LÄNSRÄTTEN I DOM UPPSALA LÄN 2010-02-10 Meddelad i Uppsala Mål nr 2858-09 E Sida I (11) ut : :1 Uppsala kommuns upphandling avseende styrentreprenad för Gottsunda centrum -09, dnr 125-102213-2009 SAKEN Överprövning enligt lagen (2007: I091) om offentlig upphandling, LOU LÄNSRÄTTENS AVGÖRANDE Länsrätten avslår överklagandet. Länsrättens interimistiska beslut av den 23 december 2009 upphör därmed att gälla. SÖKANDE . Kieback & Peter AB, 556666-1913 Ombud: Jur. kand. Markus Mårline Advokatbyrån Sigeman & Co AB Anna Lindhs plats 4 211 19 Malmö MOTPART Uppsala kommuns fastighetsaktiebolag, 556099-5077 Ombud: Advokaten Jan Andersson Advokatfirman Pedersen AB Box3462 I03 69 Stockholm ÖVERPRÖVAD UPPHANDLING 2010 -02- 1 5 �: 't'i(_,_,• �� �I����, Dok.Id 53672 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax 018-16 73 00 018-16 73 43 E-post: lansratteniuppsala@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:30-16:25 LÄNSRÅTTEN I DOM UPPSALA LÄN 2010-02-10 BAKGRUND Uppsala kommuns fastighetsak:tiebolag (kommunen) har genomfört en förenklad upphandling avseende styrentreprenad för Gottsunda centrum -09, dnr 125-102213-2009. I upphandlingen har använts samma förfråg­ ningsunderlag som vid kommunens tidigare upphandling av styrentrepre­ nad, vilken avbröts, men med ett par tillägg till underlaget. Kieback & Pe­ ter AB:s (bolaget) anbud har inte utvärderats då det har inkommit för sent. YRKANDEN M.M. Bolaget ansöker den 23 december 2009 om överprövning av kommunens upphandling och yrkar att den ska få avslutas först sedan rättelse gjorts på det sättet att utvärderingen av inkomna anbud gjorts om med beaktande av bolagets anbud i utvärderingen. Kommunen bestrider bolagets talan och yrkar att länsrätten ska avslå ansö­ kan om överprövning. Kommunen anför som grund härför att kommunen har agerat helt i enlighet med LOU och dess bakomliggande gemenskaps­ rättsliga principer. Länsrätten har den 23 december 2009 förordnat att den ifrågavarande upp­ handlingen inte får avslutas innan något annat har beslutats. Bolagets talan Bolaget anför bl.a. följande. Efter att bolaget hade begärt omprövning av den tidigare upphandlingen förordnade länsrätten i dom den 21 oktober 2009 att upphandlingen fick avslutas först sedan rättelse gjorts på det sättet att utvärderingen skulle göras om. I strid med länsrättens förordnande val­ de kommunen istället att avbryta upphandlingen den 5 november 2009. En ny upphandling avseende styrentreprenad har därefter inletts. Kommunen Sida 2 2858-09 E LÄNSRÄTTEN I UPPSALA LÄN DOM 2010-02-10 Sida 3 2858-09 E har hänvisat anbudsgivarna till det förfrågningsunderlag som gällde vid den tidigare upphandlingen men har gjort ett par tillägg. Entreprenaden utannonserades den 26 november 2009 och anbud skulle vara kommunen tillhanda redan den 16 december 2009 kl. 16.00. Det är väldigt kort tid då anbudet skulle innehålla material som shuntgrupper. Bolaget skickade sitt anbud den 15 december 2009 till den adress som har angetts i förfrågningsunderlaget. Trots detta har anbudet enligt kommunen inte kommit kommunen tillhanda fönän den 17 december 2009. Anled­ ningen till att bolaget inte skickade sitt anbud fönän den 15 december 2009 var att kommunen så sent som den 11 och den 14 december 2009 skickade ut tilläggspromemoriorna 6 och 6:1 till förfrågningsunderlaget. Den 16 december 2009 skickade bolaget ett e-postmeddelande till beställa­ rens kontaktperson för att kontrollera om bolagets anbud hade kommit in. Något svar erhölls inte förrän kl. 17.26 och då med innebörden att kontakt­ personen hade varit upptagen hela dagen. Dagen efter fick bolaget ett e­ postmeddelande från beställarens kontaktperson med information om att anbudet inte hade kommit in i rätt tid. Eftersom posten hämtades kl. 09.00 ringde bolaget upp kommunen vid denna tid och anbudet fanns då i post­ boxen. Med