FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM I STOCKHOLM 2015-06-24 Mål nr 5981-15 Sida 1 (22) Avdelning 32 Meddelad i Stockholm SÖKANDE Supplies Team Sverige AB, 556037-4364 Ombud: Jur.kand. Christoffer Stavenow och jur.kand. Hampus Stefänsson Juristfirman Stavenow & Partners AB Skeppsbron 40 111 30 Stockholm MOTPART Stockholms stad, Serviceförvaltningen Upphandlingsavdelningen Ombud: Biträdande stadsadvokat Kristina Stavne c/o Stadsledningskontoret Juridiska avdelningen Hantverkargatan 3A - 10535Stockholm SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE KONKURRENSVERKET 2015 -06- 2 4 Avd Dnr KSnr Aktbll Förvaltningsrätten avslår Supplies Team Sverige AB:s ansökan om överprövning. Dok.Id 620536 Postadress Besöksadress Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se 115 76 Stockholm 08-561 680 00 Tegeluddsvägen 1 Telefon Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 E-post Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5981-15 I STOCKHOLM BAKGRUND Stockholms stad (staden) har genomfört en upphandling i syfte att teckna ramavtal med tre leverantörer avseende AV-utrustning till stadens skolor, idrottsanläggningar, kontorsytor m.m. (dnr 3.3.1-595/2014). Upphandlingen har genomförts som ett öppet förfarande enligt lagen (2007: 1091) om offentlig upphandling- LOU. Tre anbud bedömdes uppfylla kraven och gick vidare till utvärdering. I tilldelningsbeslut den 9 mars2015 föreslogs dessa tre anbud teckna ramavtal enligt rangordning. Supplies Team Sverige AB gick inte vidare till utvärdering. Förvaltningsrätten har att ta ställning till ansölmingar om överprövning från tre olika anbudsgivare i den nu aktuella upphandlingen. Förvaltningsrätten i Stockholm har denna dag meddelat dom i mål 5857-15 och i mål 5869-15, varvid förvaltningsrätten avslår School Management AB:s ansökan om ingripande enligt LOU och delvis bifaller AudicomPendax AB:s ansökan om ingripande enligt LOU. YRKANDEN Supplies Team Sverige AB (bolaget) ansöker om överprövning och yrkar - i första hand att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen rättas på så sätt att bolagets anbud kvalificeras och tas upp till utvärdering, - att den vinnande anbudsgivaren utesluts och - i andra hand att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen ska göras om. Staden bestrider bifall till ansökan om överprövning och yrkar att förvaltningsrätten avslår bolagets ansökan. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5981-15 I STOCKHOLM GRUNDER OCH OMSTÄNDIGHETER Brister i upphandlingsförfarandet Bolaget anför till stöd för sin talan bl.a. följande. Bolaget har lämnat ett anbud i upphandlingen och hade ett pris som skulle renderat i ramavtal om anbudet inte uteslutits. Varje skäl som staden anfört till stöd för att utesluta bolagets anbud, grundar sig på krav som är oproportionerligt formulerade i förhållande till syftet eller är otillåtna i övrigt. Alternativt strider uteslutningen av anbudet mot principen om likabehandling och transparens. Bolagets uppfattning är att stadens uteslutande av anbudet strider mot principen om proportionalitet i 1 kap. 9 § LOU och strider mot 11 kap. 11 § punkt 7 LOU. Därtill har den vinnande anbudsgivaren (AV-Syd AB) fått göra en otillåten komplettering av ska-krav och anbudet ska därför uteslutas ur upphandlingen. Ramavtalet i upphandlingen har en rangordning som inte är förenad med en förpliktelse att leverera på förfrågan. Det finns heller inget vite kopplat till utebliven leverans, vilket öppnar upp för strategisk prissättning vid anbudslämningen. Sådana utvärderingsmodeller har inte ansetts förenliga med LOU. Felet är att hänföra till upphandlingens konkurrensuppsökande skede och utgör därför grund för att upphandlingen ska göras om. Beträffande kravetpåfilformat avseende prislista Kravet på prislistans utformning finns i forfrågningsunderlagets instruktion, punkten 5.2. Ursprungligen fanns inte kravet på att prislistan skulle bifogas i Microsoft Excel-format. Kravet har kompletterats genom frågor och svar den 28 november 2014. Kompletteringen av kravet anger att prislistan ska presenteras i Microsoft Excel-format. Det är således ett nytt obligatorsikt krav som tillförts upphandlingen genom frågor och svar. Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5981-15 I STOCKHOLM Kravet utgör en väsentlig förändring genom att det är ett nytt ska-krav som lagts till i efterhand. Genom "frågor och svar" under upphandlingens anbudsfas, kan normalt endast smärre otydligheter i förfrågningsunderlaget läkas. Det är normalt inte möjligt att ändra ska-krav inom ramen för frågor och svar. Det nya ska-kravet brister i proportionalitet i förhållande till syftet med kravet på prislistan, söm är att lämna information om anbudsgivarens priser inför utvärderingen. Eftersom syftet med prislistan är att den upphandlande myndigheten ska kunna utvärdera priserna som en anbudsgivare lämnar till myndigheten, uppfyller bolagets prislista kravets syfte. Den har dessutom skapats ur en Microsoft Excel-fil, och ser därför även likvärdig ut till utseendet. Det är således endast :filformatet som legat till grund för stadens beslut. Mot bakgrund av att priserna lika lätt kan utläsas av myndigheterna genom en PDF-fil