FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I VÄXJÖ 2013-10-14 Mål nr 2701-13 Sida1 (6) Föredragande: Carin Gunnarsson SÖKANDE Meddelad i Växjö Skanska SverigeAB,55 6033-9086 16 9 83 Solna Ombud: Bolagsjurist Tomas Jonasson Skanska Sverige AB Stab Juridik 16 9 83 Solna MOTPART 1. Växjö Energi AB,55 6187-5 20 3 Box 497 35106 Växjö 2. Växjö kommun Box 1222 35112Växjö Ombud för1- 2: Chefsjurist Magnus Bengtsson Växjö kommun Kommunledningsförvaltningen Box 1222 35112Växjö SAKEN KONKURRENSVERKET 2013 -10- 1 5 � Avd Dnr KSnr Aktbll Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller Skanska Sverige AB:s ansökan och förordnar att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse skett på så sätt att utvärde­ ringen görs om, varvid anbudet från Holst Entreprenad AB inte ska beak­ tas. Dok.Id 78436 Postadress Box 42 351 03 Växjö Besöksadress Kungsgatan 8 Telefon 0470-56 02 00 E-post: fva@dom.se Telefax 0470-255 02 Expeditioustid måndag - fredag 08:00-16:30 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2701-13 I VÄXJÖ YRKANDEN M.M. Växjö kommun och Växjö Energi AB (nedan under benämningen kommu­ nen) genomför en upphandling av entreprenad - Savannen, Växjö - Entr I och J. Kommunen beslutade i tilldelningsbeslut den 4 juli 2013 att anta det anbud som lämnats av Holst Entreprenad AB (Holst Entreprenad). Skanska Sverige AB (Skanska) ansöker om överprövning av upphandling­ en och yrkar att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse skett på så sätt att anbudet från Holst Entreprenad förkastas. Till stöd härför anför Skanska bl.a. följande. Holst Entreprenad uppfyller inte i förfrågningsun­ derlaget föreskrivet skall- krav avseende krav på ansvarig arbetsledare för arbeten med växtjord och växtmaterial samt terrassering av dessa ytor. Att utvärdera och anta anbud som inte uppfyller föreskrivna skall- krav strider mot den grundläggande upphandlingsrättsliga principen om likabehandling som framgår av 1 kap. 9 § LOU. Enligt förfrågningsunderlaget ska ansva­ rig arbetsledare ha fackkunskap och utbildning minst motsvarande land­ skapsingenjör. Landskapsingenjörsutbildningen är en treårig universitets­ utbildning om180 poäng. Holst Entreprenad har som ansvarig arbetsledare för arbeten med växtjord och växtmaterial samt terrassering åberopat Jocke Ahlstedt. Av bifogat ev framgår att aktuell arbetsledare avslutade sin gymnasieutbildning i juni 1987 , att han gått en ettårig påbyggnadslinje läsåret 91/92 samt en ettårig trädgårdsteknikerutbildning vid Sveriges lant­ bruksuniversitet (SLU) läsåret 93 /94. Av åberopat ev framgår inte att han haft en utbildningstid efter gymnasiet om 4,5 år. Kommunen har i efter­ hand kompletterat Holst Entreprenads anbud genom att inhämta syn­ punkter från SLU. Den ettåriga högskoleutbildningen till trädgårdsingenjör motsvarar inte den treåriga högskoleutbildningen som landskapsingenjör. Av åberopat ev kan man dock inte utläsa att aktuell arbetsledare har några referenser inom aktuellt område som projektet benämnder under kod AFe:342. HolstEntreprenadhardärmedintevisatattåberopadarbetsle- Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 27 01-13 I VÄXJÖ dare har fackkunskap och utbildning minst motsvarande landskapsingenjör. Upphandlande myndigheters agerande har medfört att Skanska lidit eller kan komma att lida skada. Kommunens motsätter sig bifall till Skanskas ansökan och anför följande. I förfrågningsunderlaget har kommunen angivit att arbetsledaren ska ha fackkunskap och utbildning minst motsvarande landskapsingenjör. Den kursiverade meningen har använts för att klargöra två saker vid anbudsför­ farandet; att (i) den arbetsledare som anbudsgivaren presenterar kan in­ neha examen som landskapsingenjör för att ett anbud ska anses som kvali­ ficerat och att (ii) den arbetsledare anbudsgivare presenterar även på andra meriter kan anses ha lika goda eller bättre kunskaper och erfarenhet av ifrågavarandearbeten. Detframgåralltsåtydligtavbegreppsbildningenatt det inte är ett obligatoriskt krav att tillhandahålla arbetsledare med land­ skapsingenjörsexamen. Arbetsledaren i det vinnande anbudet har genom­ gått trädgårds- och odlingsrelaterad utbildning i sammanlagt fyra år, varav ett år på universitetsnivå vid SLU till trädgårdstekniker. Därefter har ar­ betsledaren arbetat i närmare sjutton år med olika projekt som är relevanta för ifrågavarande arbeten. Under dessa år har arbetsledaren även deltagit i fortbildning av olika slag. SLU har utfärdat examen som "landskapsingen­ jör" från och med år1993 . Den ersatte då, tillsammans med en utbildning till