Skrivare, MFP, programvaror och tjänster", att anse som en otillåten direktupphand­ ling. Kommunen har blandat ihop och kan inte skilja på funktionsupphandling och upphandling av tjänst. Det ramavtal som kommunen valt att avropa från omfattar inte upphandling av tjänst. Ramavtalet "Dokumenthantering 201 2 - Skrivare, MFP, programvaror och tjänster" är ett varukontrakt i LOU:s mening. Ramavtalsföremålet utgörs av köp eller leasing, inget an­ nat. Någon möjlighet att från varukontraktet avropa ett tjänstekontrakt fö­ religger inte. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT 1337-15 Kommunen beskriver ett annat av Kammarkollegiets ramavtal ("IT­ Driftstjänster Användarnära funktioner 2010") och diskuterar för- och nackdelar med att i stället avropa från det ramavtalet. Kommunens hand­ lingsalternativ begränsas inte av utbudet av ramavtal från Kammarkolle­ giet. Kommunen har att göra en behovsanalys och med den som utgångs­ punkt undersöka möjligheterna att använda något ramavtal från Kammar­ kollegiet alternativt gå ut i en egen upphandling som kan tillgodose verk­ samhetens behov. Det som kommunen anför ger intryck av att det skulle föreligga en skyl­ dighet för kommunen att använda ett ramavtal från Kammarkollegiet och att kommunen därvid har använt det som man ansett vara mest lämpligt och därmed på något sätt "med skohorn klämt ner" sitt behov i ett ramav­ tal. Oavsett vilket sätt kommunen skulle ha valt för att genomföra upp­ handlingen på ett såväl lagligt som ändamålsenligt sätt, så hade Office kunnat undvika den skada som bolaget nu riskerar att lida. För det fall kommunen skulle ha valt att avropa från ramavtalet "IT-Driftstjänster An­ vändamära funktioner 2010", hade bolaget, i motsats till vad kommunen påstår, kunnat lägga anbud som underleverantör till ramavtalsleverantören Pulsen AB. Rent formellt skulle i ett sådant scenario Pulsen AB lämna an­ bud med Toshiba Tec Nordic AB som underleverantör, där Office såsom Toshiba Tec Nordic AB:s återförsäljare i det relevanta geografiska området de facto skulle utföra leverans och tillhandahålla tjänsten inklusive ser­ viceåtagandet. Det är således inte riktigt som kommunen påstår att Office inte skulle ha kunnat göra affärer för det fall ramavtalet "IT-Driftstjänster Användamära funktioner 201 O" använts. Hade kommunen i stället valt att gå ut i en egen upphandling, hade bolaget kunnat lägga anbud i den upp­ handlingen enligt den upphandlingens förutsättningar. Kommunen motsätter sig Office yrkanden och yrkar att bolagets ansökan om överprövning avvisas alternativt avslås, att upphandlingen kan slutföras I HÄRNÖSAND Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT 1337-15 I HÄRNÖSAND och avtal tecknas rned vinnande anbudsgivare. Kommunen anför bl.a. föl­ jande. Office påstår att kommunen använt fel ramavtal. Det stämmer inte. Ef­ tersom kommunen när upphandlingen påbörjades under hösten 2014 var osäker på vilket ramavtal sorn skulle användas så kontaktade kommunen Karnrnarkollegiet för rådgivning. Karnrnarkollegiet hade inget att invända i frågan orn vilket av de två ramavtalen kommunen kunde använda; "Dok:u­ rnenthantering 2012- Skrivare, MFP, programvaror och tjänster" eller "IT-Driftstjänster Användarnära funktioner 2010". Till ramavtalet "Doku­ rnenthantering 2012 - Skrivare, MFP, programvaror och tjänster" finns sex leverantörer knutna; Canon Svenska AB, Konica Minolta Business Solut­ ions Sweden AB, Kyocera Docurnent Solutions Nordic AB, Ricoh Sverige AB, Toshiba TEC Sverige AB och Xerox Sverige AB. Till ramavtalet "IT­ Driftstjänster Användamära funktioner 2010" finns åtta leverantörer knutna; Atea Sverige AB, CGI Sverige AB, CSC Sverige AB, DGC Ac­ cess AB, Fujitsu Sweden AB, Pulsen AB, Sopra Steria AB och Tieto Swe­ den AB. Underleverantörer har dock inte rätt att lämna avropssvar eller teckna avtal i "IT-Driftstjänster Användarnära funktioner 2010". Office är inte en underleverantör till någon av ramavtalsleverantörema i rarnavtalet. Fyra av de sex rarnavtalsleverantörema på "Dok:urnenthantering 2012" finns sorn underleverantör hos någon eller några av de åtta rarnavtalsleve­ rantörema på "IT-Driftstjänster Användarnära funktioner 2010". Det finns starka skäl för kommunen att avropa enligt rarnavtalet "Dokurnenthante­ ring 2012 - Skrivare, MFP, programvaror och tjänster". Kommunen finner att det inte finns fog för bolagets påstående orn att det kan komma att lida skada. