FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet 1 Annica Svedberg SÖKANDEN DOM 2012-04-30 Meddelad i Jönköping Sida 1 (25) Mål nr 6550-11 E, 6532-11 E, 309-12 E, 458-12 E Fiskal 1:4 1. Hermods Aktiebolag, 556044-0017 Warfvinges Väg 33 112 51 Stockholm Ombud: Advokaten Pontus Scherp Gernandt & Danielsson Advokatbyrå KB Box 5747 114 87 Stockholm 2. Folkuniversitetet/Stiftelsen kursverksamheten vid Göteborgs Universi­ tet, 857200-6313 Box 2542 403 17 Göteborg Ombud: Advokaten Jimmy Carnelind Wistrand Advokatbyrå, Göteborg Box 11920 404 39 Göteborg Ombud: Jur. kand Frida Toveby Wistrand Advokatbyrå, Göteborg Box 11920 404 39 Göteborg MOTPART Ulricehamns kommun 523 86 Ulricehamn SAKEN Ansökan om överprövning och ansökan om överprövning av avtals giltig­ het enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) DOMSLUT Förvaltningsrätten bifaller Hermods AB:s och Folkuniversitetet/Stiftelsen kursverksamheten vid Göteborgs Universitets ansökan om överprövning av avtalets giltighet och förklarar Ulricehamns kommun avtal av den 22 de­ cember 2011 med Miroi avseende "Vuxenutbildningen distans 2012 (dnr KS 2011.0737)" ogiltigt. Dok.Id 61319 Postadress Box 2201 550 02 Jönköping Besöksadress Hamngatan 15 Telefon Telefax 036-15 66 55 forvaltningsrattenijonkoping@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 036-15 66 00 E-post: Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6550-11 E, 6532-11 E, I JÖNKÖPING 309-12 E, 458-12 E Enhet 1 Förvaltningsrätten avvisar Hermods AB:s och Folkuniversitetet/Stiftelsen kursverksamheten vid Göteborgs Universitets ansökan om överprövning av upphandlingen. Förvaltningsrättens interimistiska beslut av den 25 januari 2012 i mål 309- 12 upphör härmed att gälla. BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Ulricehamns kommun (kommunen) inbjöd den 28 oktober 2011 till an­ budsgivning (förenklat förfarande) avseende "Vuxenutbildningen distans 2012 (dm KS 2011.0737)". Genom underrättelse om tilldelningsbeslut den 16 december 2011 tilldelades annan leverantör, Miroi, än Hermods AB (bolaget) och Folkuniversitetet/Stiftelsen kursverksamheten vid Göteborgs Universitet (universitetet) kontraktet. Universitetet och bolaget ansökte den 27 respektive den 28 december 2011 om överprövning. Universitetet yrkar i första hand att förvaltnings­ rätten beslutar att upphandlingen ska rättas och i andra hand att upphand­ lingen ska göras om medan bolaget yrkar att upphandlingen ska göras om. Till stöd för ansökningen om överprövning har bolaget anfört bl.a. föl­ jande. Enligt 15 kap. 16 § LOU ska den upphandlande myndigheten i för­ frågningsunderlaget ange vilka kriterier som den upphandlande myndig­ heten avser att lägga till grund för utvärderingen av anbuden. Detta följer också av transparensprincipen och likabehandlingsprincipen, se t.ex. preambelns fyrtiosjätte övervägande till det klassiska direktivet (2004/18/EG). Detta innefattar ett krav på att kriterierna ska vara formule­ rade "på ett sådant sätt att alla rimligt informerade och normalt omsorgs­ fulla anbudsgivare kan tolka kriterierna på samma sätt" (se EU-domstolens avgörande i Siac-målet, C-19/00 p. 42/REG 2001 s. I-7725). I förfråg- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet 1 DOM Sida 3 6550-11 E, 6532-11 E, 309-12 E, 458-12 E ningsunderlaget har fem kriterier angivits för tilldelning, men endast pris­ kriteriet uppfyller kravet på tydlighet. Övriga kriterier har väsentligen end­ ast beskrivits genom benämningarna "kvalitetssäkring", "omfatt­ ning/kapacitet", "pedagogiskt innehåll och kursupplägg" samt "personal". Dessa begrepp är så vaga och mångtydiga att de inte går att tillämpa utan att de preciserats. Det är enligt bolaget uppenbart att anbudsgivarna inte kan tolka kriterierna på samma sätt. Vidare framgår det inte av förfråg­ ningsunderlaget hur utvärderingskriterierna kommer betygssättas. De vaga och mångtydiga kriterierna medför i praktiken att kommunen har förbehål­ lit sig en fri prövningsrätt, vilket strider mot LOU och principerna om transparens och likabehandling. Det framgår också av tilldelningsbeskedet att kommunen väsentligen har gjort en fri prövning och diskretionärt har valt leverantör. Till att börja med framgår det av formuleringen i tilldel­ ningsbeskedet att "en sammanvägning gjorts av samtliga kriterier", i stället för att varje kriterium har bedömts för sig och i en viss rangordning. Dess­ sutom framgår det av den utvärderingsmatris som bifogats tilldelningsbe­ skedet. Där återfinns ytterligare kriterier för utvärderingen som inte har angivits i förfrågningsunderlaget. Under rubriken "Omfattning och kapa­ citet" finns vissa anmärkningar om bredd på utbud med mera angivna som uppenbarligen påverkat bedömningen samt under rubriken "Pedagogiskt innehåll och kursupplägg" förefaller det som att "laborationer på annan ort" påverkat bedömningen negativt och att "skickar hem laborations­ material till eleven" haft någon form av betydelse för bedömningen. Det framgår också av matrisen att tre av kriterierna har bedömts genom betyg­ sättning där 1 är högsta betyg och 3 är lägsta betyg. Däremot har anbuden inte fått något särskilt betyg avseende kriteriet "Omfattning och kapacitet". Inte heller framgår hur priskriteriet påverkat i utvärderingen, men av matri­ sen framgår att något betyg i vart fall inte åsatts anbuden. Det ska i sam­ manhanget noteras att det vinnande anbudets pris var cirka 20 procent högre än det anbud som hade lägsta pris samt att kriteriet pris enligt för­ frågningsunderlaget skulle ha högst prioritet vid utvärderingen. Detta visar Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6550-11E, 6532-11E, I JÖNKÖPING 309-12 E, 458-12 E Enhet 1 tydligt att utvärderingsmodellen i praktiken har inneburit en fri och god­ tycklig prövning av anbuden för kommunen. Till detta kommer att förfråg­ ningsunderlaget inte omfattar information om vilka avtalsvilikor som ska gälla för ramavtalet. Även detta strider mot transparensprincipen och grun­ derna för 5 kap. 4 § LOU. De ovanstående otydligheterna medförde att det inte var möjligt för anbudsgivarna att avgöra vad kommunen skulle till­ mäta vikt vid utvärderingen och medförde att det inte var möjligt för an­ budsgivarna att bedöma hur de skulle utforma sina anbud. Enligt etablerad praxis från EU-domstolen (se bl.a. mål nr C-532/06, Lianakis m.fl./REG 20078, s. I-251) och svenska förvaltningsdomstolar kan kriterier som hu­ vudsakligen avser bedömningen av anbudsgivarnas förmåga att fullgöra kontraktet i fråga inte anses utgöra kriterier för tilldelning. En utvärdering av sådana kvalificeringskriterier kan inte anses syfta till att anta det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för den upphandlande myndig­ heten enligt 15 kap. 16 § LOU. En sammanblandning av kriterier för kvali­ ficering respektive tilldelning är sålunda som regel inte förenlig med LOU. Det går heller inte att dra några bestämda slutsatser om innebörden av de tilldelningskriterier som angivits i förfrågningsunderlaget i upphandlingen. Emellertid framgår det redan av ordalydelsen att i vart fall kriteriet avse­ ende "omfattning/kapacitet" måste avse bedömningen av anbudsgivarnas tekniska förmåga och kapacitet. Kommunen har sålunda sammanblandat kvalificeringskriteriet med tilldelningskriteriet. Att så är fallet är särskilt tydligt mot bakgrund av att, liksom i det ovan nämnda Lianakis-målet, det i förfrågningsunderlaget inte angivits några särskilda kriterier för kvalifice­ ringen. Bolaget har inte accepterat förfrågningsunderlagets utformning genom att ge in anbudet. Förfrågningsunderlaget hade den utformning det hade och bolaget hade inte annat val än att lämna in anbud för att överhu­ vudtaget ha någon möjlighet att kunna tilldelas kontrakt. Under alla förhål­ landen saknar det betydelse om bolaget hade accepterat utformningen. Det är den upphandlande myndigheten som ansvarar för att dess upphandlingar genomförs i enlighet med LOU. Parterna kan inte ingå avtal rörande ett FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet 1 DOM Sida 5 6550-11 E, 6532-11 E, 309-12 E, 458-12 E förfrågningsunderlags förenlighet med LOU. Bolaget kan konstatera att det är uppenbart att förfrågningsunderlaget står i strid med LOU i ett flertal avseenden. Förfrågningsunderlaget innehåller tilldelningskriterier vars be­ tydelse inte kan utläsas av förfrågningsunderlaget och inte heller går det att utläsa hur de olika kriterierna skulle betygsättas och jämföras vid utvärde­ ringen. Kommunen har i praktiken förbehållit sig en fri prövningsrätt vid tilldelningen. Dessutom har kommunen sammanblandat kriterierna för kva­ lificeringsfasen och utvärderingsfasen. Förfrågningsunderlaget och utvär­ deringsfasen strider sålunda mot LOU i ett flertal avseenden, innefattande 15 kap. 16 § LOU, 1 kap. 9 § LOU och principerna om transparens och likabehandling. De principer som bär upp LOU har sålunda uppenbart trätts för när. Till stöd för ansökningen om överprövning har universitetet anfört bl.a. följande. Förfrågningsunderlaget med bilagor innehåller sparsam informat­ ion till anbudsgivarna. Upphandlingsföremålet beskrivs närmare i bilaga 1 till förfrågningsunderlaget. Det anges endast att omfattningen utgörs av distanskurser - gymnasiekurser enligt GY 2000 och GY 2011 samt kurser på grundläggande nivå. Utvärderingskriterierna följer av bilaga 4 till för­ frågningsunderlaget. Kriterierna är inte viktade utan endast angivna i fal­ lande prioritetsordning enligt följande: 1. pris, 2. kvalitetssäkring, 3. om­ fattning/kapacitet, 4. pedagogiskt innehåll och kursupplägg och 5. perso­ nal. Kriteriet med störst angelägenhetsgrad är pris. Kriteriet omfatt­ ning/kapacitet är prioriterat först på tredje plats. Utvärderingen har gjorts i strid med denna ordning. Universitetet har lämnat det lägsta priset och har erhållit maximala kvalitetspoäng. Kommunen har bedömt universitetets kursutbud som mindre omfattande Mirois. I utvärderingen har kriterierna pris och omfattning/kapacitet inte erhållit den föreskrivna angelägenhets­ graden. Av utvärderingen följer att kriteriet varit direkt avgörande och borde således ha placerats högst upp i rangordningslistan. Leverantörernas möjligheter att utforma sina anbud hade varit annorlunda om de vetat hur Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6550-11 E, 6532-11 E, I JÖNKÖPING 309-12 E, 458-12 E Enhet 1 utvärderingen skulle gå till. Av tilldelningsbeslutet framgår att kommunen i strid mot såväl förfrågningsunderlaget som LOU gjort en sammanvägning av samtliga kriterier. Vid en korrekt utvärdering ska universitetet tilldelas kontraktet. Upphandlingen ska därför rättas på så vis att en ny utvärdering ska äga rum i enlighet med förfrågningsunderlagets utformning. Upphand­ lingen avser en B-tjänst, för vilken 15 kap. LOU är tillämplig. Detta inne­ bär att utvärderingskriteriema inte inbördes behöver viktas, utan fallande prioritetsordning accepteras. Emellertid kräver en utvärderingsmodell vä­ sentligt mer information till anbudsgivarna än vad förfrågningsunderlaget innehåller. I SOU 2006:28 s. 258 anges att syftet måste vara att leverantö­ rerna ska kunna förstå hur utvärderingen kommer att ske och att den upp­ handlande enheten ska kunna göra en korrekt värdering av anbuden. Upp­ handlande myndighet bör om möjligt ange om det finns någon omständig­ het som tillmäts extra stor vikt, vilket kan anges genom att olika kriteriers relativa betydelse redovisas. Förfrågningsunderlaget ger ingen vägledning för vad kommunen tillmäter betydelse vid utvärderingen. Av förfrågnings­ underlaget framgår inte hur andra kriterier än pris ska omvandlas i ekono­ miska termer, exempelvis i form av en poängskala. Förfrågningsunderlaget tiger vidare beträffande utvärderingskriteriernas relativa betydelse. Utvär­ deringsmodellen ger således kommunen utrymme för en sammantagen bedömning i strid med LOU. - Prövning av anbud sker i två olika faser, kvalificeringsfasen och tilldelningsfasen. I kvalificeringsfasen kontrolleras leverantörernas lämplighet, d.v.s. den ekonomiska och tekniska kapa­ citeten. I tilldelningsfasen jämförs de anbud som gått vidare från kvalifice­ ringsfasen med hur väl anbudsgivarna bedöms kunna utföra den efterfrå­ gade tjänsten. De olika faserna styrs av olika regler, vilka har olika syften i upphandlingsförfarandet. Skillnaden medför att kriterier som syftar till att fastställa en anbudsgivares ekonomiska och