FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 2016-10-18 Meddelad i Malmö Mål m 5716-16 Sida 1 (11) IMALMÖ Avdelning 1 SÖKANDE GC gmppenAB, 556558-1724 Box 73 261 22 Landskrona MOTPART Landskrona stad Stadshuset 261 80 Landskrona SAKEN 20!6 �10-- 1 8 Aktbil Förvaltningsrätten bifaller GC gruppen AB:s ansökan om ingripande enligt LOU och förordnar att Landskrona stads upphandling avseende elservice­ tjänster samt material via HBV-avtal får avslutas först sedan rättelse skett på så sätt att GC grnppenAB:s anbud ska tas upp till fortsatt prövning. ... - Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÅTTENSAVGÖRANDE Avd Dnr KSnr Dok.Id 337169 Postad.-ess Box4522 203 20Malmö Besöksad.-ess Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: kanslil.fma@dom.se www.forvaltningsrattenimalmo.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 KONKURRENSVERKET Sida2 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 5716-16 BAKGRUND Landskl'ona stad (Staden) genomför upphandling avseende elservicetjänster samt material via HBV-avtal. Upphandlingen genomförs enligt reglerna om öppet forfamnde i LOU. Enligt tilldelningsbeslut den 3 juni2016 ska upp­ draget tilldelas följande föl'etag enligt fastställd rangordning: 1. Bravida Prenad AB 2. All-Elektro AB 3. Lindstens Elektriska AB YRKANDEN OCHINSTÄLLN ING GC gruppen AB GC gruppen AB ansöker om öve1pl'övning av upphandlingen. Till grund föl' ansökan anförs i huvudsak följande. Enligt utvärderingssammanställningen hal' GC gruppen AB diskvalificerats med hänvisning till "Allvarliga fel och bristel' i yrkesutövningen". Bolaget har inte fått del av information/dokumentation som styrker att det föreligger grund för uteslutning på grund av detta. Bolaget har haft ramavtal med Landskrona stad sedan2011 och utfört ca 5 000 arbetsorder. Det har endast kommit in ett fåtal klagomål på utförda arbeten och alla har kommit in un­ der den senaste tiden. Klagomålen har varit av muntlig art. Bolaget har be­ gärt möte med staden. Staden har dock inte haft intresse av att hålla något möte på grund av att en ny upphandling skulle genomföras. Några uppfölj­ ningsmöten hi:J.r hållits de senaste åren, men dessa har mestadels handlat om inställelsetid och en bättre dialog. Endast vid ett tillfälle har det diskuterats dåligt utförda arbeten. Detta var dock påkallat som ett vanligt möte angå­ ende en faktura och därför var bolagets avtalsansvarige inte närvarande. !MALMÖ Avdelning 1 Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5716-16 IMALMÖ Avdelning 1 Mötena har inte protokollfö11s. Bolaget har i april 2016 begärt en lista över de arbeten som Staden inte bedömde vara fackmannamässigt utförda. Denna har dock kommit först som en inlaga till förvaltningsrätten. GC gruppen AB anser inte att någon av de anmärkningar som Staden redovisat kan ligga till grund för att bolaget brister i yrkesutövningen. Det som påtalats är inga far­ liga installationer. Om bolaget någon gång på ca 1 000 arbetsorder per år skulle råka göra några misstag åtgärdas detta snabbt och utan debitering. GC gruppen AB är ett stort bolag med ca 120 miljoner i omsättning och åttio duktiga medarbetare. Bolaget anser att en objektivt godtagbar förklaring gällande påslag på material har lämnats. Gällande timkostnad för elmontör nämns att lägsta kostnad är 445 kr/tim, annars ska förklaring lämnas i anbudet. Påslag på material nämns som X % och då anser bolaget att O % är en procentsats som är godtagbar. Det står inte någonstans i underlaget att man inte får lämna ett lågt påslag. Bolaget anser att man inte kan förkasta ett anbud enlig 12 kap. 3 § LOU endast på grund av ett delpris. Priset måste ses som en helhet med material och arbete tillsammans, vilket kommunen också gör genom att jäm­ föra en fiktiv arbetssumma. Bolagets anbud visar en fiktiv anbudssumma om 107 650 lcr, vilket innebär att bolaget skulle ha vunnit upphandlingen om anbudet inte hade blivit