ft KAMMARRÄTTEN �� I STOCKHOLM DOM Sid� 1 (6) Målnr7402-13 KONKURRENSVERI ET 2014 -04- 1 1 � Avdelning 02 2014-04-08 Meddelad i Stockholm Dok.Id 304681 Postadress Box 2302 103 17 Stockholm Besöksadress Birger Jarls Torg 5 Telefon Telefax 08-561 690 00 08-14 98 89 E-post: kammarrattenistockholm@dom.se www.kammarrattenistockholm.domstol.se Expeditionstid KLAGANDE RenoNordenAB, 556749-8026 Ombud: Advokaten Stefan Gustavsson och jur.kand. Victoria vonUexkiill Box 55555 102 04 Stockholm MOTPART Danderyds kommun, Tekniska kontoret Ombud: Advokaten Per-Ola Bergqvist Box 7229 I0389 Stockholm ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE ( Avd Dnr KSnr Aktbll ' FörvaltningsrätteniStockholmsdomden27 november2013 i mål nr26277-13, se bilagaA SAKEN Offentlig upphandling KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten avslåröverklagandet. måndag - fredag 08:00-16:00 KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 02 DOM sl da 2 . Ii . 1 YRKANDEN M.M. RenoNorden AB yrkar att kammarrätten ska besluta om rättelse i upphandlingen på det sättet att kommunen ska genomföra en ny anbudsutvärdering i vilken bolagets anbud ska beaktas alternativt besl , tar att upphandlingen ska göras om. Bolaget vidhåller vad man tidigare h fört fram och lägger till i huvudsak följande. Referenstagningen Förvaltningsrätten har bortsett från att referenten inte uppfattat att fråJ. ställts så som den anges i förfrågningsunderlaget. Vid anbudstidens ut. ång uppfyllde bolagets anbud ställda kvalificeringskrav eftersom referente kunde intyga att bolaget utfört uppdrag som innefattat ID- och viktregistrering samt kunde svara "JA" på frågor som skulle ställas vi referenstagningen. Att kommunens referenstagning, efter anbudstiden utgång, lett till missuppfattningar hos referenten kan inte läggas bolag t till last som en brist i anbudet. Det stämmer alltså inte att bolagets anbud id anbudstidens utgång inte uppfyllde aktuella kvalificeringskrav eller att : referenten i efterhand skulle ha ändrat uppfattning. Någon kontroll av referenstagningen i detta fall kan inte ske från anbudsgivamas sida ell från någon utomstående och får med förvaltningsrättens rättstillämpning in e heller kontrolleras i efterhand. Detta medför att bolaget inte har tillförsäkratsetteffektivträttsmedelochdetståristridmedprincipern om transparens och proportionalitet. Det strider mot principerna om likabehandling och transparens att kommunen har förkastat bolagets anbud trots att det uppfyllde ställda kvalificeringskrav. Mål nr 74Q -13 KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 02 DOM +al 1 Mål nr 74 2-13 Muntliga referenser enligt 11 kap. lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) Kraven i förfrågningsunderlaget4.3.1 punkten 6 och vad som anges i frågeformuläret om att referenterna ska svara "JA" samt det som referenterna ska intyga strider mot bestämmelserna i LOU och det bakomliggande direktivet. Om kammarrätten anser att bolagets anbud inte har uppfyllt kvalificeringskraven på grund av att aktuell referent svarat "fel" vid referenstagningen har kommunen ändå brutit mot LOU genom att använda utfallet vid muntlig referenstagning som kvalificeringskrav. I 11 kap. 10 § LOU anges att om den upphandlande myndigheten har ställt krav på en leverantörs tekniska och yrkesmässiga kapacitet ska denna kontrolleras och bedömas enligt 11 och 12 §§ LOU samma kapi el. I 11 kap. 11 § LOU följer en uttömmande katalog över de bevis som e upphandlande myndighet får begära för att fastställa tillräcklig kapacit t. Uppgifter om referenser för muntlig referenstagning anges inte i katalogen utan huvudregeln måste vara att det är skriftliga bevis som avses. Vid bedömningen av en leverantörs förmåga att fullgöra ett varukontr t som innefattar monterings- eller installationsarbeten, tjänster eller byggentreprenad, får särskild vikt fästas vid yrkeskunnande, effektivit erfarenhet och tillförlitlighet. Detta framgår av 11 kap. 13 § LOU. Paragrafen får emellertid inte användas självständigt för att kontrollera och bedöma teknisk och yrkesmässig kapacitet. Av ordalydelsen får de anses framgå att vid upphandlingar som avser varukontrakt som innefattar monterings- eller installationsarbeten, tjänster eller byggentreprenad, dvs. blandade kontrakt, får upphandlande myndighet fästa särskild vikt i kvalificeringsfasen vid yrkeskunnande, effektivitet, KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 02 DOM Slda4 l. Mål nr 74 2-13 erfarenhet och tillförlitlighet. Det framgår även om man läser det 1 bakomliggande direktivet • Bestämmelsen ger därmed möjlighet åt upphandlande myndigheter att särskilt beakta och vikta de i bestämmelsen uppräknade