FÖR V ALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖN K ÖP ING 2017-05-02 1 SÖKANDE KONKURRENSVERKEf Lindahls Gräv & Anläggning AB, 556741-5558 Säterigatan S 598 97 Mariannelund MOTPARTER 1. Eksjö Energi AB, 556005-3950 Telegatan 8 575 36 Eksjö Aktb\l Meddelad i Jönköping Mål nr 6293-16 ,..,f,11j1r••~ 0 3 ....v ,, vJ Avd Onr KSnr Överprövning av en upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, ÄLOU FÖRVALTNINGSRÅTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. B AKGRUND Det kommunala bolaget Eksjö Energi AB (Energi) har inlett ett förenklat upphandlingsförfarande som benämns VA-utbyggnad Spilhammar (refnr: 16/224). Genom tilldelningsbeslut har AB Gilbert Gustafssons Entreprenadfirma (Gustafssons) antagits. Lindahls Gräv & Anläggning AB (Lindahls) ansöker om överprövning. Förfrågningsunderlaget Upphandlingsföremålet ochformernafor anbudsgivning Upphandlingen avser en utffirandeentreprenad med ersättningsfonnen fast pris utan indexreglering. Upphandlingsfdremålet omfattar i huvudsak 2. AB Gilbert Gustafssons Entreprenadfinna, 556083-4375 Hultvägen 24 575 36 Eksjö SAKEN Dok.Id 225747 Postadress Box 2201 550 02 Jönköping Besöksadress Hamngatan 15 Telefon Telefax 036-15 66 00 036-15 66 55 E-post: forvaltningsrattenijonkoping@dom.se www.forvaltningsrattenijonkoping.domstol.se Expeditionstid mändag-fredag 08:00-16:00 2 FÖRVALTN INGSRÄTTEN DOM 6293-16 I JÖNKÖPING schakt, anläggning och återställning för tryckavloppsledningar och fiber­ kanalisation öster om Mariannelund, i de östra delarna av Eksjö kommun. En anbudsgivare kommer att antas. Alternativa anbud och sidoanbud tillåts inte. Anbudens form och innehåll Enligt förfrågningsunderlagets bestämmelse AFB.31 ska anbud innehålla följande: • celler ska vara ifyllda med offererade priser Reglerbara mängder (handling 11.2). Samtliga gulmarkerade • • • • Anbudsgivare ska på begäran lämna teknisk dokumentation över offererat material och utrustning. Anbudsprövningen Prövning av de anbud som inkommit inom föreskriven tid sker, enligt förfrågningsunderlagets AFB.5, i tre steg: 1. Uteslutnings/as, steg 1: Kontroll av om det föreligger skäl att utesluta anbudsgivare enligt ÄLOU. 2. Kvalificeringsfas,steg2:Deanbudsomvisatsiguppfyllakrav enligt ovanstående steg 1, genomgår därefter en prövning av om samtliga i förfrågningsunderlaget uppställda obligatoriska krav (s.k. ska-krav) är uppfyllda. Anbud som innehåller reservationer som inte är prissatta kan komma att förkastas. 3. Utvärderings/as, steg 3: Anbudsutvärdering. Utvärdering Enligt AFB.52 och AFB.521 tillämpas tilldelningsgrunden det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet enligt tilldelningskriterierna: • Pris (Offererat pris i bifogad mängdförteckning [handling 11.2]. Samtliga gulmarkerade celler ska vara ifyllda). Bevis på metod för kvalitetssäkring enligt AFB.51 Bevis på metod för miljösäkring enligt AFB.51 Referenser från tre olika uppdragsgivare enligt AFB.51 Företagspresentation enligt AFB.51 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING • Referenser • Kvalitetssäkring • Miljösäkring övrigt I. I de administrativa föreskrifterna finns bl.a. följande föreskrift (under rubriken "Ekonomi"): AFC.612-Ersättning för reglerbara mängder De i den tekniska beskrivningen angivna reglerbara mängderna regleras efter uppmätning. Med ändring av AB 04 kap. 6 § 6 ska å-priset gälla oavsett storlek på ändringen. 2. I den tekniska beskrivningen finns bl.a. följande bestämmelser (under rubriken "Apparater, ledningar m.m. i rörsystem eller rörledningsnät"): PBF.11 - Tryckta eller borrade rörledningar Schaktfri förläggning (borrning) enligt va-plan R-50.1-100 (161020) med dess sektionsritningar och detaljritning D01, (161020), Ianbudet ska ingå 6293-16 3 Komplett färdigborrad sträcka inkl. skyddsrör, tätning, indragning mediarör. Borrp lats 1 längd 70m TA63 SDRll PESO Borrplats 2 längd 70m TA63 SDRl1 PESO A-prislm ska anges i anbudfor reglering av mängd Se reglerbara mängder. PBF.12-Tryckta eller borrade elledningar Schaktfri förläggning (borrning) utföres enligt va-plan R-50.1-101 (161020) med dess sektionsritningar och detaljritning D0l, (161020), gemensamt skyddsrör ffir fibertomrör, FÖRVALTNINGSRÄTTEN IJÖNKÖPING Ianbudet ska ingå Borrplats 1 Borrplats 2 4 DOM längd 70 m längd 70 m 6293-16 A-pris//m och borrp/ats ska anges i anbudfor