förkastat. Bolaget lidet därför skada på grund av utebliven omsättning och vinst. GC gruppen AB var inte det enda bolaget som lämnade ett anbud med ett för lågt materialpåslag utan det gjorde även Bravida PrenadAB. Det ifråga­ sätts vmför inte även detta bolag blev diskvalificerat. Bolaget misstänker att Landskrona stad inte har varit objektiva i upphandlingen utan har prioriterat anbudslämnaren Bravida Prenad AB. Den enda skillnaden mellan bolagens olika förklaringar är att bolagen har valt att lägga sin potentiella vinst på olika ställen. Bravida Prenad AB räknar med att kunna köpa in materialet billigare än HBV-avtalet och GC gruppen AB är nöjda med vinsten bolaget Sida4 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 5716�16 Avdelning 1 IMALMÖ kommer att fä via timdebiteringen. Punkterna 4.2 HBV avtal (trepartsavtal) och4.3 Prislista material enligt HBV avtalet i förfrågningsunderlaget visar att allt material tillhandahålls via HBV. Därför är Bravida Prenad AB:s för­ klaring likvärdig med GC gruppen AB :s eftersom bolaget inte kan köpa material själv. Det har nu visat sig att även GC gruppen AB kan köpa materialet billigare än HBV-avtalet samt fraktfritt. Bolagets anbud är där­ med likställt med Bravida Prenad AB:s. Vid arbeten med mycket material och lite arbetstimmar är GC gruppen AB:s prissättning till stor fördel för staden. GC grnppen AB vet att Staden historiskt sett har levererat en del material själv utöver det som levereras via HBV. Ett jämt fördelat vinst­ påslag gör att vinsten per atbetad timme blfr snedfördelad i så fall. Brnnschpraxis är att entreprenören ska få ett påslag även på det material som tillhandahålls av beställaren, men så anges inte i förfrågningsunderlaget. Entreprenörens rätt till detta entreprenörsarvode är angivet i AB04/ABT06, vilka inte är en del av förfrågningsunderlaget. Det är tydligt att Staden först nu upptäckt vilken oproportionerlig fördelning mellan material och arbete i anbudsmallen. Om upphandlingsmallen är fel ska upphandlingen göras om altemativt ska samtliga anbud godkännas oav­ sett procentpåslag. Landskrona stad Landskrona stad bestrider bifall till ansökan och anför bl.a. följande. GC gruppen AB:s brister i lämnat anbud går inte att bortse ifrån. Staden har haft fog för att förkasta anbudet. Staden har enbart tagit hänsyn till fakta som kommit in vid handläggningen och har inte särbehandlat någon anM budsgivare. En del av prissättningen i upphandlingen avser timpris för ut­ förd tjänst för olika roller och tider. Staden definierar i för:frågningsunderla­ get en miniminivå för arbetskostnaden avseende n01maltid för att säkerställa Sidas FÖRVAL TNINGSRÅTTEN DOM 5716-16 IMALMÖ Avdelning1 att konkurrens sker till marknadsmässiga villkor. Dämtöver skulle anbuds­ givaren ange ett procentpåslag som ersättning för att administrera materialet från stadens leverantör. Vid anbudsutvärderingen framkom att GC gruppen AB lämnat ett påslag på 0 % för materialadministrationen, vilket föranledde att Staden begärde in en motivering av det låga anbudet i den delen av prissättningen. GC gruppen AB lämnade den13 april 2016 följande svar: "Vi räknar med att beställaren kommer att leverera en hel del material så vi har lagt vår vinst/mariginal i timpenningen. Tilläggas kan göras att O % också är en procentsats". Staden gjorde bedömningen att svaret inte var tillfredsställande och Staden beslu­ tade den 22 ap1il 2016 att förkasta GC gruppen AB:s anbud. Förklaringen bedömdes inte vara godtagbar eftersom vinsten på materialhante1ing läggs på timarvode för utförande av tjänsten, vilket strider mot upphandlingens förutsättningar och dessutom är till stor nackdel för Staden eftersom det lede1· till en högre kostnad och en sämre möjlighet till uppföljning av de verkliga kostnaderna för respektive pmjekt. Upphandlingens förutsättningar att särskilja ett påslag för matel'ialadministration och ett timarvode för tjäns­ tens utförande är branschpraxis