trädgårdsingenjör, utbildningen till trädgårdstekniker. Utbildningen till trädgårdstekniker hade dessförinnan tillhandahållits av lantbruksuniversite­ tet sedan196 4. Kommunen gör därför gällande att arbetsledarens utbild­ ning till trädgårdtekniker helt, eller i vart fall i allt väsentligt, motsvarar en utbildning till landskapsingenjör varför Skanskas begäran om rättelse redan av detta skäl ska avslås. I vart fall har det vinnande anbudets arbetsledare, vad avser lång yrkeserfarenhet och flertal påbyggnadsutbildningar, gott och väl fackkunskap och utbildning minst motsvarande landskapsingenjör. Kommunen har inte kompletterat Holst Entreprenads anbud på sätt som Skanska gör gällande. Enligt kommunen är det uppenbart att en trädgårds- Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 27 01-13 I VÄXJÖ tekniker är att likställa med en lanskapsingenjör och denna kommunens uppfattning har bekräftats genom kontakter med SLU. Kommunen åbero­ par skrivelse från SLU. Holst Entreprenad har beretts tillfälle att yttra sig men har inte avhörts. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Enligt 16 kap. 4 § LOU får allmän förvaltningsdomstol efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada över­ pröva en upphandling. Av16 kap. 6 § LOU framgår att rätten ska besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. Enligt1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke- diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. De grundläggande principer som ska efterlevas vid all offentlig upphand­ ling är principerna om icke- diskriminering, likabehandling, transparens (öppenhet och förutsebarhet), proportionalitet och ömsesidigt erkännande. Prövningen i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det på grundval av vad sökanden har framfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i16 kap. 6 § LOU. För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs också att sökanden kan visa att han lidit eller kan komma att lida skada på grund av att den upphandlande enheten brutit mot LOU. Sida5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2701-13 I VÄXJÖ En av huvudprinciperna enligt LOU är att anbud som inte uppfyller samt­ liga förfrågningsunderlagets obligatoriska krav, s.k. skall-krav, inte ska beaktas vid utvärderingen. Kraven måste således vara uppfyllda för att den upphandlande myndigheten ska kunna pröva anbudet. Av punkt AFe.342 i kommunens förfrågningsunderlag framgår att för ar­ beten med växtjord och växtmaterial samt terrassering av dessa ytor ska entreprenören även utse en ansvarig arbetsledare för just dessa arbeten. Denna person ska ha fackkunskap och utbildning minst motsvarande land­ skapsingenjör. Referenser eller ev skall bifogas i anbudet. Förvaltningsrätten gör följande bedömning. Såsom förfrågningsunderlaget utformats saknas det utrymme för någon annan bedömning än att underlaget uppställer ett skall-krav på att arbetsle­ daren ska ha fackkunskap och utbildning minst motsvarande landskapsin­ genjör. Det saknas utrymme för den tolkning kommunen gör att antingen ska arbetsledaren ha utbildning minst motsvarande landskapsingenjör eller på andra meriter kan anses ha lika goda eller bättre kunskaper och erfaren­ het av ifrågavarande arbeten. Av ev för aktuell arbetsledare framgår att han under1985 -1987 genom­ gått trädgårdsprogram, teknisk påbyggnad mark1991 -1992 och utbild­ ning för trädgårdstekniker vid SLU1993 -1994. Landskapsingenjörsut­ bildningen är en treårig universitetsutbildning om 180 poäng. Förvaltnings­ rätten finner att den utbildning som redovisats för aktuell arbetsledare inte kan anses motsvara treårig utbildning till landskapsingenjör. Anbudet från Holst Entreprenad kan därmed inte anses uppfylla skall-kravet på utbild­ ning motsvarande landskapsingenjör. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I VÄXJÖ DOM Sida 6 27 01-13 Genom att utvärdera Holst Entreprenads, trots att anbudet inte uppfyller samtliga skall- krav, har kommunen brutit mot de grundläggande principer­ na i1 kap. 9 § LOU. Detta har medfört att Skanska har lidit eller kan komma att lida skada. Förutsättningar föreligger därför att bifalla Skanskas ansökan om överprövning. Upphandlingen ska rättas på så sätt att anbuds­ utvärderingen görs om, varvid anbudet från Holst Entreprenad inte ska beaktas. 'LIAT'\lT.ILAN ÖVERKLAGAR, se bilaga1 (DV 3109/lD -LOU) 0 .­ 5«) HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. 0 -.­ till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. °' Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer www.domstol.se