anledning av att posten hämtas först kl. 09.00 kan bolagets anbud ha kommit till postboxen efter denna tid och således ha varit framme vid rätt datum och tidpunkt. Posten i Uppsala har uppgett för bolaget att av kommunen angiven adress inte finns som postadress och att detta sannolikt är anledningen till att det hade tagit ytterligare en dag för anbudet att komma fram. Detta meddelade bolaget kommunen innan tilldelningsbeslutet fattades. Kommunen valda likväl att förkasta bolagets anbud. Posten har vidare gett bolaget informa­ tion om att den postadress som kommunen har angett i förfrågningsunder­ laget inte är en korrekt postadress eftersom gatuadressen och boxnumret LÅNSRÅTTEN I DOM UPPSALA LÅN 2010-02-10 inte ska anges samtidigt. Om dessa anges samtidigt är det stor risk att bre­ vet grovsorteras efter gatuadressen och kommer ut till fel brevbärare som sedan får skicka tillbaka brevet till sortering efter boxnumret. På så sätt uppstår en dags försening. Bolaget kan inte vitsorda att det framgår av kuvertet att anbudet har kom­ mit in för sent. Det enda som framgår av kuvertet är att kommunen har stämplat bolagets kuvert som inkommet den 17 december 2009. Det fram­ går dock inte på något sätt av kuvertet vilken tid anbudet avskildes för kommunens räkning hos Posten eller vilket datum anbudet de facto anlän­ de till kommunen. Kommunen har lämnat oförenliga uppgifter då den har uppgett dels att post delades ut vid två tillfällen den 17 december 2009, dels att post endast delas ut vid ett tillfälle per dag. Det är sannolikt att bolagets brev som innehöll anbudet var avskilt för kommunens räkning på posten i rätt tid. Vid sådant förhållande ska anbu­ det i enlighet med 10 § förvaltningslagen (1986:223), FL, anses ha kommit in i rätt tid. Även om bestämmelsen skulle visa sig inte tillämplig i aktuellt fall måste det, med hänsyn till att kommunen har angett fel postadress i förfrågningsunderlaget och det därför är kommunens förskyllan att bola­ gets anbud har inkommit för sent, anses strida mot de principer som ligger till grund för regleringen i LOU att förkasta bolagets anbud på denna grund. För det fall länsrätten anser att bolagets anbud inkommit för sent är det bolagets uppfattning att anbudsgivarna, med hänsyn till kommunens sena justeringar i förfrågningsunderlaget, i strid med 15 kap. 9 § LOU inte har getts skälig tid att komma in med sina anbud. Genom den omotiverat korta tiden mellanjusteringen av förfrågningsunderlaget (den 14 december 2009) och sista dagen för inl<:ommande av anbud (den 16 december 2009) har företag med lokal representation i Uppsala getts en fördel framför före- Sida 4 2858-09 E LÄNSRÄTTEN I DOM UPPSALA LÄN 2010-02-10 tag som inte har möjlighet att personligen lämna över anbudshandlingen till den upphandlande myndigheten. Genom att felaktigt förkasta bolagets anbud innan anbudet ens hade öppnats har bolaget lidit eller i vart fall kun­ nat komma att lida skada. Till överklagandet har bolaget bifogat bl.a. tilldelningsbeslutet daterat den 22 december 2009, promemoriorna 5, 6 och 6:1 till upphandlingen, admi­ nistrativa föreskrifter för projektet Gottstmda Centrum -09 samt e- postmeddelanden från Christoffer Höglund vid NCM Development, från Anders Hassel vid bolaget och från Posten Gottsunda. Kommunens talan Kommunen anför bl.a. följande. Av anbudsöppningsprotokoll framgår att tre anbud har inkommit till kommunen, dock har bolagets anbud inkommit efter anbudstidens utgång. I de administrativa föreskrifterna framgår att anbud ska vara beställaren tillhanda senast den 16 december 2009 kl. 16.00. Bolagets anbud inkom till kommunen den 17 december 2009 varför kommunen är förhindrad att beakta bolagets anbud i upphandlingen. Bola­ gets påstående att dess anbud kan ha kommit i rätt tid är felaktigt. Inte hel­ ler den 17 december 2009 kl. 08.00 hade