tekniska kapacitet endast un­ dantagsvis får förekomma i tilldelningsfasen. EU-domstolen har i mål C- 532/06 ("Lianakis"), punkt 30-31 i domskälen, uttalat att de kriterier som inte syftar till att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet utan Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6550-11 E, 6532-11 E, I JÖNKÖPING 309-12 E, 458-12 E Enhet 1 som huvudsakligen avser bedömning av anbudsgivamas förmåga att utföra projektet i fråga inte kan anses utgöra kriterier för tilldelning. Kommunen har valt att bl.a. utvärdera kriteriet omfattning/kapacitet. Kriteriet är hän­ förligt till kvalificeringsfasen och syftar inte till att fastställa det ekono­ miskt mest fördelaktiga anbudet. I enlighet med EU-domstolens praxis har utvärderingen präglats av ovidkommande hänsyn. Kammarrätten i Sundsvall har i två avgöranden, mål 2947-07 samt mål 3214-08, konstate­ rat att ett förfrågningsunderlag måste ha en konstruktion som gör det möj­ ligt för upphandlande myndigheter att jämföra anbud. Principen har bekräf­ tats av Kammarrätten i Göteborg i mål 4599-10. I Kammarrättens i Sundsvall mål 2947-07 hade det lämnats öppet för anbudsgivarna att själva uppskatta tidsåtgång och omfattning av insatser. Kammarrätten fann att bristerna i förfrågningsunderlaget var sådana att upphandlingen skulle gö­ ras om. Av förfrågningsunderlaget framgår inte vilka eller hur många di­ stanskurser som kommunen önskar upphandla. Det har således lämnats öppet för anbudsgivarna att själva uppskatta upphandlingsföremålets om­ fattning, vilket medför att anbuden inte kan jämföras. Av EU-domstolens praxis följer bl.a. att utvärderingskriterier ska ha ett samband med kontrak­ tets föremål, får inte ge upphandlande myndigheter obegränsad valfrihet, ska uttryckligen anges i förfrågningsunderlaget samt vara mätbara och för­ enliga med de grundläggande principerna om likabehandling, icke­ diskriminering och transparens. Förfrågningsunderlaget innehåller inte något mätbart moment, vilket medför att någon utvärderingskontroll inte kan äga rum. Förfrågningsunderlaget ger således kommunen en obegrän­ sad valfrihet i strid mot LOU, vilket inte accepterats i praxis, se t.ex. Kammarrätten i Göteborgs dom i mål 6411-08. Det av kommunen åbero­ pade RÅ 2002 ref. 50, vars tillämpning för övrigt har kritiserats, kan inte appliceras på upphandlingen på det vis som kommunen gör gällande ef­ tersom förfrågningsunderlagets brister är sådana att ett flertal av de grund­ läggande EU-principerna träds för när. Det antal gymnasieutbildningar som anbudsgivarna har kunnat offerera kommunen överstiger i antal 1 000 Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6550-11 E, 6532-11 E, I JÖNKÖPING 309-12 E, 458-12 E Enhet 1 kurser. Kurser på grundläggande nivå uppgår till 12 i antal. Om kommunen i form av kvalificeringskrav eller skall-krav hade uppställt krav på att samtliga gymnasiekurser skall erbjudas skulle universitetet ha uppfyllt kra­ vet. Under inga omständigheter omfattas kommunens behov av samtliga gymnasiekurser. Elevunderlaget i en kommun av Ulricehamns storlek är därtill alltför begränsat, vilket också medför att upphandlingen inte heller omfattar samtliga gymnasiekurser. Kommunen har i strid med LOU och praxis inte lämnat någon information om hur många eller vilka kurser som kommunen avser att upphandla. Universitetets anbud om 75 gymnasiekur­ ser och samtliga 12 grundläggande kurser tillgodoser därför kommunens behov. Miroi har visserligen offererat fler gymnasiekurser än universitetet men endast sju av tolv grundläggande kurser. Universitetet menar att be­ hovet av samtliga grundläggande kurser är väsentligt större än behovet av någon gymnasiekurs utöver de som universitetet offererat. Anbudet täcker således ett större behov än Mirois anbud, vilket inte fått genomslag i utvär­ deringen. Förfrågningsunderlaget innehåller inte heller någon som helst information om hur antalet gymnasiekurser ska bedömas i förhållande till antalet grundläggande kurser, vilket utgör ytterligare en otydlighet. Uni­ versitetet har inte genom sitt anbud accepterat bristerna i förfrågningsun­ derlaget. Preklusionsfristen diskuterades i förarbetena, men ledde inte till något förslag om lagändring. Genom att förfrågningsunderlaget ger kom­ munen en obegränsad valfrihet, att förfrågningsunderlaget inte säkerställer att anbuden kan jämföras, att utvärdering ägt rum avseende kvalificerings­ kriterier och genom den felaktiga utvärderingen har universitetet lidit eller riskerar att lida skada. Under handläggningen av målen om överprövning (mål 6550-11 E och 6532-11 E) uppgav kommunen i skrivelse inkommen den 11 januari 2012 att avtal slutits med Miroi den 22 december 2011. Bolaget och universite­ tet yrkade i skrivelser som inkom till förvaltningsrätten den 17 respektive den 23 januari 2012 att förvaltningsrätten i första hand ska besluta att avta- Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6550-11 E, 6532-11 E, I JÖNKÖPING 309-12 E, 458-12 E Enhet 1 let den 22 december 2011 mellan kommunen och Miroi avseende distans­ utbildning är ogiltigt. Bolaget uppgav att de i ansökan om överprövning angivna yrkandena framställs i andra hand. Bolaget yrkade vidare att avta­ let inte får fullgöras innan något annat har bestämts. Universitetet åbero­ pade, som ytterligare stöd för att avtalet ska förklaras ogiltigt, de grunder som framgår av ansökan om överprövning. Bolaget och universitetet upp­ gav sedermera till förvaltningsrätten att deras yrkanden om överprövning av avtalets giltighet också ska betraktas som en ansökan om detsamma varvid förvaltningsrätten lade upp mål 309-12 E respektive mål 458-12 E. Till stöd för ansökningen om överprövning av avtalets giltighet har bolaget anfört bl.a. följande. Kommunen har uppgett att den tecknat avtal med Miroi den 22 december 2011. Av avtalet framgår att Stefan Hagebring för kommunens räkning undertecknat avtalet redan den 16 december 2011 och att Tomas Sjölund undertecknat avtalet för Mirois räkning den 22 decem­ ber 2011. Huruvida ett giltigt avtal verkligen har ingåtts är emellertid oklart och kan inte vitsordas av Hermods. Avtalet har undertecknats av Stefan Hagebring som är rektor vid Vuxenutbildningen i