-- - 13. JUL. 2011 13:40 Nt 3580 Mål nr 602:2-11 E Enhet 2:1 2011 -07- 1 3 Avd FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM S. 2L l (8) I GÖTEBORG 2011-07-13 Meddelad.i Göteborg = Avdelning 2 SÖKANDE Osvel AB, 556675�6390 Öjersbovägen ? 434 99 Kungsbacka MOTPART Mölndals Stad 431 82 Mölndal DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan. Dok.ld 94121 PoStadress Box 53197 400 l.5 Göteborg :Sesöksadr!!SS Sten Sturegatan 14 Telefon Telefax Expeditionstid 031 - 711 78 59 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se 031 "732 70 00 måndag- fredag 09:00-15:00 KONKURRENSVERKET 13. .JUL. 2011 13:40 I GÖTEBORG BAKGRUND Mölndals Stad genomfor en upphandling med ett öppet förfarande av ram.avtal avseende Hantverkstjänster - elarbeten� dnr 79�2011. Av tilldelningsbeslut meddelat den 27 maj 2011 framgår att Mölndals Stad har valt att teckna avtal med andra leverantörer än Osvel AB. YRKANDE M.M. Osvel AB ansöker om överprövning av upphandlingen och anför följande. Mölndals Stad har brutit mot LOU och den grundläggande unionsrättsliga proportionalitetsprincipen. I anbudsunderlaget ingick en bilaga C, Produkt­ lista, som vid revidering kompletterades med en ny bilaga C med justerade priser. Bilaga C är prissatt med priser hämtade från Göteborgs Stads ram� avtal med leverantören STORBL, som tillhandahåller el-material. Produkt­ listans priser är baserade på att Göteborgs Stad inhandlar material för minst 30 miljoner kronor per år. Nu används samma prislista, som ingen elleve� rantör som har materialinköp understigande 30 miljoner kronor kan in­ handla till. Detta gör att små och medelstora :finnor lider skada och diskri­ mineras. Nu aktuellt ram.avtalet för Mölndals Stad omfattar dels kategori A om cirka 1,4 miljoner kr, dels kategori B oro 0,6 miljoner kr. Användandet av bilaga C strider mot proportionalitetsprincipen. - Mölndals Stad har tillåtit ett procentpåslag på de priser som anges i bilaga C men begränsat detta till 25 procent. Påslag därutöver beaktas inte. Detta medför att man inte tillåts kompensera för högre inköpspriser än vad som tillåts som för� säljningspriser med ett högre påslag, eftersom Mölndals Stad villkorar rarnavtalsleverantöremas möjliga försäljningspris. Detta förförande får anses strida mot LOU och unionsrättsliga principer. Bolaget har lidit skada av förfarandet. - Bolaget ifrågasätter sålunda om det är ändamålsenligt och relevant att använda en prissatt materiallista som är ämnad för Göteborgs Avdelning2 D0�1 6022 ◄ 1l N�.3580 S. 32 FÖRVALThlNGSRÄTTEN -·--13. JUL. 2011 13:40 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning2 N�.3580 S. 43 6022-11 Stad med flera kommuner och om denna lista med ett förutbestämt högsta prispåslag kan anses vara proportionerlig och om inte ett sådant förfarande diskrintlnerar små och medelstora finn.or. Mölndals Stad yrkar att bolagets ansökan om överprövning ska avslås och anför följande. Mölndals Stad har upphandlat :ramavtal för löpande elarbe­ ten, Osvel AB har lämnat in ett anbud men har inte tilldelats ramavtal) då bolaget inte varit bland de fyra som lämnat de ekonomiskt mest fördelalcti� ga anbuden. Bolaget har under pågående avtalsperiod varit ramavtalsleve­ rantör till Mölndals Stad och har haft övervägande del av sin omsått:oing genom detta ramavtal. - Prissättningpå marknaden Vid upphandling av löpande underhållsarbeten uppstår alltid frågan om hur man väljer de mest rättvisande och för den upphandlande myndigheten fördelaktigaste utvärJ deringskriterierna. Oftast baseras utvärderingen på timpris och därtill kan komma andra utvärderingskriterier. Genom att jämföra timpriser får man en viss uppfattning om vilken anbudsgivare som kan erbjuda de förmånli� gaste villkoren för den inköpande organisationen. Timpris är