FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING SÖKANDE DOM 2011-11-22 Meddelad i Linköping Mål nr 6999-11 Enhet 2 Sida 1 (5) Kjellbergs Bygg i Trosa AB, 556733-6689 Box 86 619 22 Trosa Ombud: Elin Liljeblad Laine c/o Tenders Sverige AB Nygatan 34 582 19 Linköping MOTPART Trosabygdens Bostäder AB, 556476-7704 Trosalundsgatan 4 619 32 Trosa SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRr\TTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller ansökan på så sätt att avtalet mellan Trosabyg­ dens Bostäder AB och M Bioje AB förklaras ogiltigt. "'''...•-'"•"--•"'-·-"-"""'-·-···-···-·----·'41 11r>i\1in p::,t:,Fi•,!C·\ ' f\.1.Jii •H li.'....irl \i ,.. li.z,a. \i'V' \, Dok.Id 65144 Postadress Box406 581 04 Linköping Telefax 013-25 11 40 forvaltningsrattenilinkoping@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-12:00 13:00-15:00 Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon 013-25 10 00 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM Sida 2 6999-11 BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Trosabygdens Bostäder AB (Trosabygdens Bostäder) genomför, genom förenklat förfarande, en upphandling avseende ramavtal för byggnadsarbe­ ten. Genom tilldelningsbeslut den 3 oktober 2011 antogs M Boije AB som leverantör. Trosabygdens Bostäder har dessförinnan, den 30 september 2011, ingått avtal med M Boije AB, med villkoret att avtalet endast gäller under förutsättning att överprövning inte sker enligt 16 kap LOU. Trosa­ bygdens Bostäder har därefter, den 14 oktober 2011, meddelat att upphand­ lingen avbryts. Efter påpekande från M Boije AB om att bindande avtal föreligger har Trosabygdens Bostäder den 2 november 2011 beslutat att fullfölja avtalet. Kjellbergs Bygg i Trosa AB (bolaget) ansöker om överprövning av upp­ handlingen och yrkar att avtalet mellan Trosabygdens Bostäder och M Boi­ je AB ska förklaras ogiltigt samt att upphandlingen ska göras om. Bolaget uppger till stöd för ansökan bl.a. följande. Bolaget tog kontakt med Trosa­ bygdens Bostäder den 12 oktober 2011 för att meddela att de ansåg att det fanns brister i själva förfrågningsunderlaget i upphandlingen och även i hur utvärderingen av upphandlingen hade genomförts. Trosabygdens Bostäder lät därefter meddela att upphandlingen avbryts och att ett nytt förfråg­ ningsunderlag snarast skulle komma att utannonseras. Av denna anledning valde bolaget att inte överpröva upphandlingen. Beslutet att avbryta den ifrågavarande upphandlingen är rättsligt bindande för Trosabygdens Bo� städer. Trots detta meddelar Trosabygdens Bostäder att de har beslutat att fullfölja ramavtalet och att inte göra en ny upphandling. Detta nya beslut är att betrakta som en otillåten direktupphandling. Upphandlingen borde ha annonserats. Avtalet som tecknats ska därför ogiltigförklaras enligt 16 kap. 15 § p. 1 LOU. - Trosabygdens Bostäder ingick avtalet med M Boije AB den 30 september 2011. Avtalet ingicks således före det att tilldelningsbe­ skedet meddelats samtliga anbudsgivare och före det att en avtalsspärr Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6999-11 I LINKÖPING hade kunnat börja löpa. Att ingå avtal före det att tilldelningsbeslutet med­ delas strider mot 16 kap. 15 § 3 st. LOU och innebär att upphandlingen även bryter mot likabehandlingsprincipen. Avtalet ska därför ogiltigförkla­ ras även på denna grund. - Ett ogiltigförklarande av avtalet mellan Trosa­ bygdens Bostäder och M Boije AB innebär att det inte finns någon giltig upphandling att falla tillbaka på, eftersom Trosabygdens Bostäder genom beslutet den 14 oktober 2011 har avbrutit den första upphandlingen. Upp­ handlingen måste därför göras om. - Bolaget har till följd av den otillåtna upphandlingen lidit skada eftersom de inte haft möjlighet att lämna ett an­ bud och därmed har berövats möjligheten att erhålla kontraktet. Trosabygdens Bostäder medger bolagets ansökan