FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2019-11-13 Meddelad i Uppsala Mål nr 3056-19 E Sida 1 (6) I UPPSALA Enhet 1 SÖKANDE KONKURRENSVERKET Aebi Schmidt Sweden AB, 556371-6025 Ombud: David Ericson EYLaw AB Jakobsbergsgatan 24 103 69 Stockholm MOTPART Swedavia AB, 556797-0818 Stockholm Arlanda Ai.rport 190 45 Stockholm-Arlanda SAKEN o2D/1-Il- Il./ Avd Dnr KSnr Aktbil Överprövning enligt lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna; LUF FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. Förvaltningsrättens intermistiska beslut den 23 maj 2019 att Swedavia AB inte far ingå avtal i upphandlingen avseende Plog-sop-blåsmaskin, dnr SDA 2019-00348, upphör därmed att gälla. Dok.Id 295451 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Besöksadress Smedsgräncl 22 Telefon Telefax 018-431 63 00 018-10 00 34 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se vVvVW. forvaltningsratteniuppsala.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM 2019-11-13 Sida 2 3056-19 BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Swedavia AB (Swedavia) genomför upphandling av Plog-sop-blåsmaskin, dnr SDA 2019-00348. Aebi Schmidt Sweden AB (Aebi Schmidt) ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand att upphandlingen inte får avslutas förrän rättelse gjorts varigenom Aebi Schmidts ansökan ska bedömas som korrekt inkommen och inkommen i rätt tid och i andra hand att upphandlingen ska göras om. Till stöd för talan anförs bl.a. följande. Swedavia har med orätt uteslutit Aebi Schmidt från att delta i upphandlingen genom att på felaktiga grunder förhindrat bolaget att lämna in sin ansökan via kvalificeringssystemet TransQ och därefter även valt att inte godta inlämnandet av anbudsansökan via e-post. Swedavia har inte beaktat de lagstadgade tidsfristerna vid genomförande av upphandlingen och den tillämpade tidsfristen är oskäligt kort. Swedavia har brutit mot principen om öppenhet både genom att ha motstridiga uppgifter i upphandlings­ dokumenten och i vart fall genom en samlad bedömning av den otydlighet som förelegat avseende upphandlingsform och därmed tillhörande tidsfrister och angivande av motstridiga uppgifter. Aebi Schmidt har därigenom gått miste om fortsatt deltagande i upphandlingen och får därmed anses ha lidit, eller åtminstone riskerat att lida, skada. Det strider mot reglerna om hur kvalificeringskrav får utformas att som kvalificeringskrav begära att leverantören ska visa krävande och detaljerade kriterier redan i anbudsansökningsfasen. Genom oproportionerligt hårda krav i anbudsinfordran har Aebi Schmidt lidit eller åtminstone riskerat att lida skada. Swedavia bestrider ansökan och anför bl.a. följande. De tidsfrister som ska gälla vid en specifik upphandling inom ramen för kvalificeringssystemet får, i avsaknad av uttryckliga lagregler därom, bestämmas utifrån för FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I UPPSALA 2019-11-13 upphandlingar gällande allmänna principer. I den aktuella upphandlingen har en tidsfrist om 15 dagar fastställts för inlämning av anbudsansökningar. Tidsfristen är väl tilltagen och har tydligt framgått av den dokumentation som Swedavia publicerat i kvalificeringssystemet och efterföljande dokumentation och korrespondens. Aebi Schmidt har redan den 17 april 2019 fått information om den gällande tidsfristen. Oaktat om Aebi Schmidts ansökan ska anses ha inkommit i rätt tid eller inte så hade bolaget, mot bakgrund av att inte samtliga obligatoriska krav uppfylls, inte gått vidare till anbudsfasen. Aebi Schmidt har därför inte lidit skada av de brister som bolaget gör gällande. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Om en upphandlande enhet har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. I § LUF eller någon annan bestämmelse i lagen och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten enligt 20 kap. 6 § LUF besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Upphandlande enheter ska enligt 4 kap. I § LUF behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. Upphandlingen av Plog-sop-blåsmaskiner genomförs i två steg. Steg ett utgörs av kvalificering i ett s.k. kvalificeringssystem av leverantörer som visar intresse att få lämna anbud. I steg två skickas komplett förfrågnings­ underlag ut till de leverantörer som uppfyller ställda krav i steg ett. Sida 3 3056-19 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I UPPSALA 2019-11-13 I 14 kap. 4 § LUF anges bl.a. följande om kvalificeringssystem. En upphandlande