egenskaperna trots att dessa inte kan anses kopplade till kontraktsföremålet, dvs. varor. Bestämmelsen reglerar d ek inte bevis utan vilka krav den upphandlande myndigheten får ställa. Begreppen yrkeskunnande, effektivitet, erfarenhet och tillförlitlighet k n utan svårighet hänföras till "yrkesmässig kapacitet" vilket alltså ska prövas mot bevis enligt 11 kap. 11 och 12 §§ LOU. Även detta får stö · av direktivtexten2• Det kan på goda grunder ifrågasättas om 11 kap. 13 § LOU skulle utgöra ett sådant undantag att inte ens huvudregeln i 11 kap. 11 § LOU om skriftlighet är tillämplig. Danderyds kommun anser att överklagandet ska avslås och förvaltningsrättens dom fastställas. Vidare för kommunen fram bl.a. följande. Referenstagningen Kommunen har genomfört referenstagningen och utvärderingen i enli , et med förfrågningsunderlaget. Att referenten kan ha lämnat felaktiga uppgifter vid referenstagningen ska inte lasta kommunen. Det skulle st ,ida motlikabehandlingsprincipenattbeaktaintygetfrånbolagetsreferent om lämnats in efter genomförd upphandling. Muntliga referenser enligt 11 kap. LOV Det är 11 kap. 11 §4 LOU som är tillämplig i målet. Det bolaget fram r om 11 kap. 13 § LOU är därför irrelevant. Av ordalydelsen i 11 kap. 11 § LOU följer att teknisk kapacitet endast får styrkas på viss 1 Direktiv 2004/18/EG artikel 48(5). 2 Direktiv 2004/18/EG artikel 48(6). KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 02 DOM Sl da 5 -13 enom et (se Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr 5512-08). Det finns inte rågot stöd i direktiv, förarbeten, lagtext eller praxis för att kunna stödja sluts tsen att muntliga uppgifter inte får inhämtas. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Referenstagningen Kammarrätten instämmer i denna del i förvaltningsrättens bedömning. Det var alltså rätt av kommunen att förkasta bolagets anbud eftersom referenten inte svarade "JA" på samtliga frågor i bilaga 8. Muntliga referenser enligt I I kap. LOU Bolaget har sammanfattningsvis fört fram att muntlig referenstagning i te är tillåtet enligt 11 kap. 11 och 13 §§ LOU samt att 11 kap. 13 § LOU inte går att tillämpa på rena tjänstekontrakt. 11 kap. 13 § LOU har följande lydelse. Vidbedömningenavenleverantörsförmågaattfullgöraettvarukontraktsominnefa ar monterings- eller installationsarbeten, tjänster eller byggentreprenad, får särskild vik fästas vid yrkeskunnande, effektivitet, erfarenhet och tillförlitlighet. Det kan exempelvis ske, så som gällande aktuellt kvalificeringskrav, en beskrivning av varuleverantörens eller tjänsteleverantörens teknisk utrustning och de metoder som leverantören använder för att säkra kvaliteten samt av företagets undersöknings- och forskningsresurser. framgår med andra ord inte av lagrummet hur uppgiften får inhämtas. Muntliga referenser är vanligt vid upphandlingar och har godkänts i p rxis Mål nr 74 i KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 02 DOM liI, da 6 T Mål nr 74 12-13 Enligt kammarrättens mening är bestämmelsen tillämplig vid upphandling av varor med vissa tjänsteinslag och upphandling av tjän. ter och byggentreprenader Gfr Jan-Erik Falk, Lag om offentlig upphandli. g - en kommentar, 2 u, s. 370). Kommunen har därför inte varit förhin att tillämpa bestämmelsen i den aktuella upphandlingen av tjänster. Kommunen och bolaget tycks emellertid ha olika uppfattning kring vilken bestämmelse kommunen faktiskt har tillämpat. Kammarrätten anser dock att ett förfarande med inhämtande av muntliga referenser i , te generellt kan anses strida mot någon av de av parterna åberopade bestämmelserna i LOU. Det som bolaget har fört fram har inte heller visat att kommunens användande av muntliga referenser i detta fall s lle strida mot LOU. Slutsats Bolaget har sammanfattningsvis inte visat att kommunen har brutit m , t någon bestämmelse i LOU eller de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § samma lag. Det finns därför inte skäl för ingripande enligt OU och överklagandet ska avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9). �J kammarrättsråd ordförande kammarrättsråd dny � ell adjung ad ledamot referent Q�s�� //41 1 .. " Ktf:B�r� föredragande 6.Dec. 201315:11 Nr.5985 .S, 12 Pek.Id 4269J4 Post-adress . Besöksa fy l l t s k all - kr a v . E tt sådantförfarandeskulestrida motlikabeb.andlingsprincipen. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Omen myndighetharbrutit mot de grundläggandeprincipernaellernågo n annan bestlilnn:telse i LOU , och detta har medfört att leverantören har lidit ellerkan kommaattlidaskada,skarättenbeslutaattupphan�lingenska görasomelleratt denfåravslutasförstsedanrättelsehargjorts. · . ,- , --..···-••-<-.._,..