som skapats ur en Microsoft Excel-fil, såväl som ur en ren Microsoft Excel-fil, anser bolaget att denna grund för uteslutning är oproportionerlig och är därmed otillåten. Beträffande krav på redovisning av miljöskyddsåtgärder När det gäller vilka bevis som får krävas vid leverantörers kvalificering innehåller 11 kap. 11 § LOU en uttömmande lista över de bevis som får krävas av leverantör i en upphandling som bevis på att leverantören har tillräcklig teknisk kapacitet för att kunna utföra uppdraget. Eftersom 11 kap. 11 § LOU är uttömmande, saknar kvalificeringskravet på miljöskyddsåtgärder för ett varukontrakt lagstöd. Krav på bevis avseende miljöskyddsåtgärder är ett sådant bevis som omfattas av 11 kap. 11 § 7 LOU. För att kravet ska vara proportionerligt krävs dessutom enligt Konkurrensverket, att entreprenaderna eller tjänsterna har en betydande miljöpåverkan. I det här fallet har inte de tjänster som kontraktet innefattar någon definierad miljöpåverkan. Staden har ställt krav på att anbudsgivarna ska lämna in en beskrivning av sitt miljöarbete, se punkten Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5981-15 I STOCKHOLM 2.9-Miljöarbete i förfrågningsunderlaget. Eftersom ramavtals­ upphandlingen till största delen avser ett tillhandahållande av varor (AV-produkter) och de tjänster som erbjuds inte omfattar någon betydande miljöpåverkan, behövs inte sådana uppgifter om leverantörens miljöskyddsåtglµ'der. Vikten av miljöskyddsåtgärder har i vart fall inte definierats av förfrågningsunderlaget. Bolaget anser således att kravet på redovisning avseende leverantörens miljöskyddsåtgärder, inte är förenligt med LOU. Det är alltså inte tillåtet att som kvalificeringskrav kräva att anbudsgivarna ska redovisamiljöskyddsåtgärder. Trots att·det inte får krävas arbetar bolaget frivilligt med miljöskyddsåtgärder och har hänvisat till sitt miljöledningssystem som är certifierat enligt ISO 14001. Eftersom kravet inte får ställas enligt LOU men delvis uppfylls av bolaget, kan upphandlingen lämpligtvis rättas genom att kravet bortses från vid ny utvärdering och bolaget tas upp till utvärdering. Betrtijfande metoderför kvalitetssäkring När det gäller kvalitetssäkring har staden inte kunnat kräva att bolaget ska bifoga ett certifikat enligt ISO 9001. Bolaget har endast angett att bolaget arbetar efter kvalitetssystemet ISO 9001:2008 men har inte angett att bolag�t de facto har ett sådant kvalitetssälaingssystem. Bolaget har i sitt svar lämnat en beskrivning av hur arbetet med kvalitetssäkring går till i enlighet med denna standard. Bolaget anser att kravet på beskrivning därmed är uppfyllt. Att inte bifoga ett certifikat på ISO 9001:2008 utgör således inte grund för uteslutande av anbudet enligt kravets formulering. Beträffande krav på angivande av supportnivåer avseende support Kravet på support anges i förfrågningsunderlaget under punkt 3.3.3 - Support. Bolaget har beskrivit två olika nivåer på service. Den grundläggande nivån som krävs enligt ovanstående krav i stycke 1; dels en Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5981-15 I STOCKHOLM nivå för support som går utöver grundnivån i stycke 2. Bolaget har angivit att; " Alla kunder hos Supplies Team har även en namngiven kontaktperson som man kan vända sig till i alla typer av ärenden om man föredrar att ha kontakt med en person". Genom formuleringen har bolaget offererat en ytterligare och betydligt högre nivå på service för de som föredrar att ha kontakt med en enda person i supporten. Detta är en högre nivå än den som krävs i förfrågningsunderlaget och är en bättre nivå än den som krävts av staden i stycke �tt. Mervärdet av att ha en namngiven kontaktperson är stort då kunden alltid har en person man kå.n vända sig till vid eventuellt behov av support. Att utesluta bolagets anbud utifrån kravets formulering i förhållande till angivet svar är oproportionerligt i förhållande till kravets syfte, vilket bolaget antar är att få bästa möjliga support på ramavtalet. Bolagets beskrivna support är av mycket hög nivå redan från början och uppfyller stadens grundläggande krav i stycke ett. Vidare finns det inget ställe i prisformuläret där kostnaden för ytterligare support kan anges. Ytterligare support har därmed inte heller utvärderats. Kravet på olika nivåer har således inget syfte. Om kravet såsom staden gör gällande, att anbudsgivaren ska behöva lämna en utförligare beskrivning på ytterligare en servicenivå, är kravet i så fall så pass oklart förmulerat i förhållande till syftet, att det bri�ter i transparens och därför inte kan ligga till grund för uteslutning av anbudet. Beträffande otillåten komplettering AV-Syd AB har fått komplettera sitt anbud med produkter och priser efter sista anbudsdag. Det är inte tillåtet att ändra eller lägga till uppgifter som rör ska-krav. Det angavs i för:frågningsunderlaget under punkten 5. 2, att de produlcter som ingår ska finnas med i prislistan. AV-Syd AB har således inte uppfyllt kraven i för:frågningsunderlaget och deras anbud skulle inte ha utvärderats. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5981-15 I STOCKHOLM Beträffandeattupphandlingenskagöras om Staden har tilldelning via rangordning upp till I00 000 kr. Över 100 000 kr innefattar ramavtalet tilldelning via rangordning och förnyad konkurrens­ utsättning. Vid den förnyade konkurrensutsättningen är priserna inte fasta. Vid tilldelning av rangordning finns varken förpliktelse att leverera eller vite kopplat till icke leverans. Detta innebär i praktiken att priserna som lämnas i anbudet saknar betydelse. Därmed öppnar staden för att anbudsgivarna lämnar strategiska anbud som understiger de priser som skulle behöva lämnas om leveransplikt förelåg enligt ramavtalet. En leverantör som lämnat ett strategiskt anbud kan sedan utan att myndigheten kan vidta åtgärder enligt avtalet välja att endast lämna anbud vid förnyade konkurrensutsättningar över 100 000 kr. Upphandlingen öppnar därför upp för de leverantörer som lämnar låga priser att komma med på ramavtalet och endast delta vid förnyad konkurrensutsättning och konkurera om de kontrakt som har större ekonomisk betydelse för anbudsgivarna. En sådan ordning har inte ansetts tillåten enligt praxis. Genom att felet är att_ hänföra till upphandlingens konkurrensuppsökande skede, utgör det grund för att upphandlingen ska göras om. Staden anför till stöd för.sin talan bl.a. följande. Staden har inte brutit mot någon bestämmelse i LOU. Förfrågningsunderlaget uppfyller lagens krav på transparens, likabehandling och proportionalitet. Förfrågnings­ underlaget har på ett tydligt sätt angivit de ska-krav som gällde för upphandlingen och hur anbud skulle lämnas. Anbuden har utvärderats i enlighet med angivna förutsättningar och anbud oc4" anbu�sgivare h� behandlats lika titan ovidkommande hänsyn. Även om förvaltningsrätten skulle finna att förfrågningsunderlaget har brister, är dessa inte av sådan art eller omfattning, att principerna i 1 kap. 9 § LOU åsidosatts. Förfarandet har inte heller i övrigt skett i strid med LOU. Sida 8 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 5981-15 Bolaget gick inte vidare till utvärdering med anledning av att bolaget inte bifogat samtliga efterfrågade handlingar till sitt anbud och att bolaget inte nått upp till kravet avseende supportnivåer. Betr4ffande kravetpå.filformat avseendeprislista Det stämmer att det i förfrågningsunderlaget inte fanns något ursprungligt krav på att förevarande prislista skulle vara i Excel-format. Kravet för prislistans innehåll och utformning specificerades under anbudstiden. Ett informationsmeddelande publicerades i Frågor o·ch Svar, den 28 november 2014, kl. 13.00 med bl.a. följande lydelse; "Prislistan ska presenteras i Microsoft Excel-format". Anledningen till att prislistan skulle vara i Excel­ format var att det skulle underlätta utvärderingsarbetet så att staden enkelt skulle kunna bearbeta och sortera i prislistan utifrån olika begrepp. Informationsmeddelandet redovisades i god tid innan anbudstiden gick ut . Anbudstiden skulle ursprungligen gå ut den 1 5 december 2014 men förlängdes till den 14 januari 2015. Anbudsgivama hade således cirka sex veckor på sig att anpassa sitt anbud efter detta krav. Att bifoga en prislista ingick i det ursprungliga ska-kraven. Att prislistan skulle vara i Excel­ format var ingen väsentlig förändring av kravet och det var inte oproportionerligt att kräva detta av anbudsgivarna. Eftersom bolaget skapat prislistan i Excel-format hade det troligtvis varit lättare, inte svårare, för bolaget att ge in listan i Excel. Samtliga av de övriga anbudsgivama lämnade en prislista i Excel-format. Betr(/ffande kravpå redovisning av miljöskyddsåtgtirder Av punkten 2.9 - Miljöarbete i förfrågn,ingsunderlaget, framgår att staden inte har ställt krav på miljöcertifiering. Däremot har staden ställt krav på att om anbudsgivaren hänvisar till en sådan certifiering ska en kopia på certifikat bifogas anbudet. Kravet är alltså inte oproportionerligt och I STOCKHOLM Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5981-15 möjligheten att bifoga ett giltigt miljöcertifikat är ett tillfälle för anbudsgivaren att visa på att kraven kommer att uppfyllas. Bolaget uppgav i sitt anbud att de är kvalitetscertifierade enligt ISO 14001:2004 men bifogade inte något tillhörande certifikat. Ska-kravet under denna punkt var således inte uppfyllt. Krav på miljöskyddsåtgärder har varit ett viktigt krav för staden. I förevarande fall är det fråga om ett blandat kontrakt, dvs. ett kontrakt som rör såväl varor som tjänster. Det är således möjligt att ställa krav på miljöledningssystem eller motsvarande. I de beskrivna tjänsterna ingår dels transporter, dels rådgivning och val av produkter och lösningar som blir ett bra miljöval. Vidare innefattar upphandlingen tjänster i form av att staden ställt krav på leverantörens val av produkter och förpackningar ur miljöhänseende. Enligt ska-krav i upphandlingen ska leverantören till exempel kunna erbjuda lagerhållning. Lagerhållning innebär att miljöledning behövs för val av lokaler, eventuellt byggande och/eller reparationer av lokaler, transporter från tillverkare till/från lager till kund etc. Detta är tjänster som enligt stadens mening, kräver ett miljöledningssystem. I kraven avseende tjänster ingår miljökrav, vilket framgår av Bilaga - Milj ökrav AV-utrustning till förfrågningsunderlaget. Av bilagan framgår att det ställs krav på såväl