enhet får ha ett kvalificeringssystem för att på förhand välja ut leverantörer som ska få delta i selektiva förfaranden, förhandlade förfaranden, konkurrenspräglade dialoger eller förfaranden för inrättande av innovationspartnerskap. Deltagande i ett kvalificeringssystem får begränsas till upphandlingar av en eller flera kategorier av varor, tjänster och byggentreprenader. Ett kvalificeringssystem kan omfatta flera kvalificeringsfaser. En leverantör ska när som helst kunna ansöka om att bli kvalificerad till kvalificeringssystemet. Ett kvalificeringssystem, vars syfte är att vinna tid för de upphandlande enheterna, medger att den upphandlande enheten som står inför en upphandling därefter utan ytterligare annonsering kan bjuda in leverantörer för att lämna anbud i ett selektivt eller förhandlat förfarande. Enligt Swedavias förfrågningsunderlag för den aktuella upphandlingen genomförs upphandlingen som ett förhandlat förfarande. Swedavia har även i yttrande till förvaltningsrätten bekräftat att förhandlat förfarande har använts vid upphandlingen. Eftersom det därmed får anses klarlagt att upphandlingen genomförs som ett förhandlat förfarande konstaterar förvaltningsrätten att det varit möjligt för Swedavia att använda ett kvalificeringssystem för att på förhand välja ut de leverantörer som ska få delta i upphandlingen. Aebi Schmidt finns sedan tidigare med i det kvalificeringssystem som Swedavia använder sig av och fick den 17 april 2019 del av Swedavias tilläggsfrågor för kvalificering i upphandlingen, dvs. steg ett i upphandlingen. Swedavia har bedömt att Aebi Schmidts svar inkommit för sent och Aebi Schmidt har därför inte kvalificerats för att ta del av det kompletta förfrågningsunderlaget och lämna anbud i upphandlingen. Sida 4 3056-19 Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3056-19 I UPPSALA 2019-11-13 Vad gäller tidsfristen för att svara på tilläggsfrågorna för kvalificering i kvalificeringssystemet anser förvaltningsrätten att det saknar betydelse vilket upphandlingsförfarande som följer sedan urvalet i kvalificerings­ systemet gjorts. I 14 kap. 7 § LUF anges vidare endast att en upphandlande enhet som har ett kvalificeringssystem inom sex månader ska pröva en ansökan från en leverantör om att fa delta i systemet och underrätta sökanden om beslutet. Det finns emellertid inga angivna tidsfrister för hur lång tid en leverantör ska ha på sig att ansöka om att fa delta i systemet. Swedavia har använt en tidsfrist om 15 dagar för att svara på tilläggs­ frågorna. Tidsfristen, som motsvarar tidsfristen för att komma in med anbudsansökningar vid såväl förhandlat förfarande med föregående annonsering som selektivt förfarande, är enligt förvaltningsrätten skälig. Enligt Aebi Schmidt har Swedavia ställt-fär-hårcla-krav i kvalificeringsfasen mot bakgrund av att upphandlingen rör extremt komplicerade maskiner då Swedavia ställt krav på detaljerade beskrivningar av avancerade funktioner i de självkörande fordonen. Aebi Schmidt har även anfört att ytterst fa av de leverantörer som kan komma ifråga på marknaden är svenska, varför krav på översättning av dokument också är en faktor som driver tid. Mot bakgrund av att leverantörerna tidigare ska ha sålt plog-sop-blåsmaskiner med det system för autonom drift som efterfrågas är det anförda enligt förvaltningsrätten inte tillräckligt för att den tillämpade tidsfristen ska anses oskäligt kort. Vidare anser förvaltningsrätten att det Aebi Schmidt anfört om kvalificeringskraven inte är tillräckligt för att kraven ska anses oproportionerliga eller i övrigt strida mot de grundläggande principerna. Aebi Schmidt har även anfört att bolaget under den aktuella tiden för ansökningsprocessen har varit under stor press då bolaget var utsatt för en omfattande hackerattack och haft mycket svårt att hålla sig uppdaterade och i övrigt fa tillgång till relevant information. Bolaget har därför i stor utsträckning förlitat sig på informationen i dokumentet med tilläggsfrågor FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I UPPSALA 2019-11-13 och utgått från att den tidsfrist som anges i dokumentet var gällande och att bolaget hade till och med den 2 maj 2019 kl. 23:59:59 på sig att lämna in svaren. I dokumentet med tilläggsfrågor anges endast att svar ska ha inkommit senast den 2 maj 2019. Swedavia har dock informerat leverantörerna om att svar ska ges in senast den 2 maj 2019 kl. 12:00. Den informationen har Swedavia visat att även Aebi Schmidt fatt del av. Swedavia har även anfört