för att särskilja de olika kostnaderna på ett transparent sätt. Nollanbudet följer inte förutsättningarna i upphandlingen. Därntöver får GC gruppen AB:s nollanbud för materialpåslag en uppenbar fördel i upphandlingen gentemot övriga anbudsgivare eftersom det fiktiva beloppet för material är en väsentlig del av utvärderingen. Den upphand­ lande myndigheten har alltid rätt att ifrågasätta låga anbudspriser oavsett vad som anges i forfrågningsunderlaget. Detta framgår av 12 kap.3 § LOU. GC grnppen AB har felaktigt angett att AB04/ABT06 inte är en del av för­ frågningsunderlaget. Staden får intrycket att GC gruppen AB anser att de ska tillhandahålla en del material och Staden en del material. Så har uppläg­ get varit i t idigare avtal men inte nu. Staden kan inte ta ansvar för att an­ budsgivare feltolkar hur anbud ska lämnas. Sida6 FÖRVALTN INGSRÅTTEN DOM 5716-16 Avdelning 1 I M ALM Ö Åven Bravida Prenad AB lämnade ett lågt anbud avseende påslag för materialadministrationen, vilket föranledde Staden att begära in en moti­ vering av det låga anbudet i den delen av prissättningen. Svaret kom in till Staden den 14 april 2016 och Bravida Prenad AB skrev: ,'Vi räknar med att kunna köpa in material till ett bättre pris än HBV-avtalet. Detta tack vare vår storlek som företag. Kunden debiteras enligt HBV-avtalet med angivet påslag. Grossisten levererar materialet fraktfritt till oss." Staden gjol'de be­ dömningen att svaret inte var tillfredsställande och Staden beslutade den 22 april 2016 att förkasta Bravida Prenad AB:s anbud. Bravida Prenad AB kom in med ett förtydligande av lämnad motivering. Staden gjorde en ny bedöm­ ning att svaret var tillfredsställande och helt i linje med förfrågningsun­ derlaget och att Staden inte hade grund för att förkasta anbudet. GC gruppen AB anger nu att bolaget kan handla material billigare än HBV- avtalet. Det må så vara, men det är inte frågeställningen i Stadens beslut att förkasta anbudet. Beslutet handlar om motiven till det låga procentpåslaget och trovärdigheten i svaret. Det är vidare inte möjligt att handla material som ska användas vid utförandet utanför Stadens avtal vid HBV. Staden har haft ett avtal med GC gruppen AB de senaste fem åren och har under det senaste året haft ett flertal uppföljningsmöten där rutiner och ut­ förda arbeten har diskuterats. Staden har initierat mötena för att förbättra leveranserna, men trots ett flertal möten upplever Staden att det inte har skett några förbättringar. Staden har sammanställt en lista över ett antal bris­ ter och till varje brist finns en arbetsorder med fotodokumentation över bris­ terna. Staden anser sig ha tillräcklig bevisning för att företaget har gjort sig skyldigt till allvarliga fel i yrkesutövningen eftersom. fle11alet tjänster blivit unde1måligt och ej fackmannamässigt utförda. Sida 7 FÖ RVALTNINGSRÅTTEN DOM 5716-16 Avdelning 1 ! MAL MÖ SKÄLEN F ÖR AVGÖ R ANDET Tillämpliga bestämmelser En upphandlande myndighet ska enligt 1 kap. 9 § LOU behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap.4 och 6 §§ LOU framgår att förvaltningsrätten kan pröva om en upphandlande myndighet har bmtit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. Av 10 kap. 2 §4 LOU framgår att en leverantör får uteslutas från att delta i en upphandling, om leverantören har gjort sig skyldig till allvarligt fel i yr­ kesutövningen och den upphandlande myndigheten kan visa detta. Enligt 12 kap. 3 § LOU får en upphandlande myndighet förkasta ett anbud om den finner att priset är onormalt lågt. Anbudet får dock förkastas först sedan myndigheten skriftligen begärt en förklaling till det låga anbudet och inte fått ett tillfredsställande svar. En begäran om förklaring kan gälla 1. 