bolagets anbud inkommit till kommunen. Det framgår av bolagets kuvert att anbudet har inkommit för sent. Bolaget har självt genom telefonsamtal med kommunen erhållit in­ formation att anbudet inte har inkommit till kommunen. Det står helt klart att bolagets anbud har inkommit efter anbudstidens utgång. Sida 5 2858-09 E Kommtmen kan inte råda över omständigheter som är hänförliga till den enskilda arbetsgivaren och postgången. Kommunen hämtade posten den 17 december ca kl. 09.30 varvid posten stämplades. Kommunen har vidtagit åtgärder för att säkerställa tidptmkten för när bolagets anbud inkom. Innan anbuden öppnades gick samtliga personer som skulle närvara vid anbuds­ öppningen till brevbärardepån i Gottsunda varvid chefen för depån tillfrå- LÄNSRÅTTEN I DOM UPPSALA LÄN 2010-02-10 gades hur ofta post delas ut till postboxarna samt om post delas ut flera gånger på en dag i boxarna. Enligt uppgift delas posten ut i postboxarna i Gottsunda centrum en gång varje dag, det delas aldrig ut post mer än en gång per dag i boxarna och posten delas ut kring Id. 08.30. Fråga ställdes också om detta betyder att om det finns post i boxen när den töms kommer ingen mer post den dagen och svaret var entydigt att så är fallet. Personalen vid postdepån berättade också att den 17 december 2009 kom ett brev adresserat till kommunen i en låda senare än den vanliga leveransen. Per­ sonalen delade själva ut dessa försenade leveranser och ringde till de adressater som hämtat posten och meddelade att ännu en leverans av post hade kommit. Posten hämtades den 17 december 2009 av kommunen från postboxen. Posten stämplas alltid vid ankomsten med dagens datum på kuvertet. Bolagets kuve1i är stämplat den 17 december 2009. Adressen till kommunen i förfrågningsunderlaget är den vanliga adress som kommunen använder för post. I förfrågningsunderlaget anges tydligt att besöksadressen är Valthornsvägen 11 och att postadressen är box 25044 i Uppsala. Vare sig vid tidigare eller nuvarande upphandling har adressen varit något problem för någon annan anbudsgivare. Kommunen har varit förhindrad att svara och har heller ingen skyldighet att svara på det e- postmeddelande som bolaget skickade avseende huruvida anbudet hade kommit fram. Då angiven adress är korrekt saknar det bety­ delse vilken korrespondens som har förekommit innan tilldelningsbeslutet fattades. För att reglerna om att ett brev har funnits avskilt för kommunens räkning på posten i rätt tid enligt 10 § FL ska vara tillämpliga måste en anbudsgivare visa att anbudet har sorterats för utdelning till den upphand­ lande myndigheten innan anbudstidens utgång. Eftersom anbudet från bo­ laget saknar poststärnpel finns det inget som tyder på att anbudet skulle ha varit sorterat för utdelning innan anbudstidens utgång. Enligt postens ruti­ ner och grundläggande hantering stämplas all post. Av någon anledning Sida 6 2858-09 E LÄNSRÄTTEN I DOM UPPSALA LÄN 2010-02-10 saknas stämpel på bolagets anbud. Inte heller finns det någon stämpel eller etikett på anbudet som anger att brevet har hamnat hos fel brevbärare. Det finns inte något stöd för att bolaget skickade sitt anbud den 15 december 2009. Oavsett detta sker försändelser på avsändarens risk. Ett anbud som kommer in för sent får inte tas upp till prövning av den upphandlande myndigheten utan ska förkastas. Från denna regel finns inga undantag. Att pröva ett för sent inkommet anbud strider mot likabehand­ lingsprincipen bl.a. eftersom den anbudsgivare som tillåts lämna sitt anbud efter anbudstidens utgång ges mer tid att förbereda sitt anbud. Eftersom bolagets anbud inkom den 17 december 2009, det vill säga efter anbudsti­ dens utgång, och då postförsändelser sker på avsändarens risk har kommu­ nen varit förhindrad att pröva bolagets anbud. Bolaget kan därmed inte under några omständigheter anses ha riskerat eller lidit