dock endast endelavtotalkostnaden1 dåhantverkareiregeläventillhandahållermatew rial samt i vissa fäll anlitar underentreprenörer och ansvarar för samord� ningen av arbeten. Tillhandahållet material samt samordningsuppdrag fak­ tureras beställaren och totalkostnaden består således bl.a, av timkostnaden, materialkostnaden samt eventuell kostnad fl.Sr underentreprenör. - Utifrån tidigare erfarenhet av beställning av elarbeten har staden kännedom om prissättningen i elbranschen. Denna skiljer sig från andra hantverksbran­ scher. I regel offereras mycket låga timprlser, där företaget endast kall täcka sina löpande kostnader för personal. Vinsten, som gör att verksamhe­ ten blir lönsam, tas däremot i material genom att höga påslag läggs på egna inköpspriser. Enligt stadens beräkningar består cirka 50 procent av fäkture� rade belopp av materialkostnad. I vissa fall är dock materialkostnaden närmare 90 procent av totalkostnaden, Prissättningen med höga material� 13.-1Ul.2011 13:41 fÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 2 NR.3580 S.54 6022- 1 1 priserochlågatimkostnaderskaparstoraproblemförstadeni dåkostna­ derna för elinstallationer blir mycket oförutsägbara och icke-transparenta. - Utvärderingsmodell Det är en utmaning att handla upp tjänster under rådande marknadssituation så att en leverantör som i verkligheten kan er­ bjuda de bästa villkoren -v"ll'lner upphandlingen. Som ovan beskrivits ger inte en jämförelse av timpris en tillräckigt b.ta bild av de villkor företaget er�juder,utandetäravstorvildattävenerbjudnamaterialpriserkanjärn� föras. I denna upphandling har materialprise.ma j funförts genom att använ­ da en prislista där priserna är satta och anbudsgivama därefter kunnat lägga tillettprocentuelltpåslagpåpriserna.Dettaärettanvändbar_tsättattge alla anbudsgivare en möjlighet att konkurrera på lika villkor och fä.jämför­ bara anbud. Det är värt att nämna att modellen har fungerat bra på andra hantverksbranscher där leverantörers vinstmarginal har räknats in i funpri­ sema. Staden är medveten om att inköpspriserna för material varierar och att företagen därmed är olika konkurrenskraftiga.. Detta är dock en naturlig följd av fri marknadsekonomi och prissättning. Mölndals Stad anser att det inte finns skäl att betala höga priser för material, när det finns leverantörer som kan erbjuda bättre villkor. ·- Den prislista som har använts i denna upphandling baseras på stadens egna inköpspriser. Priserna har dockjuste­ rats upp med 25 procent och därmed är bolaget.s påstående om att en mycket hög inlcöpsvolym krävs för att kunna tillhandahålla elmaterial till motsvarande priser inte korrekt. Enligt utvärderingsmodellen har anbuds­ givarna kunnat lägga på ytterligru:e 25 procent på prislistans priser. Detta innebär att staden i vissa fäll har behövt betala 50 procent mer för material isambandmedinköpavinstallationstjänstjfunfortmedattköpainmate­ rialet själv. Staden har gjort bedömningen att det inte är ekonomiskt för­ svarbart att tillåta högre materialpriser. Det har funnits andra parametrax än materialpris, framför allt timpris� som har möjliggjort att många aktörer har kunnatlämnaettkonkur.renskraftigtanbud. Iverklighetenhardeflesta anbu.dsgivama offererat betydligt lägre påslag än det maximalt tillåtna 25 procent. Bland de företag som lämnat anbud och tilldelats ramavtal finns 13.,JLL.2011 13:4! FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 2 NR.3530 3. 