produkter och förpackningar som transporter. Det är alltså fullt rimligt att i denna upphandling ha kvalificeringskrav gällande anbudsgivarens miljöarbete. Krav på miljöledningssystem är motiverade enligt doktrinen om tjänsten ger stor miljöpåverkan. I förevarande fall har bolaget endast hänvisat till en bilaga som inte gavs in i samband med anbudsinlämnandet. Beträfande metoderför kvalitetssäkring Beträffande punkten 2.8 - Kvalitetsarbete i förfrågningsunderlaget, anser bolaget att den beskrivning de gett in skulle räcka som svar för uppfyllande av ska-kravet. Staden är av annan uppfattning då bolagets beskrivning inte motsvarar kraven på en beskrivning av anbudsgivarens kvalitetssystem då I STOCKHOLM Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5981- 15 I STOCKHOLM beskrivningen är bristfällig i sig. Staden bedömde att eftersom beskrivningen saknades till stora delar var det inte heller möjligt att begära in handlingen ISO 9001 certifikat i efterhand. Beträffande kravpå angivande av supportnivåer avseende support Kravet på support anges i förfrågningsunderlaget under punkt 3.3.3 .:.._ Support, av vilket det bl.a. framgår att en grundnivå för support ska erbjudas. Utöver grundnivå för support ska minst en högre supportnivå erbjudas och specificeras i anbudet. Bifoga en beskrivning av de supportnivåer som anbudsgivaren erbjuder i fritextfä.ltet eller i bifogat dokument. Staden gjorde i upphandlingen bedömningen att den beskrivning som bolaget gav in inte uppfyller krav på en högre supportnivå. Staden instämmer inte i det som bolaget anför om att de uppfyller kravet om support på en högre nivå genom att erbjuda en kontaktperson. Staden uppfattar att det är en generell kundkontakt för alla ärenden såsom rådgivning inför köp, ordermottagning, support och reklamationer. En högre supportnivå brukar innebära t.ex. kortare inställelsetider, utökade öppettider etc. Staden tillbakavisar att kravet är otydligt och strider mot transparensprincipen. Att ett krav inte ingår i utvärderingen innebär inte att kravet inte har något syfte. Syftet med kravet på en högre supportnivå avsåg ett ska-krav G fr punkten 3.3 i förfrågnings­ underlaget) och det var relevant eftersom stadens beställare är många och uppvisar en stor bredd i verksamhet och krav på tillgänglighet. Det ansågs därför av vikt att anbudsgivaren skulle kunna erbjuda minst en högre supportnivå. Beträffande otillåtenkomplettering AV-Syd AB har inte, på ett otillåtet sätt, tillåtits att komplettera lämnade uppgifter i den i utväderingen ingående "Bilaga - Anbudssortiment "" Sida11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5981-15 ·prisutvärdering". AV-Syd AB har dock tillåtits att göra ett förtydligande avseende de rader som av misstag fallit bort i prislistan men som ingick i anbudsutvärderingen. Denna åtgärd har inte inneburit att AV-Syd AB tillåtitsattändralämnadeuppgifter.Dettaävenomuppgifternaintefanns på angiven plats i den bifogade prislistan från början. Staden har.bedömt att uppgifterna redan var lämnade och det var ett mindre fel att raderna inte gick att återfinna i prislistan. I enlighet med 9 kap. 8 § LOU får en upphandlande myndighet begära att ett anbud förtydligas eller kompletteras, vilket AV-Syd AB i förevarande fall tillåtits göra genom förtydligande. Detta har skett utan risk för särbehandling och konkurrensbegränsning. Även de två andra anbudsgivama, Ricoh och AudicomPendax fick förtydliga lämnade uppgifter i denna bilaga. Anbudsgivama kunde alltså specificera rätt rad i prislistan för samtliga efterfrågade rader i bilagan. Rioch och AudicomPendax har således gjort förtydliganden i samma avseende som AV-Syd AB och anbudsgivama har således behandlats lika. Eftersom de av AV-Syd AB offererade produkterna redan fanns i upphandlingen (genom att de var uppräknade i prisutvärderingen), har förtydliganden inte inneburit nya uppgifter. Förtydligande har dessutom haft marginell betydelse eftersom prislistan inte utvärderats i upphandlingen. Förtydligandet har således inte legat till grund för anbudsutvärderingen och har således inte kunnat påverka utgången i upphandlingen. Sammanfattningsvis har de tillkommande uppgifterna inte ersatt tidigare uppgifter utan endast konkretiserat dem. Uppgifterna har heller inte inneburit att AV-Syd AB avgett ett nytt anbud. Beträffande att upphandlingen ska göras om Det stämmer inte såsom bolaget gör gällande att den utvärderingsmodell som använts i upphandlingen inte är förenlig med LOU, att felet är att hänföra till upphandlingens konkurrensuppsökande skede och att ramavtalet i upphandlingen har en rangordning som inte är förenad med en I STOCKHOLM Sida12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5981- 1 5 I STOCKHOLM förpliktelse att leverera på förfrågan. Det finns en förpliktelse att leverera · på förfrågan enligt rangordning, vilket framgår av avtalsförlagan som fanns som en bilaga till förfrågningsunderlaget i enlighet med punkten 1.9.1 Bilagor som ingår i förfrågningsunderlaget. Av 3 5 § avtalsförlagan anges vad som gäller vid kontralctsbrott, av 8 § avtalsförlagan anges vad som gäller avseende åtaganden och av 1 1 § avtalsförlagan anges vad som gäller vid leveransförsening. Det stämmer således inte