skada. Denjustering av förfrågningsunderlaget som gjordes den 11 december 2009 avser enbart en förteckning över förfrågningsunderlaget och är mer att anse som en information och borde inte föranleda någonjustering av bolagets anbud. Denjustering som gjordes den 14 december 2009 avser pris på option 5 och det anges i sista stycket att ett anbud som inte har uppmärksammat detta kommer att godkännas vid kvalificeringen och ut­ värderas om resterande krav uppfylls. Någon ändring av bolagets anbud var därför inte nödvändig för att anbudet skulle kunna utvärderas. Bolaget hade därför kunnat skicka sitt anbud omedelbaii efter att promemoria 6:1 kom bolaget tillhanda och fått sitt anbud utvärderat. Inte heller förelåg nå­ got hinder för bolaget att skicka sitt anbud vid ett ännu tidigare datum. An­ Sida 7 2858-09 E budsgivama har haft en väl tilltagen tid om en månad att inkomma med anbud. De marginellt småjusteringarna som har gjorts i förfrågningsunder­ laget kan, med hänsyn tilljusteringarnas art och omfattning, inte medföra att anbudsgivama inte har getts skälig tid att inkomma med anbud. Det har även varit fullt möjlig för bolaget att, för det fall det har haft synpunkter på LÅNSRÄTTEN I DOM UPPSALA LÅN 2010-02-10 promemoriorna 6 och 6:1, kontakta kommunen med anledning härav. Bo­ laget har inte vid något tillfälle kontaktat kommunen. Till bestridandet har kommunen bifogat bl.a. anbudsöppningsprotokollet daterat den 18 december 2009 och en kopia av bolagets anbudskuvert. SKÄL Tillämpliga bestämmelser I 1 kap. 9 § LOU stadgas följande. Upphandlande myndigheter ska be­ handla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 16 kap. 1 § första stycket LOU stadgas att en leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § får i en framställning till all­ män förvaltningsdomstol ansöka om åtgärder enligt den paragrafen. I 16 kap. 2 § första stycket LOU stadgas att om den upphandlande myn­ digheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller nå­ gon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. I 10 § första stycket FL stadgas bl.a. att en handling anses komma in till en myndighet den dag då handlingen, eller en avi om en betald postförsändel­ se som innehåller handlingen, anländer till myndigheten eller kommer en behörig tjänsteman till handa. I andra stycket stadgas att kan det antas att handlingen eller en avi om den­ na en viss dag har lämnats i myndighetens lokal eller avskilts för myndig­ heten på en postanstalt, anses den ha kommit in den dagen, om den kom­ mer en behörig tjänsteman till handa närmast följande arbetsdag. Sida 8 2858-09 E LÄNSRÄTTEN I UPPSALA LÄN Länsrättens bedömning DOM 2010-02-10 Sida 9 2858-09 E En förutsättning för att länsrätten ska besluta om åtgärder enligt LOU är att den upphandlande enheten har brutit mot någon bestämmelse i eller någon av de principer som bär upp lagstiftningen. För att en upphandling enligt LOU ska uppfylla gemenskapsrättens krav på likabehandling ska leveran­ törer och de produkter som erbjuds behandlas lika. De förfaranden som används av den upphandlande myndigheten ska tillämpas på samma sätt mot alla leverantörer som deltar i en upphandling. I förevarande fall har kommunen uteslutit bolaget ur upphandlingen då bolagets anbud enligt kommunen har inlcommit för sent. Enligt förfråg­ ningsunderlaget, punl<:t AFB.32, ska anbud vara beställaren tillhanda senast den 16 december 2009 kl. 16.00. Bolaget har gjort gällande dels att anbu­ det har kommit fram i rätt tid på grund av förhållandena kring kommunens postbox, dels att anbudet har varit avskilt för kommunens räkning den 16 december 2009. Länsrätten konstaterar att en handling anses inlmmmen till en myndighet den dag då handlingen anländer till myndigheten eller kommer en behörig tjänsteman tillhanda, och att det är avsändaren som står risken för att för­ sändelsen inlcommer i rätt tid. Det saknar därför betydelse att, som bolaget har gjort gällande, försändelsen skickades den 15 december 2009. Enligt vad kommunen har anfö1i fanns bolagets anbud inte i kommunens postbox när demia tömdes på morgonen den 17 december 2009, det vill säga dagen efter anbudstidens utgång. Anbudet kom inte fönän med en senare leve­ rans samma dag. Det har inte frarnlcommit skäl att ifrågasätta dessa uppgif­ ter. Bolagets anbud var således inte kommunen tillhanda den 16 december 2009 kl. 16.00 då anbudstiden i upphandlingen gick ut. I målet har inte visats att anbudet enligt I O § FL var avskilt för kommunen den 16 decem­ ber kl. 16.00. Enligt länsrättens bedömning var bolagets anbud således inte kommunen tillhanda vid anbudstidens utgång. Med stöd av likabehand- LÄNSRÄTTEN I DOM UPPSALA LÄN 2010-02-10 lingsprincipen har kommunen därför varit förhindrad att pröva bolagets anbud. Enligt de administrativa föreskrifterna för upphandlingen ska anbud ställas till kommunen, Valthornsvägen 11, Box 25044 i Uppsala. Bolaget har gjort gällande att det faktum att både gatuadress och boxnummer ska anges in­ nebär risk för förseningar och har härvid hänvisat till uppgifter från Posten. Det är olyckligt för det fall att den angivna postadressen ger risk för förse­ ningar men då det inte har framkommit annat än att samtliga anbudsgivare har haft samma adressuppgift föranleder detta ingen åtgärd från länsrätten. Bolaget har vidare anfört att för det fall anbudet bedöms ha inkommit för sent ska detta anses bero på kommunens agerande då kommunen fem re­ spelctive två dagar innan anbudstidens utgång kompletterade förfrågnings­ underlaget med två promemorior. Enligt 15 kap. 9 § LOU ska anbudsgivare ges skälig tid att komma in med anbud. Tiden från att upphandlingen utannonseras till dess anbudstiden går ut får därmed inte vara för kort. Enligt länsrättens bedömning gäller detta också när den upphandlande enheten gör sådana tillägg eller ändringar av förfrågningsunderlaget som laäver ytterligare arbetsinsatser för anbudsgi­ vare att färdigställa sitt anbud. Sådan hänsyn ska tas att både erfarna och oerfarna leverantörer kan ges möjlighet att inkomma med ett komplett an­ bud. I förevarande fall har kommunen gjort tillägg till förfrågningsunderlaget genom promemoriorna 6 och 6:1, daterade den 11 respektive den 14 de­ cember 2009. Tilläggen avser ändring av punkt AFB.22 i förfrågningsun­ derlaget respektive information om option 5. Punkt AFB.22 avser före­ teckning över förfrågningsunderlag och upptar promemoriorna 2 - 4. Pro­ memoria 6 gäller ändring/komplettering av rangordning i AFB.22, förteck­ ning över förfrågningsunderlag, och upptar promemoriorna 6 - 2 samt Sida 10 2858-09 E LÄNSRÄTTEN I UPPSALA LÄN DOM 2010-02-10 Sida 11 2858-09 E handlingar enligt AFB.22 i de administrativa föreskrifterna. Promemoria 6:1 avser information om option 5 ifråga om hur anbudsgivarna ska lämna pris på option 5. Vidare anges att om ett anbud saknar pris på option 5 kommer anbudet att godkännas vid kvalificeringen och utvärderas om res­ terande krav uppfylls. Enligt länsrättens mening är det inte eftersträvansvärt att den upphandlande myndigheten endast ett fåtal dagar innan anbudstidens utgång kommer med kompletteringar och ny information till förfrågningsunderlaget. I ak­ tuellt mål finner länsrätten emellertid att de aktuella kompletteringarna inte är av sådan art att bestämmelserna i 15 kap. 9 § LOU har trätts förnär av kommunen. Kommunens promemorior 6 och 6:1 föranleder därför ingen åtgärd enligt LOU. Sammanfattningsvis bedömer länsrätten att det i målet inte har framkom­ mit att kommunen har brutit mot någon bestämmelse i LOU eller någon av de principer som bär upp lagstiftningen. Överklagandet ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lA) � LindaÅslin länsrättsfiskal LIÅ