(
FÖRVALTNINGSRÄTTEN IFALUN
Enhet2
Ann-Louice Jonsson
SÖKANDE
DOM
2012-10 -2 4 Meddelad i Falun
Sida1 (10)
-- -------- ·---·-1, ,r,u"�\❖-J'r{R !f"Jl[')f�/,\fi<f�Vr;-:'[)P{lt:''';i� ,i
'1()("~111~"'°' I; 1..0l.1'.. '-' �J•
Durtrack GmbH Industriegelände 1
Mål nr 2 429 -12
Avd
•---•- -�-�----- - . . .
-� :1�=:1I Ombud: Advokat Ulf Djurberg och jur. kand. Danijela Blagojevic
c/o Setterwalls Advokatbyrå AB Box1050
101 39 Stockholm
MOTPART
Trafikverket 781 89 Borlänge
Ombud: Peter Rosenberg Juridik och planprövning Trafikverket
781 89 Borlänge
SAKEN
172 19 Möllenhagen Tyskland
:--�c -�m::c..w. ��
t
Dnr i,
=
·, -
 Lagen (2007 :1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, trans­ porter och posttjänster (LUF)
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten avslår Durtrack GmbH:s ansökan om överprövning.
   Dok.Id 69938
Postadress
Box45
S-791 21 Falun
Besöksadress
Kullen 4
Telefon Telefax
023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se
Expeditionstid
måndag - fredag 08:00-12:00
13:00-16:00
 1\'·' , , hiW/{thl!..i\Js.;Vc,,U\\i/'i� l �

 Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2 429-12
Enhet2
IFALUN
 (
BAKGRUND
Trafikverket genomför en upphandling avseende "Leveranser av betong­ sliprar för spår och spårväxlar" med diarienummer TRV2011 /60 376. Upphandlingen genomförs som ett förhandlat förfarande enligt lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (LUF) och omfattar flera produktgrupper. Tilldelningsbe­ slut meddelades den21 maj2012 , varvid AB Strängbetong AB (Strängbe­ tong) och Abetong AB (Abetong) tilldelades kontrakt avseende produkt­ grupp2 (Betongsliprar för spår med Fastclip befästning).
YRKANDEN M.M.
Durtrack GmbH (i det följande Bolaget), vars anbud förkastats i kvalifi­ ceringsfasen, begär överprövning av upphandlingen såvitt avser produkt­ grupp2 och yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas på så sätt att dess anbud kvalificeras och tas med till utvärdering. Bolaget yrkar i andra hand att upphandlingen ska rättas på så sätt att dess anbud ska kvalificeras och utvärderas samt att anbuden från Strängbetong och Abetong ska för­ kastas. Bolaget yrkar i tredje hand att upphandlingen ska göras om. Bola­ get anför som grunder för sin talan i korthet följande. Bolagets anbud sva­ rar mot kraven som anges i BF02 punkten 4.4.2 d) samt i principritning 3-801549 (principritningen). Trafikverket har, genom att inte kvalificera Bolagets anbud till utvärdering, handlat i strid med principerna om likabe­ handling, transparens och proportionalitet i LUF. Förfrågningsunderlaget brister vidare i transparens då det inte klart framgår vilka villkor som gäller avseende mått på betongslipern. De uppställda skall-kraven avseende mått är heller inte proportionerliga och hindrar dessutom den fria rörligheten på den inre marknaden. Strängbetong och Abetong uppfyller inte ska-kravet på behörig företrädare (UFB.3) och Strängbetong uppfyller vidare inte ska­ kravet på åtagande från underleverantör (UFB.51). Trafikverkets förfa­ rande har medfört att Bolaget lidit eller kan komma att lida skada.
  
   Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2429-1 2
  (
Trafik.verket bestrider bifall till ansökan och anför till grund för sin in­ ställningikorthetföljande. Deritningar(12.40.4-engl.och12.40.4c-engl.) och däri fogade uppgifter som Bolaget har lämnat i sitt anbud uppfyller inte måtten enligt principritningen. Bolaget uppfyller således inte kvalifice­ ringskravet enligt BF0 2 punkten 4 . 4.2 d) och Trafikverket har därför ägt rätt att diskvalificera Bolagets anbud. Det måste ha stått klart för anbudsgi­ varna vilka krav som uppställts i detta avseende och vad som i övrigt gällt för upphandlingen. Kraven är proportionerliga och hindrar inte den fria marknaden. Trafikverket har vidare inte funnit anledning att betvivla de inkomna behörighetshandlingarna, vilka getts in i enlighet med vad som föreskrivits i förfrågningsunderlaget. Det föreligger vidare ett sådant åta­ gande mellan Strängbetong och åberopad underleverantör som förutsätts i rättsligt avseende och som motsvarar de krav som angivits i upphandling­ en.
SKÄLENFÖR AVGÖRANDET Utgångspunkterförförvaltningsrättens prövning
Förvaltningsrätten har att pröva om det på grundval av vad Bolaget anfört är visat att Trafikverket har brutit mot någon av de grundläggande princi­ perna eller någon annan bestämmelse i LUF och att detta medfört att Bola­ get lidit eller kan komma att lida skada (1 6 kap. 6 § LUF).
Bristande transparens iförfrågningsunderlaget?
Bolaget, som menar sig uppfylla kravet BF0 2 punkten 4.4.2 d), har gjort gällande att förfrågningsunderlaget och särskilt upphandlingsföreskrifterna, de tekniska specifikationerna och principritningen, brister i transparens då det inte klart framgår vilka villkor som gäller avseende mått på betongsli­ pern. Bolaget har anfört att det av de tekniska specifikationerna inte fram­ går att Trafikverket ställer krav på något annat mått utöver måttetLl+/-1 mm, vilket i principritningen fått värdet1686,5 +/-lmm. Bolaget har vi­ dare anfört, mot bakgrund av vad som anges i principritningen om att "Av-
!FALUN Enhet 2

  Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2429-12
IFALUN
Enhet 2
 (
\.
vikelser från vissa mått kan eventuellt göras i samråd med beställaren", att utgångspunkten varit att det funnits en möjlighet till diskussion med Tra­ fikverket. Bolaget har med hänsyn till hur man tolkat skrivningen om avvi­ kelser i sitt anbud även svarat "Ja", vilket innebär att Bolaget accepterar och uppfyller de ställda kraven (Bilaga 6 till UF i krav [BF02]). Det har enligt Bolaget inte heller funnits några indikationer på att man från dess sida inte skulle tillmötesgå Trafikverket i en sådan eventuell diskussion. Vidare har poängterats att villkoret om avvikelser tillämpades av Trafik­ verket vid tidigare upphandling av betongslipers år 2007, men att det i nu aktuellt förfrågningsunderlag inte tydligt och uttryckligen klargjorts att detta villkor inte längre ska tillämpas.
Trafikverket har anfört att det i nu aktuell upphandling inte varit aktuellt att tillämpa vad som anges i principritningen gällande avvikelser från vissa angivna mått, då Bolaget vare sig i anbudet eller i samband med upphand­ lingens genomförande i övrigt, antytt något om samråd om avsteg från vissa mått.
I upphandlingsföreskrifterna (UF) anges bl.a. följande. Av anbudet ska framgå kravuppfyllnad för de produktgrupper som offereras, vilka ska anges i bilagorna 5 - 8 till dessa UF samt dokumentation som möjliggör att kravuppfyllnaden kan verifieras och konstruktionsritning för respektive offererad produktgrupp (UFB.31). I den tekniska specifikationen finns upptagen en tabell vari specificeras hur den europeiska standarden SS-EN 13230-1 ska tillämpas. Om stycket inte finns upptaget i tabellen anges att SS-EN 13230-1 gäller utan undantag (avsnitt 5.1). Beträffande kravet BF02, punkten 4.4.2 d) anges under "Kommentar" följande: Ll+/-lmm (LI enligt tabell 1, kapitel 6.1 i SS-EN 13230-1). Ritning på sliper enligt bifogad principritning 3-801549. I principritningen anges olika mått på slipern. Vidare anges däri att "Avvikelser från vissa mått kan eventuellt göras i samråd med beställaren.".
  