att priserna inte är fasta eller att de inte fä.r överskridas vid förnyad konkun-ensutsättning. Bolagets invändning att rangordningen inte är förenad med förpliktelser saknar helt grund. Lidit eller kan komma att lida skada Bolaget har lidit eller kan komma att lida skada i den bemärkelse som avses i 16 kap. 6 § LOU. Som skäl för detta anför bolaget bl.a. följande. Bolaget hade utvärderingspris på 14 789 630 kr innan eventuella avdrag och skulle således ha kommit på andra plats i utvärderingen. Då bolaget skulle ha blivit tilldelade ramavtal om staden agerat i enlighet med de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU har bolaget lidit eller kan komma att lida ska. Staden bestrider att bolaget lider eller kan komma att lida skada. Som skäl för detta anför staden bl.a. följande. För det fall förvaltnings­ rätten skulle komma fram till att staden handlat i strid med LOU ska begäran om överprövning ändå avslås eftersom skaderekvisitet inte är uppfyllt. Bolaget har inte visat att bolaget lidit eller riskerar att lida skada med anledning av det påstådda felet. Bolagets anbud kvalificerade sig inte till utvärdering då bolaget inte hade bifogat samtliga efterfrågade handlingar till sitt anbud och att bolaget inte nått upp till kravet avseende Sida 13 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5981-15 I STOCKHOLM supportnivåer. Bolagets anbud har såled� rätteligen inte utvärderats, varför bolaget inte heller kan anses ha varit i fråga för tilldelning av kontrakt. Vad bolaget anför om att för det fall �et hade kvalificerat sig hade bolaget tilldelats kontrakt, förutsätter det att man kan företa ett räkneexempel för att få fram vilka priser som bolaget skulle hamnat på. Detta låter sig inte göras i aktuellt fall. Bolaget hade nämligen i sitt anbud missat att fylla i uppgifter avseende tjänster i samtliga typlokaler i "Bilaga - Anbudssortiment prisutvärdering". Staden har bedömt att även om bolaget hade kvalificerat sig, hade det inte gått att fastställa en anbuds­ summa. Bolaget har inte visat att bolaget skulle tilldelats kontrakt om det påstådda upphandlingsfelet inte förelegat. Bolaget har inte ens visat att bolagets anbud skulle komma i fråga för utvärdering, eftersom deras anbud brast avseende flera aspekter. Domstolen bör lämpligen först pröva om sökanden kan visa någon form av skada, innan domstolen tar ställning till påståendet om fel eller brister i upphandlingsförfarandet. FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Tillämpliga bestämmelser m.m. Av 16 kap. 6 § LOU framgår att om den upphandland_e myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i I kap. 9§ LOU eller någon annan bestämmelse i LOU och detta medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedanrättelse gjorts. I mål om ingripande enlig LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange vilka omständighetertalan grundas på (se RÅ 2009 ref. 69). För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs också att sökanden kan visa_ att sökanden har lidit skada eller kunnat kan komma att lida skada på grund av de Sida14 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 5981-1 5 I STOCKHOLM brister som påtalats (se HFD2013 ref. 53). Oaktat vad sökanden yrkat beslutar rätten då, med utgångspunkt i vad som är det mest ändamåls­ enliga i varj e enskilt fall, om upphandlingen ska göras om eller rättas (se RÅ2005 ref. 47). En upphandlande myndighet har stor frihet att själv utforma sin upphandling inom de ramar som ges av de allmänna principerna för offentlig upphandling i 1 kap. 9 § LOU Gfr blå. HFD2012 ref. 48 och RÅ2010 ref. 78). Såvitt avser frågan om vilka krav som kan ställas på ett förfrågningsunderlag framgår följande av praxis. I det uppställda kravet på affärsmässighet får anses ligga att ett förfrågningsunderlag ska vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande enheten tillmäter betydelse vid upphandlingen och att en utvärderingsmodell ska vara så utformad att den är ägnad att leda till ett rättvisande resultat, dvs. att det anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt antas. Detta följer av gemenskapsrättens krav på likabehandling, förutsebarhet och transparens. De skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upphandling och gemenskapsrätten inte träds för när Gfr RÅ2002 ref. 50). Transparensprincipen innebär bland annat att den information som ges i annonsen och i förfrågningsunderlaget i en upphandling ska vara av sådan omfattning och kvalitet att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla leverantörer kan tolka informationen på samma sätt Gfr EU-domstolens avgörande i mål C-19/00 SIAC Construction Ltd mot County Council ofthe County ofMayo och Kammarrätten i Stockholm målnr2391-12). FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM Den upphandlande myndigheten får inte göra prövningen mot andra kriterier än dem som funnits i underlaget och har därför en skyldighet att från utvärderingen utesluta leverantörer vars anbud inte uppfyller ett eller flera s.k. ska-krav. Krav som anges i förfrågningsunderlaget måste således vara uppfyllda för att den upphandlande myndigheten ska kunn8: pröva anbudet. Att utvärdera och anta ett anbud som inte uppfyller