Ulricehamn.En­ ligt uppgift på kommunens hemsida tecknar kommunstyrelsens ordförande Lars Holmin och kommunchef Ewa Roslund i förening kommunens firma, men inte Stefan Hagebring. Det noteras också att det varken av tilldel­ ningsbeskedet eller av avtalet framgår vilket bolag som avses med beteck­ ningen Miroi. För det fall avtalet har ingåtts föreligger grund för att besluta att det är ogiltigt. Kommunen lämnade tilldelningsbesked daterat den 16 december 2011 per brev. Kommunen undertecknade således avtalet redan innan anbudsgivarna ens fått del av tilldelningsbeskedet. Eftersom tilldel­ ningsbeskedet inte innehöll uppgift om avtalsspärr uppfyllde det inte heller kraven på underrättelsen enligt 15 kap. 19 § jämfört med 9 kap. 9 § första stycket LOU och därmed har inte någon avtalsspärr heller ännu börjat löpa. Avtalet har sålunda slutits före en underrättelse om tilldelningsbeslut enligt 15 kap. 19 § jämfört med 9 kap. 9 § första stycket LOU lämnats och i strid Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6550-11 E, 6532-11 E, I JÖNKÖPING 309-12 E, 458-12 E Enhet 1 med 16 kap. 6 § LOU. Kommunen har överträtt bl.a. de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU och 15 kap. 16 § LOU. Avtalet i strid med bestämmelserna om avtalsspärr har medfört att bolaget förhindrats att få upphandlingen rättsligt prövad. Bolaget har inte tilldelats kontrakt i upp­ handlingen och bolaget hade utformat sitt anbud annorlunda om överträ­ delserna inte hade skett och det kan förutsättas att även övriga anbudsgi­ vare hade utformat sina anbud annorlunda. Om upphandlingen hade gjorts om i enlighet med bolagets yrkande i överprövningen hade bolaget kunnat lägga ett konkurrenskraftigt anbud och tilldelats kontrakt. Bolaget har sålunda lidit skada eller riskerat att lida skada till följd av kommunens överträdelser. Det föreligger därför grund för att förklara avtalet ogiltigt enligt 16 kap. 15 § andra stycket LOU. Till sin ansökan om överprövning av avtalets giltighet har universitetet anfört bl.a. följande. Kommunens avtal är ingått redan den 22 december 2011 och tilldelningsbeslut meddelades den 16 december 2011. Avtalet har således ingåtts utan iakttagande av den författningsenliga minsta avtals­ spärrstiden om tio dagar. I tilldelningsbeslut saknas information om avtals­ spärrens längd, vilket medför att någon avtalsspärr ännu inte har börjat löpa. Kommunen anser att förvaltningsrätten ska avslå bolagets och universite­ tets ansökningar och anför bl.a. följande. Av förfrågningsunderlaget fram­ gick att upphandlingen omfattade distanskurser för gymnasiekurser enligt GY 2000 och GY 2011 samt kurser på grundläggande nivå. Det anbud som var det ekonomiskt mest fördelaktiga för kommunen med beaktande av kriterierna angivna i följande prioritetsordning skulle komma att antas: 1. pris, 2. kvalitetssäkring, 3. omfattning/kapacitet, 4. pedagogiskt innehåll och kursupplägg och 5. personal. Nio anbud inkom inom anbudstiden. Kvalificering och utvärdering av anbuden gjordes och det konstaterades att endast tre av anbuden uppfyllde anbudsförfrågan: bolaget, universitetet och Sida 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6550-11 E, 6532-11 E, I JÖNKÖPING 309-12 E, 458-12 E Enhet l Miroi. Trots att både bolaget och universitetet hade lägre pris gjordes be­ dömningen i utvärderingen att Miroi hade det vinnande anbudet eftersom de kunde erbjuda ett större kursutbud för eleverna på vuxenutbildningen. Bolaget hävdar att förfrågningsunderlaget har sådana brister att anbuden inte kan jämföras på ett korrekt sätt. LOU ger inte närmare upplysningar om hur ett förfrågningsunderlag ska vara utformat utöver de allmänt hållna reglerna i 1 kap. 9 § och 12 kap. 1 och 2 § § LOU. I kravet på affärsmässig­ het får anses ligga att ett förfrågningsunderlag ska vara så klart utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande myn­ digheten tillmäter betydelse vid upphandlingen och att en utvärderingsmo­ dell ska vara så utformad att den är ägnad att leda till ett rättvisande resul­ tat, d.v.s. att det anbud som är mest fördelaktigt antas. Högsta förvalt­ ningsdomstolen har i RÅ 2002 ref. 50 uttalat att de skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och gemenskapsrätten inte träds för när. Även om ett förfrågningsunderlag och en utvärderingsmodell har vissa brister kan upphandlingen vara godtagbar, förutsatt att bristerna är av sådan aii eller omfattning att kravet på affärsmässighet inte åsido­ sätts. Varken bolaget eller någon annan av anbudsgivarna har under an­ budstiden uppgett att förfrågningsunderlaget är oklart och behäftat med felaktigheter. Kommunen anser att bolaget genom att komma in med an­ bud faktiskt har accepterat förfrågningsunderlagets utformning. Universite­ tet gör gällande att de hade kunnat offerera kommunen över 1 000 kurser om kommunen preciserat hur många och vilka kurser kommunen avsett att upphandla. Universitetet har dock inte begärt något förtydligande utan har istället gjort ett antagande av behovet utifrån kommunens storlek och elev­ underlag. .,... En anbudsprövning består av två faser, kvalificeringsfasen, varvid anbudsgivarnas lämplighet kontrolleras utifrån kriterierna avseende ekonomisk och finansiell ställning samt teknisk kapacitet. De anbudsgivare som uppfyller minikraven går vidare till utvärderings- eller tilldelningsfa- Sida 12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6550-11 E, 6532-11 E, I JÖNKÖPING 309-12 E, 458-12 E Enhet 1 sen, där tilldelning sker i enlighet med lägsta pris eller det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Ett av de grundläggande syftena med bestäm­ melserna med offentlig upphandling är att skattebetalarna ska få bästa möj­ liga kvalitet till lägsta möjliga pris. Utslagsgivande för vilket företag som ska vinna en upphandling ska därför vara pris och kvalitet på va­ ran/tjänsten och inte faktorer som rör själva företaget som sådant, t.ex. dess ekonomiska eller finansiell ställning. Tanken är vidare att de anbudsgivare som kvalificerat till tilldelningsfasen ska nollställas vad avser faktorer som enbart rör själva företaget. Vid tilldelningsfasens poängsättning och rang­ ordning får enbart de faktorer som rör varans/tjänstens