KONKURRENSVERKET 2014 -03- 1 3 /i ' Meddelat i Göteborg KLAGANDE KAMMARRÄTTEN! GÖTEBORG Avdelning 1 BESLUT Sida 1 (2) Mål nr 1287-14 2014 -OJ� 11 Avd Dnr KSnr Aktbil Ombud: Advokaterna Helena Royson och Joel Gustafsson MAQS Law Finn Advokatbyrå AB Box 11918 404 39 Göteborg MOTPART Sotenäs kommun Ombud: Jur.kand. Marie Andersson och advokat Peter Näsström Adv. Stangdell & Wennerqvist AB Box 11165 404 24 Göteborg ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Förvaltningsrätten i Göteborgs dom den 26 februari 2014 i mål nr 14041-13 SAKEN Offentlig upphandling; fråga om prövningstillstånd KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten meddelar inte prövningstillstånd. Förvaltningsrättens avgörande står därför fast. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE För att kammarrätten ska pröva överklagandet kräv.s prövningstillstånd. ÖPD Subsea AB, 556648-4985 · Dok.Id 278741 Postadress Box 1531 401 50 Göteborg Besöksadress Stora Nygatan 21 Telefon Telefax 031-732 74 00 031-732 76 00 E-post: kammarratten.goteborg@dom.se www.kammarratten.goteborg.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 KAMMARRÄTTEN! GÖTEBORG • • • • det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till (ändringsfall), det inte går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till utan att prövningstillstånd meddelas (granskningsfall), det är viktigt för ledningen av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt (prejudikatfall) eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet (extraordinära fall). BESLUT Sida 2 Mål nr 1287-14 Prövningstillstånd ska meddelas om Detta framgår av 34 a § andra stycket förvaltningsprocesslagen (1971:291). Kammarrätten har gått igenom allt material som finns i målet och kommit fram till att prövningstillstånd inte ska meddelas. Överklagandet kommer därför inte att prövas av kammarrätten. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (formulär 1). Anders Bengtsson �Y lr7'� �-rs/m,t"" referent FÖRVALTNINGSRÄ TTEN I GÖTEBORG SÖKANDE DOM 2014-02-26 Meddelad i Göteborg Mål nr 14041-13 Avdelning 2 Enhet 21 1 ÖPD Subsea AB, 556648-4985 Skeppet Ärans väg 25 426 71 Västra Frölunda Ombud: Advokat Joel Gustafsson och advokat Helena Royson MAQS Law Firm Advokatbyrå AB Box 11918 404 39 Göteborg MOTPART Sotenäs kommun, 212000-1322 456 80 Kungshamn Ombud: Advokat Peter Näsström och jur. kand. Marie Andersson Advokatfirman Stangdell & Wennerqvist AB Box 11165 404 24 Göteborg Dok.Id 248059 Postadress Box 53197 400 15 Göteborg Telefon 031 -73270 00 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se SAKEN Överprövning av offentlig upphandling DOMSLUT Förvaltingsrätten avslår ansökan. Besöksadress Sten Sturegatan 14 Telefax Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 031 -71178 59 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 14041-13 I GÖTEBORG BAKGRUND Sotenäs kommun (kommunen) har genomfört en upphandling av Va­ anläggningar Öm-Hovenäset genom ett förenklat förfarande. Av tilldel­ ningsbeslut den 9 december 2013 framgår att SH-Schakt i Kungshamn AB (SH-Schakt) har tilldelats kontraktet. Vidare framgår av anbudsöppnings­ protokollet att Markbygg Anläggning Väst AB:s (Markbygg Anläggning) anbud hamnade på en andra plats och att ÖPD Subsea AB:s (ÖPD) anbud hamnade på en tredje plats vid utvärderingen. YRKANDEN M.M. ÖPD ansöker om överprövning av upphandlingen. Bolaget yrkar i första hand att upphandlingen inte ska få avslutas förrän rättelse vidtagits på så vis att en ny utvärdering ska genomföras där SH-Schakts och Markbygg Anläggnings anbud inte ska beaktas och i andra hand att upphandlingen ska göras om. ÖPD anför bl.a. följande. SH-Schakt Anbudsgivare ska enligt punkt AFB.52 i förfrågningsunderlaget ange minst två referenser avseende likartade sjöarbeten. SH-Schakt har angett två referenser avseende sjöarbeten. Dessa har avsett renovering av kajer längs med Göta kanal samt diverse kajer och bryggor för kommunen. Inget av dessa referensobjekt har således avsett något sjöarbete som inkluderar sjöledningar. Det största momentet i den aktuella upphandlingen är arbete med sjöförlagda