ska-kraven strider mot likabehandlingsprincipen (ifr EU-domstolens avgörande C-243/89, Stora Bält). Förvaltningsrättens bedömning Överprövningen i förvaltningsrätten tar sikte på om den upphandlande myndigheten förfarit formellt korrekt och iakttagit de upphandlings­ principer och förfaranderegler som uppställs i LOU och inom gemenskaps­ rättens regler för offentlig upphandling. Förvaltningsrätten gör inte någon förnyad prövning av anbudet eller utvärderingen, utan rätten gör en kontroll av den upphandlande myndighetens agerande i förhållande till uppställda krav. Förvaltningsrätten gör följande bedömningar beträffande uteslutnings­ grunderna. Beträffande kravet påfilformat avseende prislista LOU innehåller inte några närmare regler avseende utfonnning och ändringar av förfrågningsunderlag och inte heller när det gäller förtydlig�den eller kompletteringar. Ett förtydligande eller en komplettering får således bedömas med utgångspunkt i de grundläggande EU-rättsliga principer som kommer till uttryck i 1 kap. 9 § LOU. En upphandlande myndighet får i regel göra kompletteringar och förtydliganden för att klargöra tveksamheter och otydligheter i Sida 15 5981-15 Sida 1 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5981-15 I STOCKHOLM . förfrågningsunderlaget, såvida dessa inte innebär en väsentlig förändring av förfrågningsunderlaget. Exempelvis kan ett tillägg till eller en ändring av ett obligatoriskt krav ses som en väsentlig förändring (se bl.a. Kammarrättens i Jönköping domar den 20 juni 2012 i mål nr 4 3 7 - 44 6 - 1 2 , d e n 14 j u n i2 0 1 2 i m å l n r 4 3 4 2 - 4 3 5 7 - 1 1 s am t d e n 2 5 november 2010 i mål nr 1941-10). Förvaltningsrätten konstaterar att bolaget har uteslutits bl.a. på grund av att bolagetsbifogadeprislistavariPDF-format.Attbifogaenprislistaingicki det ursprungliga ska-kravet. Kravet på prislistans utformning finns i förfrågningsunderlagets instruktion, punkten 5.2. Det är ostridigt att ska­ kravet på att prislistan skulle bifogas i filformatet Microsoft Excel ursprungligen inte fanns med, utan �avet har kompletterats genom ett informationsmeddelande publicerat av staden i Frågor och Svar, den28 november 2014, kl. 13.00 medbl.a. följande lydelse; "Prislistan ska presenteras i Microsoft Excel-format", Anbudstiden skulle ursprungligen gå ut den 1 5 december 2014 men förlängdes till den 14 j anuari 2015. Av intresse vid denna prövning är bl.a. orsakerna till ändringen, ändringens omfattning och betydelse, vid vilken tidpunkt under upphandlingen ändringen vidtogs och om några åtgärder företagits för att motverka eventuella negativa konsekvenser av ändringen. Förvaltningsrätten konstaterar att staden under anbudstiden ändrat ska­ lcravet på så sätt att den bifogade prislistan skulle presenteras i ett specificerat format, dvs. i filformatet Microsoft Excel. Ändringen i sig anses innebära att det är endast sättet för hur prislistan ska presenteras som har ändrats. Därför anser förvaltningsrätten att det rör sig om en ändring som i relation till upphandlingsföremålet i dess helhet närmast framstår som oväsentlig. Staden har åberopat godtagbara skäl till att det ändrade ska-kravet utformats på det sättet. Av betydelse är vidare att ändringen gjordes innan anbudstiden gick ut och att det mellan tidpunkten för Sida 17 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5981-15 . I STOCKHOLM kompletteringens utsändande och tidpunkten för anbudstidens utgång fanns erforderligt tidsutrymme för anpassning av anbuden (cirka 6 veckor). En central fråga är om det ändrade ska-kravet är ett proportionerligt krav i förhållande till upphandlingens syfte och omfattning och om bolagets avvikelse från det obligatoriska kravet innebär att anbudet ska förkastas. Bolaget anför det ändrade ska-kravet är oproportionerligt och att bolaget genom sin bifogade prislista i PDF-format uppfyller syftet med ska-kravet. Förvaltningsrätten konstaterar att bolaget har bifogat en prislista innehållandes de efterfrågade uppgifterna, fast i strid med ska-kravet att bifoga prislistan i filformatet Microsoft Excel. Förvaltningsrätten finner att det ändrade ska-kravet är tydligt och lätt att efterkomma. Syftet med det ändrade ska-kravet har också konstaterats godtagbart. Även om det går att utläsa de efterfrågade uppgifterna ur PDF-format, är ska-kravet de facto inte uppfyllt. Förvaltningsrätten beaktar att förutsättningarna beträffande ska-kravet har varit lika för samtliga anbudsgivare i upphandlingen. Då leverantörerna har getts lika förutsättningar att lämna konkurrenskraftigt anbud har kommunen behandlat leverantörerna lika. D et kan således inte anses oproportionerligt att staden upprätthållit det ändrade ska-kravet Gfr Kammarrättens i Stockholm dom den22 januari 2015, mål nr 6806-14). Förvaltningsrätten anser därtill att bolaget, mot bakgrund av vad de anför om att den bifogade prislistan i PDF-format skapats ur en Microsoft. Excel­ .fil, med lätthet hade kunnat uppfylla ska-kravet. Således har staden haft fog för att utesluta bolaget bl.a. på denna grund. Att inte göra så hade inneburit ett avsteg från likabehandlingsprincipen. Betrtiffande kravpå redovisning av miljöskyddsåtgärder Staden har ställt krav på att anbudsgivarna ska lämna in en beskrivning av s i t t m i lj ö a r b e t e , p u n k t e n 2 . 