pris och kvalitet beaktas. Kommunen anser att omfattning och kapacitet måste få beaktas vid utvärderingen. Enligt kommunens uppfattning är det en kvalitetsfråga vilka kurser eleverna kan välja mellan och det finns därför en direkt kopp­ ling mellan omfattning och kapacitet och kravet på kvalitet. Kommunens anbudsutvärdering har utgått från anbudsgivarnas offererade kurser och då erbjuder anbudsgivaren Miroi ett större antal kurser än både bolaget och universitetet. Även om förfrågningsunderlaget och utvärderingsmodellen inte är optimala anser kommunen således inte att LOU:s principer trätts för när. Förvaltningsrätten har den 25 januari 2012 beslutat att avtalet mellan Ulri­ cehamns kommun och leverantören Miroi avseende "Vuxenutbildningen distans 2012 (dnr KS 2011.0737)" inte får fullgöras till dess något annat har bestämts. DOMSKÄL Den aktuella upphandlingen har, såvitt framgår av handlingarna, påbörjats efter den 15 juli 2010 och före den 1 november 2011. I målet är därför LOU i dess lydelse från den 15 juli 2010 tillämplig. Sida 13 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6550-11 E, 6532-11 E, I JÖNKÖPING 309-12 E, 458-12 E Enhet 1 Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 15 kap. 16 § LOU ska en upphandlande myndighet anta antingen 1. det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för den upp­ handlande myndigheten, eller det anbud som har lägst pris. Bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga ska göras enligt 12 kap. 1 § andra stycket. Den upphandlande myndigheten ska antingen ange hur de olika kriterierna som avses i 12 kap. 1 § andra stycket viktas vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest för­ delaktiga eller ange kriterierna i fallande prioritetsordning. Kriterievikt­ ningen får anges som intervall med en lämplig största tillåtna spridning. Kriterieviktningen eller prioritetsordningen ska anges i annonsen om upp­ handling, i ansökningsinbjudan eller i förfrågningsunderlaget. I 12 kap. 1 § andra stycket LOU anges att vid bedömningen av vilket an­ bud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga, ska myndigheten ta hänsyn till olika kriterier som är kopplade till föremålet för kontraktet, såsom pris, leverans- eller genomförandetid, miljöegenskaper, driftkostnader, kost­ nadseffektivitet, kvalitet, estetiska, funktionella och tekniska egenskaper, service och tekniskt stöd. I 16 kap. 14 § anges att om den upphandlande myndigheten under på­ gående överprövning av en upphandling ingår ett avtal i strid med 4, 6, 8, 9 eller 10 §, ska rätten, på yrkande av leverantören, överpröva avtalets giltig­ het i enlighet med 15-17 § § . 2. Sida 14 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6550-11 E, 6532-11 E, I JÖNKÖPING 309-12 E, 458-12 E Enhet 1 Enligt 16 kap. 15 § andra stycket LOU ska ett avtal förklaras ogiltigt, om det har slutits i strid med ett interimistiskt beslut enligt 4 §, bestämmelser­ na om avtalsspärr i 6, 8 eller 9 §, tiodagarsfristen i 10 § eller om avtalet har slutits före en underrättelse om tilldelningsbeslut enligt 9 kap. 9 § första stycket eller 15 kap. 19 § . För ogiltighet i sådana fall krävs dessutom att de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag har överträtts och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. I 15 kap. 19 § första stycket LOU anges att vid förenklat förfarande och urvalsförfarande ska den upphandlande myndigheten snarast möjligt skrift­ ligen underrätta anbudssökandena och anbudsgivarna om de beslut som avses i 9 kap. 9 § och lämna sådana upplysningar som avses i 9 kap. 10 §. I 9 kap. 9 § LOU anges att en upphandlande myndighet ska snarast möjligt skriftligen underrätta anbudssökandena och anbudsgivarna om de beslut som har fattats om att sluta ett ramavtal eller att tilldela ett kontrakt och om skälen för besluten. I underrättelsen ska myndigheten ange den period un­ der vilken avtal enligt 16 kap. 6 § inte får ingås (avtalsspärr). I underrättel­ sen ska skälen för beslutet anges. I 16 kap. 6 § LOU anges att om en upphandlande myndighet är skyldig att skicka en underrättelse om tilldelningsbeslut enligt 9 kap. 9 § första stycket eller 15 kap. 19 § och underrättelsen har skickats med ett elektroniskt me­ del, får den upphandlande myndigheten inte ingå avtal (avtalsspärr) förrän tio dagar har gått från det att underrättelsen skickades. Om underrättelsen har skickats på annat sätt än med ett elektroniskt medel till en eller flera anbudssökande eller anbudsgivare, får avtal inte ingås förrän 15 dagar har gått från utskickandet. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet 1 DOM Sida 15 6550- 1 1 E, 6532- 1 1 E, 309-12 E, 458-12 E Enligt 1 6 kap. 1 8 § LOU ska en ansökan om överprövning av ett avtals giltighet, om inte annat följer av andra stycket, ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom sex månader från det att avtalet slöts. I andra stycket anges att ansökan dock ska ha kommit in till förvaltningsrätten innan 30 dagar har gått från det att 1 . Europeiska kommissionen har publicerat en annons enligt 7 kap. 3 § eller ett meddelande enligt 1 5 kap. 2 1 §, eller 2. den upphandlande myndigheten skriftligen har underrättat anbudssökan­ dena och anbudsgivarna om att avtalet har slutits samt har lämnat en sam­ manfattning av sådana upplysningar som avses i 9 kap. 1 0 §. I 1 6 kap. 1 3 § LOU anges att överprövning av en upphandling inte får ske efter det att avtal har slutits mellan den upphandlande myndigheten och en leverantör. Av ogiltigförklaring av ett avtal får anses följa att exempelvis ett tilldel­ ningsbeslut inte längre gäller. Något behov av att vid en överprövningspro­ cess efter det att ett avtal har slutits mellan en upphandlande myndighet eller enhet och en leverantör, vid sidan om möjligheten att ogiltigförklara avtalet, ge domstolarna möjlighet att förordna om att en upphandling ska göras om eller att ett beslut om upphandling ska upphävas finns därför inte (prop. 2009/10:180 s. 150-151). I sitt slutbetänkande uttalade Upphandlingsutredningen bl.a. följande (SOU 2006:28 s. 258). Utredningen har således att ta ställning till vilka krav på "viktning" eller prioritering som bör ställas vid upphandling under