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT 1337-15 SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Aktuella bestämmelser Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. (1 kap. 9 § LOU). Efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada får allmän förvaltningsdomstol överpröva en upphandling (16 kap. 4 § LOU). Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (16 kap. 6 § första stycket LOU). Förvaltningsrättens bedömning Under förvaltningsrättens handläggning av målet har det framkommit att Office varken är upptagen som leverantör i ramavtalet "Dokumenthante­ ring 2012 - Skrivare, MFP, programvaror och tjänster" eller ramavtalet "IT-driftstjänster Användamära funktioner 2010". Fråga uppkommer såle­ des om Office är att anse som leverantör i LOU:s mening och vidare om bolaget kan ha riskerat att lida skada. Enligt kommentaren till 16 kap. 4 § LOU har varje fysisk och juridisk per­ son som skulle ha kunnat delta i upphandlingen talerätt. En talan av en sökande som inte kan betraktas som leverantör på den aktuella marknaden ska avvisas. Vidare ska förvaltningsrätten av eget initiativ ta upp frågan om ett sådant processhinder föreligger. Det ska förvaltningsrätten göra på grund av vad som framkommit av parternas yttranden, dvs. i process- I HÄRNÖSAND Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT 1337-15 materialet (se Rosen Andersson, Lagen om offentlig upphandling-En kommentar, version 1 juli 2013, kommentaren till 16 kap. 4 § LOU; jfr Kammarrätten i Göteborg mål nr 666-06; jfr NOU:s yttrande den 22 mars 2002 i RÅ 2002 ref. 50). Office har gjort gällande att ramavtalet "Dokumenthantering 2012 - Skri­ vare, MFP, programvaror och tjänster" har varit fel ramavtal i förhållande till upphandlingsföremålet och att rätt ramavtal som kommunen skulle ha gjort en förnyad konkurrensutsättning av, skulle ha varit ramavtalet "IT­ driftstjänster Användarnära funktioner 2010". Vidare har Office anfört att kommunen också kunde ha genomfört en egen upphandling av efterfrågade tjänster. Av utredningen i målet framgår att det till ramavtalet "Doku­ menthantering 2012- Skrivare, MFP, programvaror och tjänster" finns sex leverantörer knutna och till ramavtalet "IT-Driftstjänster Användarnära funktioner 2010" finns åtta leverantörer knutna. Förvaltningsrätten konsta­ terar att Office inte finns-upptagen som leverantör för något av nämnda ramavtal. Office kan därför inte anses vara leverantör och därmed inte hel­ ler lida skada enligt de grunder bolaget anfört. Det Office anfört om att bolaget kunde ha lämnat anbud om kommunen själv upphandlat uppdraget, kan inte tillmätas någon betydelse när det nu varit kommunens avsikt att genomföra en förnyad konkurrensutsättning baserad på ett ramavtal. Då Office alltså inte är att anse som taleberättigad ska ansökan om överpröv- I HÄRNÖSAND rung avvisas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1C LOU). .. (ht0 /k1"r� Ingela Berggren rådman Målet har föredragits av föredraganden Benjamin Älmedal. � Skrivelsen med överklagande ska innehålla � 6 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer ISVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Om Ni vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska Ni skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller skäl att pröva till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. 4. det annars finns synnerli överklagandet. ga Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. www.domstol.se