ledningar. De av SH-Schakt åberopade referenserna avser därmed inte likartade sjöarbeten, vilket var ett krav enligt AFB.52. Vidare har SH-Schakt angett två personer som byggarbetsmiljösamord­ nare. Denna funktion kan endast innehas av en och samma person. Ef­ tersom det handlar om just samordning är det inte möjligt att dela på denna 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 14041-13 I GÖTEBORG funktion. Det framgår också av punkt AFC.1833 att BAS-U ska vara en och samma person. SH-Schakts anbud uppvisar således även i detta avse­ ende en brist. Markbygg Anläggning Det anbudsgivande bolaget har inte bifogat något intyg från UC AB (eller liknande). Vad som finns bifogat är istället ett borgensåtagande (som också innehåller en begränsning i ansvaret) från Markbygg Intressenter i Bohus­ län AB (Markbygg Intressenter). För det fall Markbygg Anläggning avsett att åberopa annans kapacitet i detta avseende är den dokumentation som lämnats inte tillräcklig. Eftersom Markbygg Intressenter inte ställt sina totala resurser till :förfogande är inte kravet på åtagande enligt 1 5 kap. 15 a § LOU uppfyllt. Vidare anges i Markbygg Anläggnings anbudsformulär att ansvarig för sjöläggningsarbete är Björn Christiansson varvid bolaget Hamn och Sjö Väst AB (Hamn och Sjö) angetts. Det saknas emellertid någon form av åtagande i Markbygg Anläggnings anbud från Hamn och Sjö. Även i detta avseende brister anbudet från Markbygg Anläggning vad gäller åberopande av annans kapacitet. Markbygg Anläggning har inte heller bifogat någon blankett SKV4820 for det anbudsgivande bolaget (detta finns emellertid för Markbygg Construct­ ion Väst AB). Det har enligt anbudsformuläret varit ett obligatoriskt krav att bifoga blankett SKV4820. Med hänsyn till det stora antalet företags­ namn som förekommer i Markbygg Anläggnings anbud kan det också ifrå­ gasättas om de angivna referenserna verkligen avser det anbudsgivande bolaget. Det framgår i vart fall inte av referenserna att så är fallet. Av det ovan anförda följer att varken SH-Schakt eller Markbygg Anlägg­ ning uppfyller samtliga skallkrav i upphandlingen. Enligt vad som anges i 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 14041-13 I GÖTEBORG punkt AFB.53 i förfrågningsunderlaget skulle dessa anbud således inte kunna antas. I detta avseende är en tillräckligt ingripande åtgärd att för­ valtningsrätten förordnar om rättelse på så vis att utvärderingen ska göras om utan beaktande av anbuden från SH-Schakt och Markbygg Anläggning. Principen om likabehandling Två av de referenser som SH-Schakt har lämnat har avsett kommunen själv. Som referensperson har angetts Annmarie Erlandsson som också är kommunens kontaktperson i den aktuella upphandlingen. Det är också Annmarie Erlandsson som undertecknat tilldelningsbeslutet. Med hänsyn till att det är referenspersonerna som anger poängen för referensuppdragen (och därmed bestämmer om anbudsgivaren är kvalificerad eller inte) har Annmarie Erlandsson uppenbarligen varit jävig vilket medfört att SH­ Schakt kan ha behandlats annorlunda jämfört med övriga anbudsgivare. Om en person medverkar på flera sidor i en och samma upphandling fore­ ligger en presumtion för att detta innebär en konkurrensfördel för den ak­ tuella anbudsgivaren. Genom att Annmarie Erlandsson deltagit som be­ slutsfattare i upphandlingen, som kommunens kontaktperson samt även i egenskap av referensperson för SH-Schakt, föreligger en sådan presumtion, jfr avgörande från Kammarrätten i Stockholm i mål nr 6986-09 den 11 februari 2010. I enlighet med det nämnda avgörandet (med hänvisning till EU-domstolens avgörande i mål C-34/04 Fabricom) åligger det kom­ munen att visa att tillräckliga åtgärder vidtagits för att undvika särbehand­ ling av SH-Schakt. Någon sådan utredning har emellertid inte presenterats av kommunen. Av det ovanstående följer att kommunen har brustit vad gäller likabehand­ lingsprincipen enligt 1 kap. 9 § LOU. Ingripande mot upphandlingen ska således ske även på denna grund. En tillräckligt ingripande åtgärd i detta avseende är att anbudet från SH-Schakt utesluts från upphandlingen. 