reglering. Se reglerbara mängder. Tilldelningsbeslutet Av upphandlingsprotokollet framgår bl.a. följande. Två leverantörer har lämnat anbud och båda har ansetts kvalificerade. Anbudet från Gustafssons antogs som det kvalificerade anbud som ansågs ekonomiskt mest för­ delaktigt. Lindahls anbud kom på andra plats vid anbudsvärderingen. YRKANDEN Lindahls yrkar i första hand att förvaltningsrätten ska besluta att upp­ handlingen inte får avslutas innan rättelse skett genom ny anbudsprövning, varvid anbudet från Gustafssons ska förkastas. I andra hand yrkar Lindahls att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen ska göras om. Energi anser att ansökan ska avslås. Gustafssons anser att ansökan ska avslås. VADPARTERNAANFÖR Lindahls: Markarbeten är av sådan art att förändringar under entreprenader är mer regel än undantag. Den övergripande orsaken är att det är i princip omöjligt att ha full kännedom om vad som döljer sig under markytan, såvida inte omfattande markundersökningar utförts. I branschen använder man sig f=25 mm SDRI 1 PESO f=25 mm SDRI 1 PESO FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6293-16 I JÖNKÖPING därför av å-priser och reglerbara mängder för att enkelt kunna reglera ändringar under entreprenadtiden. Då ingen markundersökning gjorts i detta fall kan man med största sannolikhet förvänta sig förändringar i entreprenaden; stora som små. Enligt AFC.612 ska reglering ske efter uppmätt verklig mängd, dvs. verklig längd/mängd multiplicerat med å-pris. I Gustafssons anbud saknas å-pris för styrd borrning enligt PBF.11 och PBF.12 i den tekniska beskrivningen. Det kan därför inte uteslutas att Gustafssons slutsumma (anbudssumma) kommer att överstiga Lindahls slutsumma. Eftersom anbudet därmed är ofullständigt skulle det rätteligen ha förkastats. Energi har således brutit mot ÄLOU genom att anta och utvärdera anbudet från Gustafssons. Detta har i sin tur medfört att Lindahls har lidit eller kan komma att lida skada i ÄLOU:s mening. Den tekniska beskrivningen består delvis av handlingar från ett helt annat projekt, nämligen Norra Hunsnäsen daterat 2016-09-09. Upphandlingen bör därför göras om. Energi: Anbudet från Gustafssons innehåller samtliga uppgifter som krävs enligt AFB.31 och är därmed fullständigt. Vidare framgår tydligt av för­ frågningsunderlaget vilka kvantiteter av både arbeten och material som ska inkluderas i den anbudssumma som ska lämnas i begärt formulär (reglerbara mängder, handling 11.2). I avsnitt AFB.5 i förfrågningsunderlaget anges även att det är denna anbudssumma som ligger till grund för utvärdering. Det skulle inte vara förenligt med ÄLOU att vid utvärderingen lägga till ytterligare prispositioner utöver vad som angetts i förfrågningsunderlaget. Att det i handling 11.2 saknas utrymme för att lämna å-priser enligt PBF.11 och PBF.12 saknar i praktiken betydelse. Uppgift om å-pris är endast tänkt som en upplysning. Avsikten har aldrig varit att den uppgiften skulle 5 6 FÖRVALTNINGSR ÄTTEN DOM 6293-16 I JÖNKÖPING beaktas vid utvärderingen. Sammantaget har det inte funnits grund för att förkasta anbudet från Gustafssons och Energi har således inte brutit mot ÄLOU genom att utvärdera och anta detta anbud. Lindahls anger att det inte kan uteslutas att Gustafssons slutsumma kommer att överstiga Lindahls slutsumma. I förfrågningsunderlaget berörs inte slut­ summa. Däremot anges att anbudssumman kommer att ligga till grund for utvärderingen. Vidare bör beaktas att Lindahls anbudssumma uppgår till I 437 878 kr medan Gustafssons anbudsumma uppgår till 1 098 676 kr. Gustafssons anbudssumma är således 339 202 kr lägre än Lindahls. Då sträckningens längd är projekterad till 70 meter och det i förfrågnings­ underlaget inte har angivits några avgående/tillkommande kvantiteter för dessa positioner i handlingen 11.2 varken rar eller kan detta på något sätt påverka anbudsprövningens utgång. Samtliga handlingar i förfrågningsunderlaget avser schakt, anläggning och återställning för tryckavloppsledningar och fiberkanalisation vid VA­ utbyggnad Spilhammar, öster om Mariannelund i Eksjö kommun. Att det i sidhuvudet på några enstaka sidor har angetts fel projektnamn torde inte ha påverkat anbudsförfarandet, då det varken har observerats eller påtalats av någon anbudslämnare före sista anbudsdag. Förfrågningsunderlagets utformning uppfyller således de krav som följer av de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § ÄLOU. Gustafssons: Det lämnade anbudet är komplett enligt föreskrifterna i AFB.31. Det kan vidare konstateras att det i handlingen 11.2 inte fanns möjlighet att lämna andra uppgifter utöver dem som skulle lämnas i de gulmarkerade cellerna. Resterande celler var nämligen låsta och kunde således inte fyllas i. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6293-16 I JÖNKÖPING I den tekniska beskrivningen har det i punkterna PBF.11 och PBF.12 smugit sig in en formulering: "å-pris/m ska anges i anbud for reglering av mängd", som inte återkommer i den i AFB.31 begärda handlingen 1 1 .2. Detta saknar dock betydelse for entreprenaden då momentet ska utlöras i sin helhet och kostnaden således ingår i den fasta kostnaden. Punkterna PBF. 1 1 och PBF.12 gäller tryckning/borrning som ska utroras under en idrottsplats och har en given längd som inte kan bli vare sig kortare eller längre. Det rör sig om två sträckor som är tydligt definierade i upphandlingen och de angivna mängderna stämmer gentemot bifogade ritningar. Att någon förändring av tryckning/borrning skulle föranledas av ändrade markförhållanden är inte aktuellt. Denna del är dessutom av ringa betydelse för entreprenaden som helhet. Vidare finns, i handlingen 1 1.2, konton för att hantera de oväntade hinder i marken som kan finnas, t.ex. korsning av ledningar, bergschakt m.m. Sammantaget har det inte funnits skäl att förkasta det lämnade anbudet. SKÅLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Gällande regler m.m. Den I januari2017träddelagen(2016:1145)omoffentligupphandling, LOU, i kraft och därigenom upphävdes den äldre lagen (2007:109 1 ) om offentlig upphandling, ÄLOU. I övergångsbestämmelserna till LOU föreskrivs dock att ÄLOU fortfarande ska gälla for upphandlingar som påbörjats före ikraftträdandet. Eftersom den upphandling som förevarande mål gäller har påbörjats före den 1 januari 20 1 7 är ÄLOU tillämplig i målet. I 1 kap. 9 § ÄLOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. 7 8 FÖRVALTN INGSRÄTTEN DOM 6293-16 I JÖNKÖPING I 16 kap. 4 § ÅLOU anges bl.a. följande. Efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada tär allmän förvaltnings­ domstol överpröva en upphandling. Av 16 kap. 6 § ÄLOU följer att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i lagen och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den tär avslutas först sedan rättelse har gjorts. Högsta förvaltningsdomstolen har i rättsfallet HFD 2013 ref. 5 uttalat bl.a. följande. Av 16 kap. ÄLOU framgår att domstolsprocessen i ett upp­ handlingsmål inleds genom en ansökan och att processen avser en över­ prövning av den upphandling som klandras i ansökningen. Överprövningen tar inte sikte på upphandlingens materiella resultat utan endast på om myndigheten förfarit formellt korrekt och iakttagit de upphandlingsprinciper och förfaranderegler som anges i ÄLOU. Av EU-domstolens praxis framgår bl.a. följande. Det ankommer på den upphandlande myndigheten att strängt följa de kriterier som den själv har fastställt. Enligt principen om likabehandling krävs dessutom att alla anbudsgivare som är intresserade av ett offentligt kontrakt ges samma möjligheter när de utformar sina anbud och kan veta exakt vilka villkor som gäller för förfarandet samt vara försäkrade om att samma krav gäller för samtliga konkurrenter. Kravet på öppenhet innebär också att samtliga villkor och bestämmelser för tilldelningsförfarandet ska vara formulerade, i med­ delandet om upphandling eller i för:frågningsunderlaget, på ett klart, precist och entydigt sätt för att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare ska kunna förstå den exakta innebörden av dessa och tolka dem på samma sätt (dom i mål C-171/15, Connexxion). Likabehandlings­ principen och kravet på öppenhet ska tolkas så, att de utgör hinder för att en 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6293-16 I JÖN K ÖPING ekonomisk aktör utesluts från ett förfarande för offentlig upphandling till följd av att denne har underlåtit att uppfylla en skyldighet som inte följer uttryckligen av upphandlingsdokumenten eller av gällande nationell lag­ stiftning, utan av en tolkning av nämnda lagstiftning och av dessa dokument samt av en mekanism som består i att nationella myndigheter eller för­ valtningsdomstolar fyller ut luckor i nämnda dokument. Under dessa om­ ständigheter ska likabehandlings- och proportionalitetsprinciperna tolkas så, att de inte utgör hinder för att den ekonomiska aktören tillåts att avhjälpa bristen och uppfylla nämnda skyldighet inom en tidsfrist som den upp­ handlande myndigheten fastställer (dom i mål C-27/15, Pizzo). Förvaltningsrättens bedömning Inledningsvis konstateras att det i mål om ingripande enligt ÄLOU som huvudprincip gäller att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter han grundar sin talan och att domstolens prövning är begränsad till de grunder som parten har åberopat (se RÅ 2009 ref. 69). Enligt förvaltningsrättens mening har Lindahls inte mot Energis bestridande förmått göra sannolikt att det förhållandet att fel projektnamn angetts på vissa sidor i förfrågningsunderlaget påverkat leverantörernas möjlighet att lämna konkurrenskraftiga anbud i upphandlingen. Lindahls har således inte gjort sannolikt att Energi brutit mot ÄLOU genom att utforma förfrågnings­ underlaget i strid med lagens bestämmelser. Föreskrifterna i punkterna PBF.11 och PBF.12 i den tekniska beskrivningen ger visserligen enligt sin ordalydelse uttryck för att det uppställts ett obligatoriskt krav om att anbuden ska innehålla på visst sätt angivna a­ priser. Förfrågningsunderlagets föreskrifter om anbudets innehåll (AFB.31) innehåller dock ingen föreskrift om att anbuden ska innehålla sådana å­ priser. Inte heller av anbudsformuläret framgår att sådana uppgifter ska FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6293-16 I JÖNKÖPING lämnas. Förfrågningsunderlaget får därmed anses innehålla motstridiga föreskrifter. Mot bakgrund av förfrågningsunderlagets systematik får därvid de föreskrifter i förfrågningsunderlaget som specifikt reglerar anbudets innehåll och vad som kan utläsas ur anbudsformuläret ges företräde framför föreskrifter i :fflrfrågningsunderlagets tekniska beskrivning. Energi har således inte avvikit från förfrågningsunderlagets föreskrifter genom att utvärdera och anta anbudet från Gustafssons. Till detta kommer att det förhållandet att förfrågningsunderlaget innehåller motstridiga föreskrifter innebär att det tydlighetskrav som gäller för att en föreskrift ska läggas till grund för att förkasta ett anbud inte är uppfyllt. Lindahls har inte heller mot Energis och Gustafssons bestridanden förmått göra sannolikt att de nu aktuella å-prisema är så betydelsefulla att utelämnandet av dem medför att utvärderingens resultat därigenom skulle ha blivit missvisande eller på annat sätt förfelat. Mot bakgrund härav finner förvaltningsrätten att Lindahls inte har gjort sannolikt att Energi brutit mot ÄLOU genom att utvärdera och anta anbudet från Gustafssons. Sammanfattningsvis fmner fflrvaltningsrätten att Lindahls inte förmått göra sannolikt att Energi brutit mot ÄLOU på sätt som medför att Lindahls lider eller kan komma att lida skada i ÄLOU:s mening. Ansökan ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3 1 09/1 D LOU) Max Uhmeier Förvaltningsrättsfiskalen Max Uhmeier har avgjort målet. Föredragande jurist har varit Ulf Nordberg. 10 I.. HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND ,.� l tt!lt Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skri­ velsen ska dock släckas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktighetenav det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelasgår att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningavrättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla J SVERIGES DOMSTOLAR 2. 3. 4. 5. där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målmun­ mer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prö�gstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. -..... ""0..... ..,5 aga 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till kl ndens arbetsplats Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. Ivissamålf°aravtalslutasinnantidenföröver­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen(2011:1029)omupphandlingpåför- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall fär avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall f'ar avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande f'ar inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. ska också anges samt eventuell annan adress W\NW.domstol.se