tröskel­ värdena och av B-tjänster. Det är klart att syftet måste vara att leverantö­ rerna ska kunna förstå hur värderingen kommer att ske och att den upp­ handlande myndigheten ska kunna göra en korrekt värdering av anbuden. Det är betydelsefullt för en leverantör att få veta vilken tyngd ett visst kri­ terium har i förhållande till ett annat kriterium. Upphandlande myndighet bör om möjligt ange om det finns någon omständighet som tillmäts extra Sida 16 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6550-11 E, 6532-11 E, I JÖNKÖPING 309-12 E, 458-12 E Enhet 1 stor vikt. Detta kan anges genom att olika kriteriers relativa betydelse re­ dovisas. Enligt utredningens mening bör det dock vara tillräckligt att krite­ rierna anges i fallande prioriteringsordning, när det är fråga om upphand­ ling under tröskelvärdena och av B-tjänster när direktupphandlingsförfa­ rande inte tillämpas. Vidare anges i prop. 2006/07:128 s. 437 i specialmo­ tiveringen till 15 kap. 16 § LOU bl.a. att regeringen delar utredningens bedömning att det inte är motiverat att införa de strängare reglerna i 12 kap. med viktning som obligatorisk huvudregel för samtliga upphandlingar som inte omfattas av direktivets tillämpningsområde. I förarbetena till 16 kap. 15 § LOU (prop. 2009/10:180 s. 361) anges bl.a. följande. Det första villkoret som ska vara uppfyllt för ogiltighet är att av­ talet har ingåtts utan att den upphandlande myndigheten iakttagit en avtals­ spärr som gäller enligt 16 kap. 6, 8 eller 9 §, tiodagarsfristen enligt 16 kap. 10 § eller att avtalet slutits i strid med ett interimistiskt beslut enligt 16 kap. 4 §. Inte i något av dessa fall har den upphandlande myndigheten haft rätt att ingå avtal. Det är exempelvis inte tillåtet att sluta avtal direkt efter ett tilldelningsbeslut när en avtalsspärr gäller. Stycket omfattar också att den upphandlande myndigheten ingår avtal utan att, när så skulle ha gjorts, dessförinnan ha meddelat ett tilldelningsbeslut som uppfyller kraven i 9 kap. 9 § första stycket eller 15 kap. 19 § och någon avtalsspärr därför inte börjat löpa. Utredningen I förfrågningsunderlaget anges bl.a. följande under rubriken "Inbjudan". Anbudet skall ställas upp och innehålla uppgifter i enlighet med fastställt anbudsformulär. Vuxenutbildningen i Ulricehamn kommer att anta det anbud som är det kvalitetsmässigt och ekonomiskt mest fördelaktiga med hänsyn till samtliga i förfrågningsunderlaget an­ givna bedömningsgrunder. Sida 17 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6550-11 E, 6532-11 E, I JÖNKÖPING 309-12 E, 458-12 E Enhet 1 I bilaga 1 anges att anordnaren skall kunna erbjuda en eller flera kurser för avrop under 2012, med möjlighet till förlängning för 2013, enligt nedan. 1 Enstaka kurser på distans, bilaga 1 Syfte Möjlighet att erbjuda studeranden distansbaserade flexibla gymnasiala kurser. Omfattning Distanskurser De uppgifter som anbudsgivarna enligt anbudsformulär, bilaga 3, ska lämna är: 1. ANBUD Härmed erbjuder vi oss på Ulricehamns kommuns uppdrag under 2 0 1 2 anordna utbildning av enstaka distanskurser • nivå Gymnasiekurser enligt GY 2000 och GY 201 1 samt kurser på grundläggande som skall anordnas efter avrop med start tidigast vecka 02/ 1 2 . • nivå Gymnasiekurser enligt GY 2000 och GY 20 1 1 samt kurser på grundläggande Anbudet omfattar enstaka kurser enligt Skolverkets nationella kursplaner. Uppdraget kommer att utföras helt i enlighet med det förfrågningsunderlag som fastställts av Vuxen­ utbildningen i Ulricehamn. 2. OMFATTNING/KAPACITET Vi har kapacitet att genomföra följande kurs/er efter avrop, 3. PEDAGOGISKT INNEHÅLL OCH KURSUPPLÄGGNING Kurserna skall vara distansbaserade med studiehandledning, kontakt med lä­ rare/handledare, rättning av insändningsuppgifter, laboratorier m.m. Examination och betygssättning sker löpande under kursens gång. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING Enhet 1 4. PERSONAL Sida 18 6550-11 E, 6532-11 E, 309-12 E, 458-12 E Den personal som genomför kurserna ska ha för kursen adekvat utbildning. 5. KVALITETSSÄKRINGSSYSTEM Utbildningen kommer att genomföras enligt följande koncept. 6. PRIS I anbudsspecifikationen redovisar vi priser för vårt kursutbud angivna i kronor per genom­ förd kurspoäng. Priser innefattar ersättning för samtliga kostnader. 7. OM FÖRETAGET 8. REFERENSER 9. FRÅGOR I förfrågningsunderlaget anges under rubriken "Viktning av kriterierna", bilaga 4, följande. Anges 1. 2 . 3 . 4. 5. nedan i fallande prioritetsordning Pris Kvalitetssäkring Omfattning/kapacitet Pedagogiskt innehåll och kursupplägg Personal I tilldelningsbeslut den 16 december 2011 anges bl.a. följande. Ulrice­ hamns kommun har nu avslutat upphandlingen av Vuxenutbildning på di­ stans. Vid en genomgång av inkomna anbud har en sammanvägning gjorts av samtliga kriterier. Utifrån den sammanvägda bedömningen har Ulrice­ hamns kommun bedömt Miroi som den anbudsgivare som lämnat den för kommunen mest fördelaktiga anbudet med tanke på pris, kvalitetssäkring, omfattning/kapacitet, pedagogiskt innehåll och kursupplägg samt personal. Sida 19 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6550-11 E, 6532-11 E, I JÖNKÖPING 309-12 E, 458-12 E Enhet 1 Av till tilldelningsbeslutet bilagda "Matris med viktningen av de anbud­ sansökningar som inkommit" kan följande utläsas. Viktning 1-3 Dåligt - mycket bra Under rubriken pris/genomf. kursp. anges för bolaget, universitetet och Miroi 14.60 kr, 12.50 kr respektive 15.00 kr. Under rubrikerna kvalitets­ säkring, pedagogiskt innehåll och kursupplägg samt personal anges för bolaget, universitetet och Miroi betyget 3. Under rubriken omfattning och kapacitet anges för bolaget GRUV, GYVUX Natur, Handel, OP, begränsat yrkeskursutbud. För universitet anges GRUV, Brett utbud på GRUV men begränsat utbud på helheten. För Miroi anges GRUV, Bred GYVUX, störst utbud av yrkeskurser. Förvaltningsrätten gör följande bedömning. I enlighet med Högsta förvaltningsdomstolens uttalande i HFD 2011 ref. 29 har förvaltningsrätten ansett att omständigheterna är sådana att målen ska handläggas gemensamt samt att en gemensam dom ska meddelas. Överprövning enligt LOU (mål 6532-11 E och 6550-11 EJ Kommunen har uppgett att avtal slutits