 (
FÖRVALTNINGSRÄTTEN IFALUN
Enhet2
DOM
Av principerna om transparens och likabehandling i 1 kap. 24 § LUF följer att den upphandlande enhetens krav ska anges på ett sätt som gör att varje leverantör med utgångspunkt i förfrågningsunderlaget kan skapa sig en bild av möjligheterna att lämna ett konkurrenskraftigt anbud. Höga krav bör ställas på noggrannhet, tydlighet och transparens i alla delar av ett för­ frågningsunderlag, även om mindre brister och oklarheter får godtas Gfr Högsta förvaltningsdomstolens avgörande RÅ 2 0 02 ref. 5 0 ).
Förvaltningsrätten anser att det av förfrågningsunderlaget och då särskilt den tekniska specifikationen (avsnitt 5.1) tillräckligt tydligt framgår vilka krav som efterfrågas avseende mått på betongslipers med Fastclip befäst­ ning. Förvaltningsrätten anser inte att den tekniska specifikationen är ut­ formad på ett sådant sätt att det för anbudsgivarna kan ha framstått som att det endast är mått som finns angivna i standarden SS-EN13230-1 (kapitel 6.1 , tabell 1 ) som Trafikverket ställt särskilda krav på i upphandlingen eller haft utrymme att modifiera. Tvärtom framgår det enligt förvaltningsrättens mening redan av skrivningen i kommentaren till krav BF02 att principrit­ ningen - och underförstått även samtliga de mått som anges i densamma - ska vara uppfyllda för att anbudet ska kvalificeras. Denna tolkning vinner även stöd av vad som framgår av den tekniska specifikationen under rubri­ ken "Allmänt" ( avsnitt 3), vari bl.a. anges att ritningsunderlag utgör krav avseende geometrisk utformning av betongslipern. Förvaltningsrätten anser inte heller att de tekniska specifikationerna som sådana står i strid med bestämmelserna i 6 kap. LUF eller att Bolaget på annat sätt förmått visa att det finns skäl för ingripande enligtLUF på denna grund.
Tekniska specifikationer och proportionalitetsprincipen m.m.
Bolaget har vidare gjort gällande att kravet BF02 punkten 4.4 .2 d) i den tekniska specifikationen strider mot proportionalitetsprincipen och hindrar den fria rörligheten. Bolaget har i denna del anfört bl.a. följande. Trafik­ verkets behov av betongslipers kan tillgodoses utan krav på måtten 5 00
Sida 5 2429-12
     