65 6022- 1 1 även företag som kan betecknas som små eller medelstora, Utifrån denna vetskap delar Mölndals Stad inte bolagets påstående om att upphandlingen diskriminerar mindre företag. Staden är en stor kund och det är naturligt att alla aktörer på marknaden inte kan erbjuda tjänster som kan tillgodose sta­ dens behov. Deita innebär dock inte att den aktuella upphandlingen dis­ kriminerar några företag. - Proportionerlig och ändamalsenlig anbudsut� vtirdering Osvel AB anser att det sätt på vilket Mölndals Stad har utvärde­ rat materialpriser strider mot proportionalitetsprincipen. Proportionalitetsr principen innebär bland annat att de i förfrågningsunderlaget ställda kraven måste vara motiverade mot bakgrund av den upphandlande myndighetens behov.Kravenskavaraobjektivtutformadeochdef'arintedislcriminera någon leverantör. Kraven f'ar inte heller framstå som godtyckliga eller uppenbart osakliga,jfr R..:\2010 ref. 78. Proportionalitetsprincipen innebär även att en upphandlande myndighet vid utvärdering inte bör premiera anbudsgivare som erbjuder kvaliteer som inte medför användbart mervärde för myndigheten. - Som framgår av beskrivningen ovan är utvärderingen av prislistan ett effek1:ivt sätt att fä transparenta och jämförbara materialpri­ ser. Då materialpriser har en stor betydelse för helhetskostnaden för elin­ stallationer under avtalstiden, ger utvärdering av materialpriser ett stort mervärde för staden. Mölndals Stad anser inte att den bryter mot propor� tionalitetsprincipen i den aktuella upphandlingen. - Man bör komma ihåg att den kommunala inköpsverksar.oheten i första hand alltid ska tillf.redstäl­ la myndighetens behov av varor och tj änster och inte leverantörernas be­ hov av att få leverera till en viss prisnivå och vinstmarginal. Staden över� väger noga vid varje anskaffning hur priserna ska utvärderas för att säker� ställa att anbuden med bäst villkor vinner upphandlingen. - Sammanfattr ning Förfrågningsunderlaget har inte varit behäftat med sådana brister att de grundläggande u:cionsrättsliga principerna träds för när. Det finns där­ med inte skäl att ingripa mot upphandlingen. Mot denna bakgrund anser Mölndals Stad att bolagets ansökan ska avslås. --·13.JUL.2011 13:41 I GÖTEBORG Avdelning 2 DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser m.m. NR.3580 S. 76 6022-1 1 DOM Av 1 6 kap. 5 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i I kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta medfört att leverantören lidit eller kan kommaattlidaskada1 skarättenbeslutaattupphandlingenskagörasom eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla levernotö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principema om ömsesidigt erkännande och proportionalitet beaktas. Regeringsrätten, numer Högsta Förvaltningsdomstolen, har uttalat att de skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet kan göra att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte optimalt utformade måste godtas under förutsättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upphandling och unionsrätten inte träds för när� se RÅ 2002 ref. 50. Av Regeringsrättens avgörande RÅ 2009 ref. 69 framgår att det i mål om ingripande enligt LOD som huvudprincip gäller att den part som gör gäl­ lande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange på vilka om­ ständigheter han grundar sin talan och att rorvaltningsrätten bör pröva bara de grunder som sökanden tar upp. Förvaltningsrättens bedömning En förutsättning för att förvaltningsrätten ska besluta om åtgärder enligt LOU är att den upphandlande myndigheten har brutit mot någon bestäm- FÖRVALTNINGSRÄTTEN 13.JUL.201i 13:42 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 DOM NR.3580 S. 8-7 6022-1 1 melseiellernågonavdeprincipersomangesilagstiftningenochatten leverantör till följd av detta lidit eller kan komma att lida skada. För att en upphandling enligt LOU ska uppfylla unionsrättens krav på lika­ behandling ska leverantörer och de produkter som erbjuds behandlas lika De förfaranden som används av eo upphandlande myndighet ska tillämpas på samma sätt mot alla