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 14041-13 I GÖTEBORG Otydligt förfrågningsunderlag Som det har redogjorts för har kommunen utvärderat anbuden från SH­ Schakt och Markbygg Anläggning trots att anbuden inte varit kvalificerade till utvärdering. Kommunen har därmed vid sin utvärdering frångått i för­ frågningsunderlaget uppställda krav i ett flertal avseenden. Av detta kan det inte dras någon annan slutsats än att kommunen är av uppfattningen att förfrågningsunderlaget ska förstås på sådant sätt att det inte är nödvändigt att faktiskt uppfylla samtliga skallkrav eller att det som ÖPD uppfattat som· skallkrav i själva verket inte varit obligatoriska för anbudsgivarna. Detta innebär att ÖPD fråntagits möjligheten att lämna ett så konkurrenskraftigt anbud som möjligt eftersom bolaget inte lämnat anbud enligt samma förut­ sättningar som övriga anbudsgivare. Förfrågningsunderlaget och kommu­ nens agerande står därmed i strid med principerna om förutsebarhet, trans­ aprens och likabehandling i 1 kap. 9 § LOU. Upphandlingen ska därför i andra hand göras om. Sammanfattning och skada Kommunen har utvärderat anbuden från SH-Schakt och Markbygg An­ läggning trots att de inte uppfyller samtliga skallkrav. Upphandlingen ska därför i första hand rättas genom en ny utvärdering. Anses det inte finnas skäl för rättelse föreligger skäl att göra om upphandlingen då förfrågnings­ underlaget och kommunens agerande står i strid med principerna om förut­ sebarhet, transparens och likabehandling enligt 1 kap. 9 § LOU. Eftersom ÖPD hade tilldelats kontraktet vid ett korrekt förfarande från kommunens sida, dvs. genom att förkasta anbuden från SH-Schakt och Markbygg Anläggning lider ÖPD skada i LOU:s mening. I vart fall riske­ rar bolaget att lida skada vilket är tillräcklig för ingripande enligt 16 kap. 6 § LOU. 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 14041-13 I GÖTEBORG Kommunen anser att ansökan ska avslås och anför bl.a. följande. SH-Schakts anbud Av punkt AFB.52 i de administrativa föreskrifterna framgår att det endast behöver röra sig om likartade arbeten, inte exakt samma typ av arbete som det aktuella. Det i upphandlingen aktuella arbetet består inte enbart av led­ ningsarbete, utan även av andra arbeten under vatten såsom schaktning under vatten och eventuell långhålsborrning. SH-Schakt har lämnat två referenser för vilka bolaget har utfört likartade sjöarbeten som det nu aktu­ ella objektet. Det framgår t.ex. att vid renovering av kajer i Göta kanal har en stor del av arbetet utförts under vattenytan och även reparationer av Smögenbryggan innefattar arbeten under vatten av den typ av arbeten som innefattas i den aktuella upphandlingen. Kommunens avsikt är att flera personer hos entreprenören ska kunna vara byggarbetsmiljösamordnare, vilket också framgår av lydelsen i AFC.1833. Om det funnits ett krav på att endast en person skulle kunna ha uppdraget så hade texten "eller den personal" inte varit med. Kommunen hade då även angett "namnet" och "byggarbetsmiljösamordnaren" istället för "namn" och "byggarbetsmiljösamordnare". Det finns sålunda inget hinder för att flera personer innehar detta uppdrag, t.ex. en som ansvarar för markarbetet och en för sjöarbetet. Det faktum att Annmarie Erlandsson har använts som referens till SH­ Schakt samtidigt som hon har varit kommunens kontaktperson i den aktu­ ella upphandlingen och varit den som undertecknat tilldelningsbeslutet innebär inte att hon har medverkat på flera sidor i en och samma upphand­ ling på så sätt att det föreligger en presumtion för att detta innebär en kon­ kurrensfördel för SH-Schakt. Situationen i den dom från kammarrätten som ÖPD hänvisar till var helt annorlunda än i nuvarande mål. I kammar­ rättens mål hade det vinnande bolagets VD själv medverkat vid upprättan- 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 7 14041-13 det av förfrågningsunderlaget. VD:n i målet hade ett eget intresse i det bo­ lag som vann upphandlingen, till skillnad mot i aktuellt mål där Annmarie Erland.sson inte har något eget intresse i SH-Schakt. Detta är en avgörande skillnad. Det vore dessutom orimligt att en