9 - M i l j ö a r b e t e i f ö r fr å g n i n g s u n d e t l a g e t , a v Sida 18 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5981-15 vilket det bl.a. framgår att om anbudsgivaren i sin beskrivning hänvisar till miljöcertifiering, såsom bl.a. ISO 14001, ska en kopia på certifikatet bifogas anbudet. Bolaget har i sitt anbud angett att de uppfyller kraven enligt punkten 2.9 - Miljöarbete, då bolaget är kvalitetscertifierade enligt ISO 14001:2004 av DNV Business Assurance. Det är ostridigt att bolaget inte bifogat någon kopia på certifikatet. Bolaget anför bl.a. att kravet på redovisning avseende leverantörens miljösk:yddsåtgärder, inte är förenligt med LOU. Det är inte tillåtet att som kvalificeringskrav kräva att anbudsgivarna ska redovisa miljöskydds­ åtgärder. Med hänsyn till att upphandlingen avser inköp av AV-utrustning och inköp av tjänster såsom rådgivning, installation, montering etc., som kan ge en betydande indirekt miljöpåverkan är det enligt förvaltningsrättens mening förenligt med LOU att uppställa krav på att anbudsgivarna ska inneha ett strukturerat och dokumenterat milj öarbete. De milj ökrav som uppställts avseende de produkter och vid utförande av tjänster som angetts i "Bilaga - Miljökrav" utgör en del av förfrågningsunderlaget, :framståt inte heller som oproportionella. Således strider det inte mot 11 kap. 11 § 7 LOU eller någon annan bestämmelse i LOU att uppställa ska-krav beträffande miljöarbete och miljökrav i förevarande upphandling. Så länge bestämmelserna i LOU och tillämpliga unionsrättsliga principer beaktas, är en upphandlande myndighet normalt oförhindrad att själv bestämma om och - i förekommande fall - hur anbudsgivaren i sitt anbud ska visa att aktuella ska-krav är uppfyllda (Kammarrättens i Jönköping dom den 28 oktober 2010 i mål nr 2449-10). Förvaltningsrätten konstaterar att staden inte har ställt något krav på att anbudsgivare ska vara certifierad enligt ISO 1 4001 :2004 utan ska-kravet är I STOCKHOLM Sida 19 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 5981-15 I STOCKHOLM utformatsåattombolagethänvisartillmiljöcertifieringskaenkopiapå certifikatet bifogas anbudet. Bolaget har inte bifogat något sådant certifikat och har enligt förvaltningsrättens mening således inte uppfyllt ska-kravet. Förvaltningsrätte� konstaterar vidare att krav på att lämna in kopia på certifikat som anbudsgivaren hänvisar till, inte heller kan jämställas med · krav på certifiering, varför staden genom att ställa ett sådant krav, inte har brutit mot någon bestämmelse i LOU Gfr 11 kap. 14 och 15 §§ LOU). Således har staden haft fog för att utesluta bolaget bl.a. på denna grund. Beträffande metoderförkvalitetsstikring Av punkten 2.8 - Kvalitetsarbete i förfrågningsunderlaget framgår bl.a. att anbudsgivama ska lämna en beskrivning av vilka metoder för kvalitetsäkring som tillämpas och hur ovanstående krav kommer att uppfyllas och efterlevas under kontraktsperioden. Om anbudsgivaren i sin beskrivning hänvisar till kvalitetscertifiering såsom ISO 9000 eller likvärdig, ska en kopia på certifikatet bifogas anbudet. Bolaget gör gällande att det med sin angivna beskrivning uppfyller ska­ kravet medan staden har gjort bedömningen att beskrivningen är bristfällig i sig och saknar delar. Bolaget har angett att det är kvalitetscertifierade enligt ISO 9001:2008 av DNV Business Assurance. Det är ostridigt att bolaget inte bifogat någon kopia på certifikatet. Förvaltningsrätten finn�r att utredningen i målet inte ger stöd för annat än att innehållet i den beskrivning soin bolaget angett är av enklare beskaffenhet än vad som efterfrågats i upphandlingen. Därtill konstaterar förvaltningsrätten att staden inte har ställt något krav på att anbudsgivare ska vara certifierade enligt ISO 9001:2008, utan ska-lcravet är utformat så att om bolaget hänvisar till kvalitetscertifiering ska en kopia på certifikatet bifogas anbudet. Bolaget har inte bifogat något sådant certifikat och har ,· Sida 20 FÖRVALTNINGSRÅTTEN. DOM 598 1 - 1 5 I STOCKHOLM enligt förvaltningsrättens mening således inte uppfyllt ska-kravet, även med beaktande av vad bolaget angett i sin beskrivning. Således har staden haft fog för att utesluta bolaget bl.a. på denna grund. Beträffande kravpå angivande av supp ortnivåer avseende support Kravetpåsupportangesiförfrågningsunderlagetunderpunkten3.3.3- Support, av vilket det framgår bl.a. följ ande. Med support avses den kontaktväg som tillhandahålls för användare och IT-ansvariga angående de produkter och tjänster som levereras. Support avser exempelvis användarstöd, felanmälan och övriga frågor kring produkter och tjänster. En grundnivå för support ska erbjudas. Utöver grundnivå for support ska minst en högre supportnivå erbjudas och specificeras i anbudet. Bifoga en beskrivning av de supportnivåer som anbudsgivaren erbjuder i fritextfåltet eller i bifogat dokument. Bolaget gör gällande att det med sin angivna beskrivning uppfyller ska­ kravet medan staden har gjort bedömningen att beskrivningen inte uppfyller kraven på en högre supportnivå. Bolaget anför beträffande kraven på högre supportnivå, att det uppfylls det genom den