________=ir••=-------------1--llllll!ll���llllll!!llll!lll!lll·--- 6.Dec, 2013 15:12 Nr.5985 S. 16 Sida 5 FÖRVALTNJNGSRÄTTEN DOM 26277-13 Allmänn a av deln ingen Avförftågningsunderlaget4.3.1. punkten6 framgårattdetär ett k valificeringskray att anb�dsgivar eska hå orodöme "JA" på samtliga fr å g or (N r , 1 A ) an g ivn a i b il a g a 8 " R efe r en s er ID w o c h v ikt.r e g i s t r er i n g " . .Detframgårvidareattbeställarenkontaktarreferenser pertelefonilirattta . verksamhetenochvidtaladeattdekommeratt;kontaktas avbeställarenför r efe r ens ta gni n g. D et är alltså ett kvali fi cerin gskrav i u pphandlingen att åbero pad erefer enter skasvarai,JA" påsamtligafrågorsomfinnsangivnaibilaga8till forftåg.oingsunderl aget. Det är imålet ostridigt att r efer entenDolore s Öhmanvidkontakt medkommunenharsvarat nekandepå dessafrågordå kommunenharutförtreferenstagningen.Referenstagningenärutfordi enlighetmedforfrågningsunderlaget.Bolaget harioch med denekande s varen inte uppfyllt d et aktu el lakvalific eringskravet i förfrågnings� underlaget4.3.1.punkten6.Detåliggerbolaget attsetillattanbudetvid anbudstidens utgån gUppfyller aktw, llakvalificeringskra v. Kommunen har allt så haft fo g föratt fö rkasta bolagets anbu d. Vadbol� get har anfört om vadDoloresÖbmannuharföruppfattningsaknarbetydelseför pröv:ningen av bolagets u ppfyllelse av kvalifi.ceri ngskra vet vid tid punlct eQ. för an b u d st i d e n s · ut gån g. · F ö rv al t ni n g sr ä t t e n fi n n e r s å l e d e s a t t b o l a g e t in t e h ar vi s a t a tt k o mm un e n .. har bruti t mot degrundläggan de prin ci pemai 1 kap. 9 § LOU ell er någo n annanbestämmelseiLOU. Sk�föringripandeenligt.LODföreligger därmed inte. Ansökan sk adärför a vs lås. I STOCKHOLM insvarpåfrågorangivnaibilaga8. Avförfrågri:ingsunderlaget3.3. fr amgår bl. a. att det vå r efer ensp erso ner som åb eropas bör varav� insatt ai . 6.Dec. 2013 15:12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Alltnänna avdelningen Nr.5985 S. 17 HOR MAN ÖVERKLAGAR DOM Sida 6 26277-1 3 Dettaavgörandekanöverklagas.Infönnation oruhurmanöverklagar.:finns ibilaga(DV3109/laLOU), 11� Peter A n dren Råd.man Ma.:rtin Hemberg har före dragit måle t. --•-•:&1.a.11.-1...,.�.............-----····;------------·--------..-- HUR MAN ÖVERKLAGAR Den som vill överklaga kammarrättens avgörande ska skriva till Högsta förvaltningsdomstolen. Skrivelsen ställs alltså till Högsta förvaltningsdomstolen men ska skickas eller lämnas till kammarrätten. Ö v e r k l a g a n d e t s k a h a k o m m i t i n t i l l k a m m a r r ä t t e n in o m t r e v e c k o r fr å n d e n d a g d å k l a g a n d e n fick del av beslutet Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, m idsommar-, jul- eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta forvaltningsdomstolen krävs att prövningstillstånd meddelas. Högsta förvaltningsdomstolen lämnarprövningstillstånd om detärav vikt for ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas eller om det finns synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att det finns grund för resning eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast. Det är därför viktigt att detklart och tydligt framgår av överklagandet till Högsta förvaltningsdomstolen vanor man anser att prövningstillstånd bör meddelas. I mål om överprövning enligt lagen (2007: 1 09 1 ) om offentlig upphandling eller lagen (2007: 1 092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster far avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut.Vanligtvis far, då kamman-ätten inte har fattat något interimistiskt beslut om att upphandlingen inte får a:vslutas, avtal slutas omedelbart. I de fall där kammarrätten har fattat ett interimistiskt beslut om att upphandlingen inte får avslutas, får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt det interimistiska beslutet. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 1 6 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Skrivelsen med överklagande ska innehålla följande uppgifter; I. den klagandes namn, person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Dessutom ska adress och telefonnummer ti l l arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e-postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges.Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarastgörstill Högstaförvaltningsdomstolen 2. det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet 3. deskälsomklagandenvillåberopaförsinbegäranomattfåprövningstillstånd 4. den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill få till stånd och skälen för detta 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. dv_689-LOU Formulär 9 Bilaga (3