2. · 3. om anbudsgivaren kan utnyttja särskilt kostnadseffektiva metoder att fullgöra kontraktet, om anbudsgivaren kan utnyttja tekniska lösningar eller ovanligt gynnsamma förhållanden för att fullgöra kontraktet, egenarten hos de varor, tjänster eller byggentreprenader som föreslås av anbudsgivaren, Sida 8 F ÖRVALTNIN GSR ÄTTEN DOM 5716-16 Avdelning 1 I M ALM Ö 4. om anbudsgivaren iakttar de bestämmelser om arbetarskydd och ar­ betsförhållanden som gäller på den 01t där kontraktet skall fullgöras, och 5. om anbudsgivaren fått möjlighet att erhålla statligt stöd. Den upphandlande myndigheten skall ge anbudsgivaren tillfälle att yttra sig över myndighetens skäl för att förkasta anbudet med beaktande av de läm­ nade förklaringama. F ö rfr å g n i n g s u n d e r l a g e t i r e l e v a n t a d e l a r Iförfrågningsunderlagetangesunderpunkten4.1 Utvärderingbl.a.föl­ jande. Värderingsgrunder vid prövning av anbud. Beställaren kommer att anta det kvalificerade anbud som har lämnat de ekonomiskt mest fördelakt­ iga anbuden enligt utvärderingsmodell nedan. Anbuden utvärderas på angi­ vet timpris. Anbudspris understigande 445 kr/tim exkl. moms kommer att bedömas vara onormalt lågt och anbudsgivaren kommer att ombes ge skrift­ lig förklaring till angivet anbudspris. I de fall en godtagbar förklaring till det satta anbudspriset inte lämnas kommer anbudet att förkastas. Utvärderings­ modellen räknas ut på följande sätt. Totala Utvärderingspris (UP}=Fiktiv anbudssumma (FA) - Erhållet procentavdrag kompetens/erfarenhet (EP). Av bilaga3 Fiktiv anbudssumma framgår att anbudsgivaren ska offerera timpris för utförd tjänst för olika yrkeskategorier och tider samt ett procent­ påslag som ersättning för att administrera materialet från Stadens leverantör samt fö1· underleverantör. Förvaltningsrättens bedömning GC gruppen AB gör gällande att Landskrona stad har brutit mot LOU ge­ nom att felaktigt förkasta bolagets anbud. Bolagets anbud har förkastats med hänvisning·tmattStadenanserattbolagetunderföregåendeavtalstidhar FÖRV ALTNINGSR ÄTTEN DOM I M A L MÖ Avdelning 1 gjort sig skyldigt till allvarligt fel i yrkesutövning och därför ska uteslutas från vidare kvalificering enligt 10 kap. 2 § 4 LOU samt till att bolaget har lämnat ett noll-anbud fö1· påslag på material och inte har lämnat en godtag­ bar förklaring för detta, varför anbudet ska förkastas med hänvisning till 12 kap. 3 § LOU. Enligt 10 kap. 2 § första stycket 4 LOU är det den upphandlande myndigheten som ska visa att det föreligger sådana missfö1'hållanden som utgör ett allvarligt fel i yrkesutövningen. Enligt uttalanden i Högsta :forvaltningsdomstolens (HFD) avgörande HFD 2013 ref. 61 menas med "visa" att den upphandlande myndigheten ska göra det sannolikt att leverantören har gjort sig skyldig till ett allvarligt fel i yrkesutövningen. Staden har till stöd för att GC giuppenAB gj ort sig skyldigt till allvarligt fel i yrkesutövningen åberopat en sammanställning av ett antal brister i bolagets arbete under föregående avtalsperiod. Listan avser åtta arbeten, tex. "Väs­ tervångskolan, Ny kabel till stolprumaturer. Kabel i elrum-källare ej klam­ mad, stripsad mot befintlig kabel, kabelskydd vid cykelstall inte tillräckligt skyddad, fick faktura för att rätta dessa fel. ", "Gamla industrihälsan. In­ stallation av elmätare. Slat.'vig installation. Foto finns" och ''Stadshuset. In­ stallation av uttag till diskmaskin. Uttaget placerat bakom diskmaskinen, inga märkningar i centralen". Staden har senare under handläggningen i för­ valtningsrätten åberopat ytterligare ett felaktigt utfört arbete. GC gruppen AB har såvitt framgår haft ramavtal med Landskrona stad sedan 201 1 och utfört ca 5 000 arbetsorder. Den av Staden presenterade utredningen ger stöd för att GC giuppenAB i samband med utförandet av vissa av dessa arbeten gjort sig skyldig till fel i yrkesutövningen. Enligt förvaltningsrättens mening har S�aden dock inte förmått visa att GC gruppenAB gjort sig skyldig till alJvarliga fel i yrkesutövningen i den mening som avses i 10 kap. 2 § 4 'LOU. Staden har därför inte haft fog för att förkasta GC gi·uppenAB:s an­ bud på denna gnmd. Sida 10 FÖRV