erbjudna kontaktpersonen som man kan vända sig till i alla typer av ärenden om man föredrar att han kontakt med en person. Om kravet såsom staden gör gällande, att anbudsgivaren ska behöva lämna en utförligare beskrivning på ytterligare en servicenivå, är kravet i så fall så pass oklart förmulerat i förhållande till syftet, att det brister i transparens och därför inte kan ligga till grund för uteslutning av anbudet. Det har tydligt angivits att anbudsgivaren ska lämna in en beskrivning av de supp ortnivåer som anbudsgivaren använder. Förvaltningsrätten konstaterar att det i målet är stridigt huruvida bolagets beskrivning av kontaktperson uppfyller laaven på högre supp ortnivå. Förvaltningsrätten Sida21 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5981-15 I STOCKHOLM konstaterar att det inte finns någon nännare definiton av vad som avses med högre supportnivå i förfrågningsunderlaget, utan tolkning av detta begrepp får göras med ledning av den generella definitionen av vad som avses med support som anges inledningsvis under punkten 3.3.3. Mot denna bakgrund finner förvaltningsrätten att det finns tolkningsutrymme, såsom bolaget gör gällande, att kravet på en högre supportnivå kan uppfyllas genom en kontaktperson. Oavsett detta, finner förvaltningsrätten att förfrågningsunderlaget i denna del är otydligt eftersom laavet på högre supportnivå inte har definierats eller förklarats samt att detta begrepp har direkt betydelse för om ska-kravet är uppfyllt eller ej. Anbudsgivarna har saknat möjlighet att förutse vad som kommer att tillmätas betydelse vid prövningen av huruvida kravet på högre supportnivå är uppfyllt. Således brister förfrågningsutiderlaget och bedömningen av detta uppställda krav i transparens. Staden har därmed brutit mot 1 kap. 9 § LOU. För att en ansökan om överprövning av en upphandling ska bifallas krävs att två kriterier är uppfyllda, dels att den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i LOU, dels att det har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. Det är följ aktligen inte tillräckligt att en överträdelse av de grundläggande principerna eller av någon annan bestämmelse i LOU har skett om inte den leverantör som ansöker om överprövning har lidit eller kan komma att lida skada till följd av överträdelsen. Den anbudsgivare vars anbud rätteligen uteslutits i kvalificeringsfasen kan inte längre betraktats som en presumtiv leverantör. En sådan anbudsgivare kan därmed normalt inte lida eller komma att lida skada på grund av att annan anbudsgivare som inte uppfyller samtliga ska­ krav antas som leverantör i upphandlingen Gfr bl.a. kammarrätten i Stockholms domar den 26 november 2010 i mål nr 3480-10 och 12 mars 2014imål7070- 7077-13samtkammarrätteniJönköpingsdomden 11 april 2014 i mål nr 2658� 2667-13).· Sida22 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5981-15 I STOCKHOLM Förvaltningsrätten .konstaterar att bolaget inte har visat att det har lidit eller kan komma att lida skada av den brist som konstaterats, eftersom bolaget på grund av de andra bristerna i sitt anbud rätteligen har uteslutits. Bolaget har således inte visat att de skulle ha kvalificerat sig till utvärdering om denna brist inte hade förelegat. Skaderekvisitet är således inte uppfyllt. Förvaltningsrätten kan således konstatera att bolaget rätteligen uteslutits ur upphandlingen. Bolaget kan därför inte längre betraktas som en presumtiv leverantör och har inte visat att man lidit eller kan komma att lida skada av övriga påtalade brister i upphandlingen. Det saknas därför skäl för förvaltningsrätten att pröva vad bolaget anfört i dessa delar. Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten således att bolaget inte har visat att det föreligger skäl för ingripande enligt 16 kap. 6 § LOU. Bolagets ansökan ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilagan till avgörandet (DV 3109/lA LOU). ,......��,/__,- .......-" �....- � ,,,.-�•-"" .,,.,.,,.. ·•- c..:::::::.----j·�� Johan Rick Förvaltningsrätts:fiskal Charlotte Klassen har föredragit målet. ..:_.--. • • s - · '°'"' " -:::-.--- _.._./ - � HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockhohn. Skrivelsen ska dock sldckas eller lämnas till fötvaltningstätten, Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts nät beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midso.tntnarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnununer, postadress, e-postadress och telefonnummer till b ostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet ­ ochomdefortfarandeäraktuella-behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut sorti överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, mål.nummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I :mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtalhar slutits. Fullständig information :finns i 16 kapitlet i de ovan. angivna lagarna. Bel1över Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till fö1valtningsrätten. 1 . 2. 3. 4. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltoingsrätten har kommit till, det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrätteos beslut fast. Det ät därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. www.domstol.se