leverantör inte ska kunna an­ vända sig av den kommun som man tidigare utfört uppdrag för som refe­ rens i en senare upphandling av samma kommun. SH-Schakt är en mindre entreprenör som har utfört ett flertal arbeten i kommunen och det är därför naturligt att kommunen lämnar referenser till SH-Schakt, då de flesta upp­ drag som utförs finns inom kommunen. Mindre entreprenörer arbetar inte alltid för flera kommuner. Den i målet aktuella anbudsprövningen har letts av Harald Olofson, VA­ ingenjör i kommunen, och Håkan Falk, HF-konsult i Henån AB, som var för sig har gjort en oberoende granskning. Denna prövning har sedan redo­ visats för Annmarie Erlandsson som är kommunens kontaktperson. Ann­ marie Erlandsson har inte deltagit i anbudsprövningen och har inte varit jävig eller gett SH-Schakt någon konkurrensfördel. Hon har enbart svarat skriftligt på av SH-Schakt begärda uppgifter i referensmallen. Inga övriga kontakter har förekommit. ÖPD har inte visat att, än mindre hur, Annmarie Erlandssons medverkan i upphandlingen skulle ha påverkat upphandling­ ens resultat på ett otillbörligt sett eller att SH-Schakt har getts konkurrens­ fördelar gentemot andra anbudsgivare. Markbygg Anläggnings anbud Markbygg Anläggning har till anbudet bifogat ett borgensåtagande och kreditomdöme från bolagets moderbolag Markbygg Intressenter. Mark­ bygg Intressenter har gått i borgen såsom för egen skuld för det i upphand­ lingen aktuella projektet. Genom detta åtagande från Markbygg Intressen­ ter har Markbygg Anläggning visat att det kommer att förfoga över nöd­ vändiga resurser när kontraktet ska fullgöras. Det har inte framkommit några omständigheter som motsäger detta. FÖRVALTNINGSRÄ TTEN DOM 14041-13 I GÖTEBORG I förfrågningsunderlaget finns varken något krav på att sjöläggningsarbetet ska finnas inom den egna organisationen eller att anbudsgivaren redan i anbudet ska redovisa åtaganden från underentreprenörer. När kommunen vill genomföra en kontroll av om en leverantör har full­ gjort sina åligganden avseende socialförsäkringsavgifter eller skatt i Sve­ rige föreligger det enligt förarbetena till LOU, se prop. 2009/10:180 s. 347, en skyldighet för kommunen att själv inhämta denna information. Kom­ munen har därmed ställt ett onödigt krav i anbudsformuläret på att ifylld blankett SKV 4820 utgör en obligatorisk bilaga. Det ställda kravet kan dock inte ha inneburit att någon leverantör kommit att lida skada. Det har inte framkommit annat än att de av Markbygg Anläggning läm­ nade referenserna verkligen avser detta bolag. ÖPD har inte heller visat att så skulle var fallet. Förfrågningsunderlagets urformning Förfrågningsunderlaget har utformats på ett så förutsebart och transparent sätt att alla leverantörer med utgångspunkt i detta har kunnat skapa sig en bild av möjligheterna att lägga ett konkurrenskraftigt anbud. Alla leveran­ törer har också behandlats på ett likvärdigt sätt av kommunen. ÖPD har dessutom inte angett på vilket sätt som bolaget skulle ha lidit skada av dem påstådda otydligheter i förfrågningsunderlaget. Sammanfattande bedömning Kommunen har i enlighet med vad som angetts ovan således inte agerat i strid med LOU eller någon av de grundläggande EU-rättsliga principerna, varför något skäl till ingripande enligt LOU inte föreligger. ÖPD kom först på tredje plats i upphandlingen. Det krävs således att både anbudet från SH-Schakt och anbudet från Markbygg Anläggning skulle ha förkastats av 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 14041-13 I GÖTEBORG kommunen för att ÖPD ska lida eller kunna komma lida ska överhuvudta­ get. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Enligt I kap. 9 § lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU, och 1 kap. 24 § lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, LUF, ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet beaktas. Av 16 kap. 6 § LOU/LUF framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i I kap. 9 §/1 kap. 24 § eller någon annan bestämmelse i LOU/LUF och detta medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. FörfrågningsunderlaglAdministrativaföreskrifter I punkt AFA.21 Översiktlig ieformation om objektet anges bl.a. att objektet avser i huvudsak utbyggnad av va-anläggningar, sjöförlagda överförings­ ledningar, mellan Öm och Hovenäset. I punkt AFB.52 Prövning av anbudsgivares lämplighet anges bl.a. att ent­ reprenör skall ange minst 2 st referenser som varit beställare för likartade sjöarbeten som det nu aktuella objektet under senaste 5 åren. I punkt AFC.1833 Byggarbetsmi/jösamordnare for utförande (BAS-U) anges följande. Entreprenören ska visa att den person eller den personal 9 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 14041-13 I GÖTEBORG som ska användas i arbetsmiljöarbetet har erforderliga kvalifikationer. An­ bud skall innehålla namn på arbetsmiljösamordnare. I punkt AFB.53 Prövning av anbud anges att vis anbudsprövning kommer beställaren att anta det anbud som uppfyller alla skallkrav och har lägsta totalsumma av anbud MF+ prissatts timprislista med fiktiva mängder. Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrättens prövning utgör en kontroll av om det finns skäl att in­ gripa mot upphandlingen på grund av att den upphandlande myndigheten har brutit mot principerna i 1 kap. 9 § LOU/1 kap. 24 § LUF eller någon annan bestämmelse i LOU/LUF. Förvaltningsrätten ska beakta endast de grunder som sökanden har framfört i målet (se RÅ 2009 ref. 69). En av huvudprinciperna enligt LOU och LUF är att anbud som inte upp­ fyller förfrågningsunderlagets obligatoriska krav, s.k. skallkrav, inte ska beaktas vid utvärderingen. Krav som anges i förfrågningsunderlaget måste således vara uppfyllda för att den upphandlande myndigheten ska kunna pröva anbudet. Den upphandlande myndigheten får inte heller ändra eller frånfalla uppställda krav, eftersom förfarandet då skulle bryta mot likabe­ handlingsprincipen och principen om öppet förfarande. SH-Schakt:s anbud ÖPD gör gällande att SH-Schakts anbud inte uppfyller skallkravet i punkt AFB.52 eftersom de två referenser som SH-Schakt har åberopat inte avser likartade sjöarbeten då referensarbetena inte innebär något sjöarbete som inkluderar sjöledningar. Kommunen an:tor bl.a. att det av SH-Schakts refe­ rensformulär framgår att vid renovering av kajer i Göta kanal har en stor del av arbetet utförts under vattenytan och även reparationer av Smögen­ bryggan innefattar arbeten under vatten av den typ av arbeten som innefat­ tas i den aktuella upphandlingen. 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 14041-13 I GÖTEBORG Av de referensformulär som SH-Schakt har lämnat in framkommer bl.a. att referensarbetena har innefattat reparationer av diverse bryggor och kajer, bl.a. Smögenbryggan samt totalrenovering av kajer utmed Göta kanal. Vad avser arbetet utmed Göta kanal framgår vidare att en stor del av arbetet har utförts under vattenytan. Det ställs i förfrågningsunderlaget inte något krav på att de likartade sjöar­ beten som referenserna ska ha varit beställare till måste ha inkluderat ar­ bete med sjöledningar. Enbart det faktum att objektet i huvudsak avser utbyggnad av sjöförlagda ledningar kan inte i sig anses innebära ett absolut krav på att sådana likartade sjöarbeten som ska anges som referensobjekt måste ha innefattat arbete med sådana ledningar. Härvid beaktas även att en alltför snäv tolkning av begreppet likartade sjöarbeten skulle kunna be­ gränsa konkurrensen på ett oproportionerligt sätt. Kommunen har även framhållit att det i upphandlingen aktuella sjöarbetet även består av andra arbeten under vatten än ledningsarbeten. Vidare utesluter inte de uppgifter som SH-Schakt har lämnat om referensobjektet att dessa sjöarbeten även kan ha innefattat arbete med sjöledningar. Det som ÖPD anför kan därmed inte anses tillräckligt för bedömningen att SH-Schakts anbud inte uppfyller det aktuella skallkravet. Skäl för ingripande mot upphandlingen med stöd av LOU/LUF på denna grund saknas därför. ÖPD gör vidare gällande att SH-Schakt inte har uppfyllt skallkravet i punkt AFC.1833 eftersom SH-Schakt har angett två personer som byggarbetsmil­ jösamordnare. ÖPD anför att denna funktion endast kan innehas av en och samma person och att detta framgår av punkt