med leverantör den 22 december 2011. Universitetet och bolaget har därefter ansökt om överprövning av upphandlingen. Mot bakgrund av att avtal slutits mellan den upphandlande myndigheten och en leverantör är förvaltningsrätten enligt 16 kap. 13 § LOU förhindrad att göra en överprövning av upphandlingen. Universitets och bolagets ansökningar därom ska därför avvisas. Sida 20 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6550-11 E, 6532-11 E, I JÖNKÖPING 309-12 E, 458-12 E Enhet 1 Överprövning av avtals giltighet (mål 309-12 E och 458-12 EJ Rätt tid Bolaget och universitet har i skrivelser yrkat att förvaltningsrätten ska be­ sluta att det ingångna avtalet ska förklaras ogiltigt. Av 16 kap. 14 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten under pågående överpröv­ ning av en upphandling ingår avtal i strid med 4, 6, 8, 9 eller 10 § LOU ska rätten, på yrkande av leverantören, överpröva avtalets giltighet. I föreva­ rande fall har under handläggningen framkommit att kommunen ingått avtal med Miroi den 22 december 2011. Bolaget och universitetet har an­ sökt om överprövning hos förvaltningsrätten den 27 respektive den 28 de­ cember 2011, dvs. några dagar efter det att avtalet slöts. Det avtal som har ingåtts har därmed inte ingåtts under pågående överprövning utan har in­ gåtts före det att bolaget och universitetet ansökt om överprövning hos för­ valtningsrätten. Emellertid har bolaget och universitetet till förvaltningsrät­ ten uppgett att deras yrkanden om överprövning av avtalets giltighet också ska betraktas som en ansökan om detsamma. En sådan ansökan ska enligt 16 kap. 18 LOU ha inkommit in till förvaltningsrätten inom sex månader från det att avtalet slöts. En ansökan ska dock ha kommit in till förvalt­ ningsrätten innan 30 dagar har gått från det att kommissionen publicerade en annons av upphandling eller meddelandet om upphandling av B-tjänster över tröskelvärdena, eller den upphandlande myndigheten skriftligen un­ derrättat om att avtal slutits samt har lämnat en sammanfattning av sådana upplysningar som avses i 9 kap.10 §. Ingen av dessa undantagsfall är för handen. Ansökningarna om avtals giltighet har kommit in inom sex måna­ der från det att avtalet slöts och därmed i rätt tid. Bolaget har gjort gällande att det inte kan vitsorda huruvida ett giltigt avtal har ingåtts eller inte eftersom Stefan Hagebring, som har undertecknat det, enligt kommunens hemsida inte är firmatecknare för kommunen. Domsto- Sida 21 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6550-11 E, 6532-11 E, I JÖNKÖPING 309-12 E, 458-12 E Enhet 1 lens utredningsansvar i mål om offentlig upphandling måste tillämpas med stor försiktighet Gfr RÅ 2009 ref. 69). Part som gör gällande att en om­ ständighet är på ett sätt har också att visa att det är så. Enbart ett påstående därom är inte enligt förvaltningsrättens mening tillräckligt för att anse att bolaget visat att ett giltigt avtal inte har ingåtts. Det är underrättelseskyldigheten avseende tilldelningsbeslutet som utlöser avtalsspärren. Om underrättelsen inte uppfyller de krav som uppställs bör­ jar avtalsspärren inte att löpa (prop. 2009/10:180 s. 338). Av utredningen i målet har framkommit att kommunen, i den underrättelse om tilldelnings­ beslut som skickades ut till bolaget och universitetet den 16 december 2011, inte har angivit den period under vilken avtal enligt 16 kap. 6 § LOU inte får ingås. Underrättelsen innehåller därför inte föreskrivna uppgifter och uppfyller således inte de krav som anges i 9 kap. 9 § eller 15 kap. 19 § LOU, vilket får till följd att någon avtalsspärr aldrig har börjat löpa. Ef­ tersom avtal ändå har slutits mellan den upphandlande myndigheten och en leverantör kan avtalet förklaras ogiltigt om övriga förutsättningar i 16 kap. 15 § andra stycket LOU är uppfyllda, dvs. om de grundläggande principer­ na i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i LOU har överträtts och om detta har medfört att bolaget och/eller universitetet har lidit eller kan komma att lida skada. Bolaget har bl.a. gjort gällande att förfrågningsunderlaget är otydligt och att det innehåller tilldelningskriterier vars betydelse inte kan utläsas av förfrågningsunderlaget, att det i tilldelningsbeskedet finns ytterligare krite­ rier som ej angivits i förfrågningsunderlaget samt att det inte går att utläsa hur de olika kriterierna skulle betygsättas och jämföras vid utvärderingen. Bolaget har även gjort gällande att kriteriet pris enligt förfrågningsunderla­ get skulle ha högst prioritet vid utvärderingen. Universitetet har bl.a. gjort gällande att det av förfrågningsunderlaget inte framgår hur utvärderingen ska gå till, att förfrågningsunderlaget inte anger hur många kurser kommu- Sida 22 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6550-11 E, 6532-11 E, I JÖNKÖPING 309-12 E, 458-12 E Enhet 1 nen önskar att upphandla, vilket innebär att det lämnats öppet för anbuds­ givarna att själva uppskatta omfattningen, samt att förfrågningsunderlaget sålunda inte säkerställer att anbuden kan jämföras och att det ger kommu­ nen en obegränsad valfrihet och möjlighet till en sammantagen bedömning i strid med LOU. Universitetet har även gjort gällande att utvärderingen har gjorts i strid med den prioritetsordning som anges i förfrågningsun­ derlaget. Både bolaget och universitetet har gjort gällande att kriterier för kvalificering inte kan utgöra kriterier för tilldelning och att utvärdering av kvalificeringskriterier ej kan anse att syfta till att anta det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Bolaget och universitetet har var för sig gjort gäl­ lande att det lidit eller riskerat att lida skada. Kommunen har bl.a. gjort gällande att omfattning och kapacitet måste få beaktas vid utvärderingen samt att kommunen vid anbudsutvärdering har utgått från anbudsgivarnas offererade kurser och då har anbudsgivaren Miroi erbjudit ett större antal kurser än både bolaget och universitetet. Förfrågningsunderlaget I LOU saknas beträffande förfrågningsunderlag detaljerade regler i fråga om utformning av desamma. En upphandlande myndighet har således stor frihet att utforma dessa på sätt som den bedömer lämpligt. Förfrågningsun­ derlaget