att den omständigheten att det inte har framgått något klockslag i en av de handlingar som ingick i upphandlingsunderlaget inte utgör en så stor brist att upphandlingen ska anses strida mot principen om öppenhet. Förvaltningsrätten anser att det saknas skäl att göra någon annan bedömning. Något skäl för ingripande mot upphandlingen har därmed inte framkommit. Det saknas därför skäl för förvaltningsrätten att pröva Swedavias invändning att Aebi Schmidt inte uppfyller kvalificeringskraven. Aebi Schmidts ansökan ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (FR-05) Kristina Jaros Åberg rådman Målet har handlagts av föredragande juristen Charlotta Fröhammar. Sida 6 3056-19 I.. .R . t!l� SVERIGES DOMSTOLAR Hur man överklagar Den som inte är nöjd med förvaltningsrättens beslut kan överklaga. Här framgår hur det går till. Överklaga skriftligt inom 3 veckor Tidenräknasoftastfråndendagsomnifick del av beslutet. I vissa fall räknas tiden i stället från beslutets datum. Det gäller om beslutet avkunnades vid en muntlig förhandling, eller om rätten vid förhandlingen gav besked om datum för beslutet. För myndigheten räknas tiden alltid från beslutets datum. Observera att överklagandet måste ha kommit in till domstolen när tiden går ut. Bilaga 1 FR-05 Närmare regler finns i den lag som gäller för målet, se rutan längst ner på nästa sida för hänvisningar. Gör så här 1. Skrivförvaltningsrättensnamnoch målnummer. 2. Förklara varför ni tycker att beslutet ska ändras. Tala om vilken ändring ni vill ha och varför ni tycker att kammarrätten ska ta upp ert överklagande (läs mer om prövningstillstånd längre ner). 3. Tala om vilka bevis ni vill hänvisa till. Förklara vad ni vill visa med varje bevis. Skicka med skriftliga bevis som inte redan finns i målet. 4. Lämna namn och personnummer eller organisationsnummer. Lämna aktuella och fullständiga uppgifter om var domstolen kan nå er: postadresser, e-postadresser och telefonnummer. Om ni har ett ombud, lämna också ombudets kontaktuppgifter. 5. Skicka eller lämna in överklagandet till förvaltningsrätten - adressen finns i beslutet. Vad händer sedan? Förvaltningsrätten kontrollerar att överklagan­ det kommit in i rätt tid. Har det kommit in för sent avvisar domstolen överklagandet. Det innebär att beslutet gäller. Om överklagandet kommit in i tid, skickar förvaltningsrätten överklagandet och alla handlingar i målet vidare till kammarrätten. 0 Cl Vilken dag går tiden ut? Sista dagen för överklagande är samma veckodag som tiden börjar räknas. Om ni exempelvis fick del av beslutet måndagen den 2 mars går tiden ut måndagen den 23 mars. Om sista dagen infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårs­ afton, räcker det att överklagandet kommer in nästa vardag. Tänk på detta i mål om överprövning av upphandling I vissa fall kan myndigheten ingå avtal efter 10 dagar från det att domstolen avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut, och i vissa fall får myndigheten ingå avtal omedelbart. Efter att avtal har slutits får kammarrätten inte överpröva upphandlingen. Detta gäller alltså även om tiden för överklagande fortfarande gäller. Sida 1 av 2 www .domstol.se Har ni tidigare fått brev genom förenklad delgivning kan även kammarrätten skicka brev på detta sätt. Prövningstillstånd i kammarrätten När överklagandet kommer in till kammar­ rätten tar domstolen först ställning till om målet ska tas upp till prövning. Kammarrätten ger prövningstillstånd i fyra olika fall. Vill ni veta mer? Ta kontakt med förvaltningsrätten om ni har frågor. Adress och telefonnummer finns på första sidan i beslutet. Mer information finns på W\Vw.domstol.se. För fullständig information, se: • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, 20 kap. • lag (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, 16 kap. • lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner, 16 kap. • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorn, 20 kap. "' X Cl 2 Om ni inte får prövningstillstånd gäller det överklagade beslutet. Därför är det viktigt att i överklagandet ta med allt ni vill föra fram. • • • • Domstolen bedömer att det finns anledning att tvivla på att förvaltnings­ rätten dömt rätt. Domstolen anser att det inte går att bedöma om förvaltningsrätten dömt rätt utan att ta upp målet. Domstolen behöver ta upp målet för att ge andra domstolar vägledning i rätts­ tillämpningen. Domstolen bedömer att det finns synnerliga skäl att ta upp målet av någon annan anledning. Sida 2 av 2 www.domstol.se