ALTNINGSRÄTTEN DOM 5716-16 I MALMÖ Avdelning 1 Vad gäller uteslutningsgrunden lågt anbud har Staden hänvisat till att GC giuppen AB lämnat ett noll-anbud för påslag för materialadministration och inte lämnat en objektivt godtagbar förklaring till detta. Staden gör också gällande att noll-anbudet avseende procentpåslag på materialhantering inte följer :förutsättningarna i upphandlingen och har givit GC gruppen AB en uppenbar fördel i upphandlingen gentemot övriga anbudsgivare eftersom det fiktiva beloppet för material är en väsentlig del av utvärderingen. Staden har således endast angripit GC gmppen AB :s noll-anbud för påslag för materialadministration. Det kan noteras att bolagets fiktiva anbuds­ summa har uppgått 107 650 kr medan de leverantörer som har tilldelats kon­ trakt har haft fiktiva anbudssummor om 121 330 kr, 161 325 kr respektive 246 650 kr. Bestämmelserna som ger den upphandlande myndigheten möjlighet att för­ kasta ett onormalt lågt anbud avser att förebygga att myndigheter ingår kon­ trakt när det finns en inte obetydlig risk för att leverantören inte kommer att utföra arbetet - eller delar av det - i enlighet med kontraktet. När myndig­ heten fått in förklaringar till anbudet ska den bedöma om förklaringama är godtagbara och anbudet trots det låga priset är seriöst menat. Denna bedöm­ ning får göras i va1je enskilt fall med hänsyn till upphandlingsföremålet (prop. 2006/07:128 s.407). Det är anbudsgivaren som ska ge in bevisning som förklarar det låga priset. GC gruppen AB har som förklaring till det låga anbudet avseende påslag för materialadministration anfö11 bl.a. att bolaget har lagt sin vinst/mariginal i timpenningen. Bolaget har i förvaltningsrätten förtydligat att bolaget n öjer sig med den vinst som bolaget kommer att få via timdebiteringen. Det bör enligt förvaltningsrättens mening vara möjligt för en anbudsgivare att pressa sina vinstmarginaler för att vinna en upphandling. En anbudsgi� Sida 11 FÖRVAL TNINGSR ÄTTEN DOM 5716-16 I MALMÖ Avdelning 1 vare bör också ha möjlighet att ut11yttja de möjligheter till strategisk an­ budsgivning som den upphandlande myndighetens utvärderingsmodell ger utrymme för. Endast om anbudet faktiskt kan betraktas som onormalt lågt i LOU:s mening kan det anses vara förenligt med LOU att förkasta anbudet. För att vara onormalt lågt i LOU:s mening ska anbudet dels vara mycket lågt, dels inte heller kunna betraktas som seriöst menat. GC giuppen AB:s förklaring ger enligt fdrvaltningsrättens mening inte an­ ledning att anta att anbudet inte är seriöst menat eller att noll-anbud avse­ ende påslag för materialadministration skulle leda till leveransvägran eller på annan grund leda till att upphandlingen inte skulle få avsett resultat. Enligt förvaltningsrättens mening är således GC gruppen AB :s förklaring till det låga anbudet avseende påslagför materialadministration godtagbar. För­ utsättningar att förkasta GC gruppen AB:s anbud såsom onormalt lågt har därmed inte förelegat. Förvaltningsrätten finner mot bakgrund av det ovan anförda visat att Lands­ krona stad i det aktuella upphandlingsfö1farandet har brntit mot 1 kap. 9 § LOU. Då GC gruppen AB till följd härav har lidit eller riskerat att lida skada föreligger grnnd för ingripande mot upphandlingen. Upphandlingen ska rättas på så sätt att GC gruppen AB:s anbud ska tas upp till fortsatt pröv­ ning. HURMANÖVERKLAGAR,sebilaga(DV3109/1BLOU) �//?.-- /I) ..,-c;; --�:;,-;< __,..,..----- Mattias Steen Lena Palmer har föredragit målet. /�� V Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skiclms eller lämnas till förvaltningstätten, Överklagandet ska ha kotDmit in till fötvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet hat meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit ininom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet .meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcket det att skrivelsen kotntner in nästa y�8ag. meddelas. !