i dess helhet. Trosa­ bygdens Bostäder medger att förfrågningsunderlaget är bristfälligt på sätt som bolaget tidigare meddelat, det vill säga att anbudens giltighet inte an­ getts enligt 9 kap. 11 § LOU, att den utvärderingsmodell som senare till­ lämpats inte redovisats, samt att inte heller poängsättningen redovisats. Upphandlingen strider mot de grundläggande principerna i I kap. 9 § LOU och har inte skett affärsmässigt. Varje anbudsgivare kan lida skada av en_ upphandling som strider mot de grundläggande principerna. Hur rangord·· ningen hade skett vid en korrekt utförd upphandling går inte att förutspå. Lagtext m.m. Av 1 kap. 9 § LOU framgår att upphandlande myndigheter skall behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar skall vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 5 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6999-11 I LINKÖPING Av 16 kap. 13 § LOU framgår att överprövning av en upphandling inte får ske efter det att avtal har slutits mellan den upphandlande myndigheten och en leverantör. Av 16 kap. 15 § LOU framgår att rätten ska förklara ett avtal ogiltigt, 61.a. om det har slutits utan föregående annonsering i vissa fall, om det har slu­ tits i strid med bestämmelserna om avtalsspärr, eller om avtalet har slutits före en underrättelse om tilldelningsbeslut enligt 9 kap. 9 § första stycket eller 15 kap. 19 §. För ogiltighet i sådana fall krävs dessutom att de grund­ läggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag har överträtts och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. Av 16 kap. 18 § LOU framgår bl.a. följande. En ansökan om överprövning av ett avtals giltighet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom sex må­ nader från det att avtalet slöts. Av förarbetena (prop. 2009/10:180 s. 172 f.) framgår 61.a. följande. En ansökan om överprövning av en upphandling ska inte prövas efter den tid­ punkt då avtal har slutits mellan en upphandlande myndighet respektive enhet och en eller flera leverantörer. En överprövning av upphandlingen påverkar inte den civilrättsliga giltigheten av ett avtal. Eftersom möjljghe­ ten att ogiltigförklara ett avtal införs, är det enligt regeringens mening mer lämpligt att leverantören när avtal ingåtts ansöker om överprövning av av­ talet, varvid rätten kan komma att ogiltigförklara det ingångna avtalet. Överprövning av en upphandling föreslås därför inte kunna ske sedan avtal slutits. Förvaltningsrätten görföljande bedömning Då avtal mellan Trosabygdens Bostäder och M Boije AB vid tiden för an­ sökan om överprövning redan slutits har rätten endast att pröva giltigheten av avtalet. Avtalet mellan Trosabygdens Bostäder och M Boije AB slöts innan under­ rättelse om tilldelningsbeslutet. Trosabygdens Bostäder har därtill medgett Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6999-11 I LINKÖPING att förfrågningsunderlaget är bristfälligt på så sätt att upphandlingen strider mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU. Förvaltningsrätten finner inte skäl att frångå parternas samstämmiga me­ ning beträffande förfrågningsunderlagets bristfällighet och att bolaget på grund av detta har lidit eller kan komma att lida skada. Förvaltningsrätten bedömer således att det finns förutsättningar för åtgärd enligt 16 kap. 15 § LOU. Mot bakgrund av det ovan anförda ska ansökan bifallas på så sätt att avta­ let mellan Trosabygdens Bostäder och M Boije AB förklaras ogiltigt. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/1 D-LOU). ( Helena Sohl Föredragande har varit Lina Johansson. ·-i '.( _Q__A.,-;� ,){; Iltl11 SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i .Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift .3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, .5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vil styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lD LOU