ska dock vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande myndigheten tillmäter betydelse vid upphandlingen. De skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågningsunderlag och utvärderings­ modeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och gemenskapsrätten inte träds för när (RÅ 2002 ref. 50). För att en prövning av om mätverktygen håller sig inom denna ram ska kunna göras måste, enligt förvaltningsrättens bedömning, utvärderingskri- Sida 23 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6550-11 E, 6532-11 E, I JÖNKÖPING 309-12 E, 458-12 E Enhet l terierna vara så klart angivna och konkretiserade i förfrågningsunderlaget att det går att avgöra vad den upphandlande myndigheten kommer att till­ mäta betydelse vid utvärderingen. I förfrågningsunderlaget i förevarande upphandling anges under rubriken "Viktning av kriterierna" följande prio­ ritetsordning: pris, kvalitetssäkring, omfattning/kapacitet, pedagogiskt in­ nehåll och kursupplägg samt personal. I övrigt ges i förfrågningsunderlaget ingen ledning för leverantörerna hur värderingen av dessa ska gå till. Hur kriterierna betygsätts anges i stället i den matris som kommunen bifogat tilldelningsbeslutet. Denna matris har, såvitt framkommit, inte varit till­ gänglig för presumtiva leverantörer vid tiden för anbudens avlämnade. Leverantörerna har därmed saknat rriöjlighet att förutse hur kriterierna kommer att betygsättas vid utvärderingen och vad som krävs för att erhålla viss poäng eller ett visst betyg. Enligt förvaltningsrättens mening kan för­ frågningsunderlaget därför inte anses uppfylla principerna om transparens och likabehandling i LOU. Fallande prioritetsordning Kommunen har i förfrågningsunderlaget angett utvärderingskriterierna i fallande prioriteringsordning med angivande av pris som mest angeläget. Av den till tilldelningsbeslutet bifogade matrisen kan utläsas att både uni­ versitet och bolaget lämnat lägre pris än Miroi. Av tilldelningsbeslutet kan vidare utläsas att kommunen gjort en sammanvägning av samtliga kriterier och utifrån denna sammanvägda bedömning bedömt Miroi som den an­ budsgivare som lämnat den för kommunen mest fördelaktiga anbudet. Slut­ ligen har kommunen anfört att den vid anbudsutvärdering har utgått från anbudsgivarnas offererade kurser och därvid ansett att Miroi erbjudit ett större antal kurser än bolaget och universitet. En upphandlande myndighet får ange utvärderingskriterier i fallande prioritetsordning, men får inte vid utvärderingen frångå den prioritetsordning som angetts. Av vad som fram­ kommit står det enligt förvaltningsrättens mening tydligt att kommunen i Sida 24 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6550-11 E, 6532-11 E, I JÖNKÖPING 309-12 E, 458-12 E Enhet 1 praktiken frångått den prioritetsordning som angetts i förfrågningsunderla­ get, vilket strider mot transparens- och likabehandlingsprinciperna i LOU. Kriterierför kvalificering och utvärdering En anbudsprövning består av två faser: kvalificeringsfasen, varvid anbuds­ givarnas lämplighet kontrolleras utifrån kriterierna avseende ekonomisk och finansiell ställning samt teknisk kapacitet. De anbudsgivare som upp­ fyller minimikraven går därefter vidare till utvärderings- eller tilldelnings­ fasen, där tilldelning sker i enlighet med kriteriet lägsta pris eller, som i förevarande fall, det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Utslagsgi­ vande för vilket företag som ska vinna en upphandling ska vara pris och kvalitet på varan/tjänsten och inte faktorer som rör själva företaget som sådant, t.ex. dess ekonomiska och finansiella ställning. De leverantörer som kvalificerat sig till tilldelningsfasen ska nollställas vad avser de fak­ torer som enbart rör själva företaget. Vid tilldelningsfasens poängsättning och rangordning får enbart de faktorer som rör varans/tjänstens pris och kvalitet beaktas. Av förfrågningsunderlaget framgår att leverantörer vid lämnandet av anbud bl.a. ska lämna uppgifter om omfattning/kapacitet, pedagogiskt innehåll och kursupplägg, personal, kvalitetssäkringssystem och pris. Av tilldel­ ningsbeskedet och den bifogade matrisen framgår att kommunen till grund för utvärderingen lagt kriterierna pris, kvalitetssäkring, omfatt­ ning/kapacitet, pedagogiskt innehåll och kursupplägg samt personal. Av 12 kap. 1 § andra stycket LOU framgår vilka hänsyn en upphandlande myndighet ska ta hänsyn till vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga. Eftersom uppräkningen inte är uttömmande, ges den upphandlande myndigheten således en möjlighet att välja de krite­ rier som den avser tillämpa vid tilldelning av kontraktet. Valet kan dock Sida 25 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6550-11 E, 6532-11 E, I JÖNKÖPING 309-12 E, 458-12 E Enhet 1 endast avse kriterier som syftar till att fastställa det ekonomiskt mest för­ delaktiga anbudet. Kriterier som inte syftar till det utan som huvudsakligen avser bedömningen av leverantörens förmåga att utföra projektet kan ej utgöra tilldelningskriterier. Redan av att kommunen synes ha lagt i stort sett samma kriterier för utvärderingen som för kvalificeringen, kan antas att tilldelningen, i strid med LOU, inte syftat till att anta det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Mot bakgrund av det ovan anförda finner förvaltningsrätten att kommunen har överträtt principerna om transparens och likabehandling i 1 kap. 9 § LOU. Universitetet, som lämnat anbudet med det lägsta priset, har till följd av överträdelserna lidit, eller i vart fall riskerat att lida, skada. Eftersom leverantörerna har saknat möjlighet att förutse vad som skulle tillmätas betydelse vid prövningen av anbuden framstår det inte som osannolikt att anbuden kunde ha varit annorlunda utformade om bristerna inte hade fun­ nits. Med hänsyn härtill får även bolaget, som lämnat det näst lägsta priset, anses ha lidit eller riskerat att ha lidit skada. Förvaltningsrätten finner mot bakgrund härav att förutsättningarna för att förklara avtalet ogiltigt är upp­ fyllda. Förvaltningsrättens interimistiska beslut av den 25 januari 2012 upphör härmed att gälla. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/ I D LOU). Jenni Mäkinen Nordquist