AFC.1833 att BAS-U. I AFC.1833 anges bl.a. att anbud ska innehålla namn på arbetsmiljösam­ ordnare. Det ställs inte upp något krav på att endast en arbetsmiljösamord­ nare ska anges och skallkravets formulering utesluter inte heller möjlighet- 12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 14041-13 I GÖTEBORG en att ange flera arbetsmiljösamordnare. SH-Schakt kan således inte genom att i sitt anbud ha angett två arbetsmiljösamordnare anses ha brutit mot det aktuella skallkravet. Det saknas därmed skäl för ingripande mot upphand­ lingen även på denna grund. ÖPD gör även gällande att SH-Schakts anbud bör uteslutas från upphand­ lingen eftersom kommunen brustit vad gäller likabehandlingsprincipen. ÖPD anför att SH-Schakt kan ha behandlats annorlunda jämfört med öv­ riga anbudsgivare eftersom bolaget har använt AnnMarie Erlandsson, som också är kommunens kontaktperson i upphandlingen och som har under­ tecknat tilldelningsbeslutet, som referensperson. ÖPD gör även gällande att det mot bakgrund av dessa omständigheter finns en presumtion för att SH­ Schakt har fatt en konkurrensfördel och att det därmed, i enlighet med an­ given praxis, åligger kommunen att visa att tillräckliga åtgärder vidtagits för att undvika särbehandling av SH-Schakt. Kommunen anser inte att Annmarie Erlandsson, genom att lämna referen­ ser, har deltagit på SH-Schakts sida i upphandlingen och framhåller att Annmarie Erlandsson, till skillnad från förutsättningarna i de mål som ÖPD har angett, saknar eget intresse i det anbudsgivande bolaget. Kom­ munen påpekar även att anbudsprövningen har letts av två andra personer som var för sig har gjort en oberoende granskning och att Annmarie Er­ landsson inte har deltagit i anbudsprövningen och inte haft några kontakter med SH-Schakt utöver att skriftligt svara på av SH-Schakt begärda uppgif­ ter i referensmallen. Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att det inte finns några regler i LOU/LUF som reglerar jävssituationer. Jävsinvändningarna far istället bedömas utifrån de grundläggande EU-rättsliga principerna som kommer till uttryck i 1 kap. 9 § LOU/1 kap. 24 § LUF. Av EU-domstolens praxis framgår att en leverantör som har medverkat vid förstudier inför en upp- 13 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 14041-13 I GÖTEBORG handling eller vid utformningen av förfrågningsunderlaget inte kan ute­ stängas från deltagande i upphandlingen, om leverantören kan visa att den­ nes tidigare medverkan inte har inneburit en otillbörlig konkurrensfördel eller att det uppstått en intressekonflikt som snedvrider konkurrensen i upphandlingen, jfr förenade målen C-21/03 och C-34/03 Fabricom SA mot Belgien. Kammarrätten i Stockholm har i målet 6986-09 funnit att det, i en situation där samma person som företräder den vinnande anbudsgivaren har medverkat i framtagandet av underlag för upphandlingen, finns en stark presumtion för att dessa dubbla funktioner har inneburit en fördel som medfört en snedvridning av konkurrensen. Kammarrätten har därför i denna situation frångått principen om att sökanden har bevisbördan i mål om offentlig upphandling. Det har inte framkommit Annmarie Erlandsson skulle ha något intresse i SH-Schakt. Hon har inte heller deltagit i anbudsprövningen. Enbart det faktum att hon har varit kommunens kontaktperson av�eende upphandling­ en samtidigt som hon har varit referensperson för SH-Schakt innebär inte att hon har haft sådana dubbla funktioner som kan presumeras ha medfört en snedvridning av konkurrensen. Den situation som föreligger i nu aktu­ ellt mål kan således inte likställas med omständigheterna i de mål som ÖPD hänvisar till. Det åligger därför ÖPD att visa att omständigheterna har varit sådana att likabehandlingsprincipen har frångåtts. ÖPD kan genom vad bolaget har anfört inte anses ha visat att SH-Schakt har haft en otillbör­ lig konkurrensfördel genom att samma person som angetts som referens­ person också har varit kommunens kontaktperson i upphandlingen och undertecknat tilldelningsbeslutet. Skäl för ingripande mot upphandlingen p.g.a. att kommunen i detta avseende skulle ha brutit mot likabehandlings­ principen saknas därmed. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG DOM 14 14041-13 Markbygg Anläggnings anbud och skaderekvisitet ÖPD gör även gällande att Markbygg Anläggnings anbud, som kom på en andra plats vid utvärderingen, inte uppfyller förfrågningsunderlagets samt­ liga skallkrav och därmed borde uteslutas från upphandlingen. Förvalt­ ningsrätten har som framgår ovan konstaterat att det inte föreligger skäl att utesluta det vinnande bolagets, SH-Schakts, anbud från upphandlingen. Av förfrågningsunderlaget framgår att enbart det vinnande anbudet kommer att antas. Eftersom ÖPD:s anbud kom på tredje plats vid utvärderingen har bolaget därmed inte lidit skada och riskerar inte heller att lida skada oavsett om det skulle bedömas att Markbygg Anläggnings anbud felaktigt har an­ tagits. Det står enligt förvaltningsrättens bedömning vidare klart att de av ÖPD anförda bristerna inte har försämrat bolagets möjligheter att avge ett kon­ kurrenskraftigt anbud. Det saknas därför skäl att pröva huruvida Markbygg Anläggnings anbud uppfyller skallkraven eller inte. Eftersom förfrågnings­ underlagets utformning mot denna bakgrund inte heller kan anses otydligt i det avseende som ÖPD gör gällande saknas även skäl att förordna om att upphandlingen ska göras om p.g.a. att kommunen brutit mot transparens­ principen eller någon av de andra grundläggande EU-rättsliga principerna. Sammanfattning ÖPD har utifrån de grunder som bolaget framför och den bevisning som bolaget hänvisat till inte visat att kommunen har brutit mot de grundläg­ gande principerna i 1 kap. 9 § LOU/1 kap. 24 § LUF eller någon annan bestämmelse om offentlig upphandling och att detta har medfört att bolaget lidit eller kan komma att lida skada. ÖPD:s ansökan ska därför avslås. FÖRVALTNINGSRÄTT DO IGÖTEBO M 15 REN G Rådm a n Föredragan deimåleth HURMAN ÖVERKLAG R bil a 1 ( A,10O S lja Kl n iit sea9 3 g / DVL) 1BU itfö j vra redraad rstn gneuieeenue. H lnbck g 1404113 - HUR MAN ÖVERKLAGAR Den som vill överklaga kammarrittens avgörande ska skriva till Högsta fönaltningsdomstolen. Skrivelsen stllls alltså till Högsta fönaltningsdomstolen men ska skickas eller lämnas till kammarrätten. Överklagandet ska ha kommit in till kammarritten inom tr,e i,eckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts nir beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagande för det allmänna riknas dock från den dag beslutet meddelades. O m s i s t a d a g e n fö r ö v er k l a g an d e i n fa l l e r p å e n l ö r d a g , s ö n d a g e l l er h e l g d a g , m i d s o m m ar - , jul- eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen krävs att prövningstillståndmeddelas. Högstaförvaltningsdomstolenlämnarprövningstillståndom det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas eller om det finns synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att det finns grund för resning eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. O m p r ö v n i n g s t i l l s t ån d i n t e m e d d e l a s s t år k am m arrä tten s b e s l u t fa s t . D e t är d ärfö r v i k ti g t a tt det klart och tydligt framgår av överklagandet till Högsta förvaltningsdomstolen varför man · · anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla följande uppgifter; J. denklagandesnamn,person-/organisationsnummer,postadress,e-postadressochtelefonnummertill bostaden och mobiltelefon. Dessutom ska adress och telefonnummer till arl>etsplatsen och eventuell annan Bilaga ,, � platsdärklagandenkannåsfördelgivninglämnasomdessauppgifterintetidigareuppgettsimålet.Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e-postadress, telefonnummer till arl>etsplatsen och mobiltelefonnummer anges.Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Högsta förvaltningsdomstolen . det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet 2, 3 . 4. denändringavkammarrättensbeslutsomklagandenvillfätillståndochskälenfördetta S. debevissomklagandenvillåberopaochvadhan/honvillstyrkamedvarjesärskiltbevis. . de skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om att fä prövningstillstånd DV681 Formulär 1