leverantörer som deltar i en upphandling. Proportionalitetsprincipen innebär att en upphandlande myndigheten inte f'ar ställa högre krav på leverantören eller leveransen än som behövs och vad som f'ar anses vara ändamålsenligt för den aktuella upphandlingen. Kraven ska således ha ett naturligt samband med och stå i proportion till det behov som ska täckas. Den upphandlande myndigheten har friheten att formulera utvärderingskri­ teriema utifrån sina behov så länge dessa är transparenta och inte strider mot de grundläggande principerna i LOU. I de Administrativa foreskrifterna A.FB.52 Procentpåslagpå material enligt bifogadprislista anges att anbudsgivare uppger påslag på material enligt bifogad prislista bilaga C produktlista. Endast en procentsats kan uppges. Påslag över 25 procent beaktas inte. - Prislistan baseras på stadens egna inköpspriser med ett påslag orn 25 procent. Frågan i målet är om begränsningen avseende procentpåslaget for visst material baserat på aktuell prislista strider mot de grundläggande EU­ rättsliga principerna om proportionalitet och likabehandling utifrån de av bolaget anforda grunderoa. Den begränsnings:regel avseende procentpåslag på visst material som har ställts upp i de administrativa :foreskriftema har ett 11.aturligt samband med upphandlingen och får anses stå i proportion till det syfte som eftersträvas) nämligen att tillgodose att elinstallationer upphandlas till så lågt pris som FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 2 NR.3530 S. 9:i8 6022-11 möjligtgenomblandannattransparentaochjämförbaraanbud.Dethar vidare inte visats att begränsn.ingsregeln skulle gå utöver vad som. behövts eller varit ändamålsenligt för upphandlingen i fråga. Det har inte heller visats att den prisnivå som har bestämts är så låg att den i praktiken uteslu­ tit små och medelstora föret.ag från att lämna anbud i upphandlmi;,o-en. För­ farandet får anses ha gett alla anbudsgivare en möjlighet att konl.,11-rera på lika villkor, om än inte alla kunnat påräkna samma vinst.marginaler. Mölndals Stads förfärande kan dämied inte anses stå i strid med vare sig proportionalitetsprincipen eller likabehandlingsprincipen, dvs. principen om icke-diskriminering, Sammanfattningsvis medför det som Osvel AB anfört och har visat inte att Mölndals Stad har brutit mot någon bestänunelse i LOU. Grund för ingrir pl:IJlde enligt LOU finns därför inte, varför Osvel AB:s ansökan ska avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga l (DV 3 109/1 B LOU) Föredragande i målet har :föredraganden Michael K.och. 13.J.UL.2011 13:42 13. JUL. 2011 13:42 H3580 S. 1O HUR MAN ÖVERKLAGAR • PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga fö;tValtningscitt:ens beslut ska skriv� tl1l I'atje sätskilt bevis. Skrivelsen ska Yru:a undertedmad a"O' mg-anden eller haos ombud. Adressen till föt:•,altningsrätten framgå! a'li' beslutet. Otn k.la.ganden aclitar ombud ska denne sända in .fullmakt i otlg-inal samt uppge sitt oa.tn.11, adress och telefonnutn1lle:t, Om någon pe:rson- eller ad.tessuppgift ändras, ska Ni u.tm dröjsto.å.l inmäla ändringen till kamtnmätten. I mål om överp;i:övning enligt lagen (2007:1091) otnoffeo.t:liguppb.andlioge.llet l:agen (2007:1092) om upphandling .i.o.oro o:rruåd� va"tter4 enet� transpottet och posttjänstet fa:c avtal slutas inqan tiden fö:i: ·. · överklagande a'V' rättens dom eller beslut ha:r: löpt ut I de flesta fall fät livtal slutas nät tio dagax har: gått Eråo. det att rätten av-gjort målet elkt upphäv't ett interimistiskt beslut, I vissa fall får avtal sluta.s otnedelbatt. Ett överklagande av rättens avgörande få.i: inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig info:tmation finns i 1 6 ka,pitlet i de ovan angivna lagami. Behö;rer Ni t1er upplysnin ar om hut tm.n g ö-