  FÖRVALTNINGSRÄTTEN IFALUN
Enhet2
DOM
mm respektive 550 mm i principritningen. Trafikverket har ställt större krav på leverantörerna än vad som är nödvändigt och ändamålsenligt och kraven på mått kan inte anses förankrade på objektiva grunder. Trafikver­ kets behov av betongslipers har alltsedan år2007 kunnat, och kan alltjämt, tillgodoses genom Bolagets välfungerade betongslipers. Den negativa ef­ fekt som kraven på mått får på leverantörernas möjligheter att lämna god­ kända anbud är oproportionerlig och överdriven jämfört med det eftersträ­ vade syftet. De specifika kraven begränsar också kretsen av deltagare i upphandlingen eftersom ett deltagande är förknippat med kostnader för att · anpassa produkterna efter de specifika kraven. Bolaget har lämnat ett an­ _bud som är ett likvärdigt alternativ till de anbud som uppfyller Trafikver­ kets ställda krav och det skulle vara förenat med stora kostnader om Bola­ get skulle tvingas anpassa sitt anbud så att det uppfyllde de specifika kra­ ven. Dessa kostnader skulle försvåra Bolagets avsättning av sina produkter på den svenska marknaden och utgör därmed ett hinder för den fria rörlig­ heten. Även Trafikverkets beslut att förkasta Bolagets anbud är oproport­ ionerligt med hänsyn till att Trafikverket istället - i linje med vad som anges i principritningen om samråd med beställaren vid avvikelser av vissa
mått - kunnat inleda en diskussion med Bolaget i detta hänseende.
Proportionalitetsprincipen innebär att den upphandlande myndigheten i en upphandling inte får ställa större krav på leverantören eller leveransen än som behövs och vad som får anses vara ändamålsenligt för den aktuella upphandlingen(prop.2006/07:128 s.132 och155). Närenupphandlande myndighet bestämmer föremålet för upphandlingen har den stor frihet. Kraven måste vara kopplade till föremålet för upphandlingen, dvs. de ska avse och påverka just den produkten som upphandlas. De krav som ställs upp får inte heller strida mot principerna om icke- diskriminering och fri rörlighet för varor och tjänster och måste också i övrigt vara förenliga med unionsrätten (se RÅ 2010 ref.7 8 ).
Sida 6 2429-12
   (
  
 Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2429-12
Enhet 2
IFALUN
Av EU-domstolens praxis gällande proportionalitetsprincipen framgår att en bedömning ska göras i tre steg. Först ska en bedömning göras om åtgär­ den är en lämplig och effektiv åtgärd för att uppnå det eftersträvade syftet. För det andra ska en bedömning göras om åtgärden är nödvändig för att uppnå det eftersträvade syftet, såtillvida det inte finns något mindre ingri­ pande alternativ. För det tredje ska prövas om den negativa effekten som åtgärden får är oproportionerlig eller överdriven jämfört med det eftersträ­ vade syftet.
Trafikverket har fört fram att syftet med att verket i nu aktuell upphand­ ling, till skillnad mot vid upphandlingen av betongslipers år 2007, ställt krav på ytterligare mått är att säkerställa en ökning av kontaktytan mellan sliper och ballast, att öka spårstabiliteten, att öka motståndsförmågan mot spårkrafter samt att tillskapa en standardisering av gränssnitten mot kring­ utrustning såsom bl.a. skyddsräls. Förvaltningsrätten gör mot den bakgrun­ den bedömningen att kraven på slipermått såsom de uppställts i den tek­ niska specifikationen och tillhörande principritning får anses lämpliga och effektiva. Fråga uppkommer då om det, såsom Bolaget hävdar, finns mindre ingripande alternativ till de nu aktuella kraven. Det har i utredning­ en inte framkommit något som tyder på att kraven på slipermått syftar till att rikta sig till en eller ett fåtal specifika leverantörer. Kraven framstår inte heller som godtyckliga eller uppenbart oskäliga. Förvaltningsrätten konsta­ terar även att uppställda krav, i vart fall vad avser vissa angivna mått, är utformade som minimimått vilket ger anbudsgivarna utrymme att offerera en betongsliper med mått överstigande de i principritningen angivna måt­ ten. Även den omständigheten att Trafikverket enligt vad som anges i prin­ cipritningen öppnat upp för att kraven kan uppnås även med tillåtande av vissa avvikelser från angivna mått, talar enligt förvaltningsrättens mening för att kraven får anses vara utformade på ett sådant sätt att de inte framstår som alltför ingripande utan att de är förenliga med proportionalitetsprinci-
 
  Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2429-12
Enhet 2
 IFALUN
 (
pen. Det saknas sammanfattningsvis skäl för ingripande enligt LUF även på denna grund.
Bolagets uppfyllelse av konstruktionskravet BF02 punkten 4.4.2 d)
En av huvudprinciperna enligt LUF är att anbud som inte uppfyller för­ frågningsunderlagets obligatoriska krav inte ska beaktas vid utvärderingen. Krav som anges i förfrågningsunderlaget måste såldes vara uppfyllda för att den upphandlande enheten ska kunna pröva anbudet. Den upphandlande enheten får inte heller ändra eller frånfalla uppställda krav, eftersom förfa­ randet då skulle strida mot likabehandlingsprincipen och principen om öp­ pet förfarande.
Förvaltningsrätten anser inte att vad som kommit fram i målet visar att de av Bolaget ingivna ritningarna avseende offererad betongsliper med Fast­ clip befästning (12.40.4-engl. och 12.40.4c-engl) stämmer överens med samtliga de mått som anges i principritningen (3-8 0 1549) och som utgör obligatoriska krav i den tekniska specifikationen. I målet har inte heller framkommit uppgifter som talar för att aktuella avvikelser från de angivna måtten(500 mmrespektivemin.550 mm)hargjortsisamrådmedTrafik­ verket Gfr principritningen). Trafikverket har därmed haft fog för att för­ kasta Bolagets anbud. Ett Bolag vars anbud rätteligen har förkastats riske­ rar normalt sett inte att lida någon skada, såvida inte samtliga andra anbud också borde ha förkastats. Bolaget har i målet gjort gällande att så är fallet, varför förvaltningsrätten slutligen tar ställning i den frågan.
Kravetpå behörigföreträdare
Bolaget har gjort gällande att vare sig Abetong eller Strängbetong uppfyll­ ler kvalificeringskravet i UFB.31 vari anges att ett intyg ska undertecknas av en person som är behörig att företräda anbudsgivaren.

 Sida9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2 429-12
Enhet2
IFALUN
 (
Förvaltningsrätten konstaterar att verkställande direktör för såväl Abetong som Strängbetong har undertecknat ett intyg respektive en fullmakt för vissa namngivna personer att företräda företaget och det är dessa personer som har skrivit under anbuden. Av de utdrag från Bolagsregistret som Bo­ laget har gett in i målet framgår att verkställande direktör i båda bolagen har rätt att teckna firman beträffande löpande förvaltningsåtgärder. Med hänvisning härtill och till att Trafikverket inte ställt krav på att anbudet ska vara undertecknat av behörig firmatecknare får enligt förvaltningsrättens mening undertecknandet av nu aktuellt intyg/fullmakt anses vara en åtgärd som ligger inom ramen för sådana löpande förvaltningsåtgärder som en verkställande direktör ägt behörighet att företa. Det har därmed inte funnits skäl för Trafikverket att förkasta Abetongs och Strängbetongs anbud på denna grund.
I
Kravet på åtagandefrån underleverantör
I förfrågningsunderlaget anges följande under rubriken "Prövning av an­ budsgivare" (UFB.51 ). Krav får uppfyllas genom att anbudsgivaren anlitar underleverantör. Om krav uppfylls genom underleverantör anges detta i anbudet. Kvalificeringskrav får uppfyllas genom att anbudsgivaren åbero­ par andra företags kapacitet. Anbudsgivaren ska i sådant fall tillhandahålla ett åtagande från företagen i fråga eller på annat sätt visa att anbudsgivaren kommer att förfoga över nödvändiga resurser. Förvaltningsrätten konstate­ rar att förfrågningsunderlaget i denna del korresponderar med vad som föreskrivs i11 kap. 5 § LUF.
Bolaget hävdar att Trafikverket borde ha förkastat anbudet från Strängbe­ tong på den grunden att Strängbetong inte tillhandahållit något sådant åta­ gande. Bolaget menar att den fullmakt som Strängbetong gett in tillsam­ mans med anbudet med dess innehåll inte utgör något rättsligt bindande åtagande mellan bolagen som visar att Strängbetong förfogar över Spenncon AS:s resurser.
 
   (
Förvaltningsrätten anser, i likhet med Bolaget, att den handling benämnd "Fullmakt" som Strängbetong gett in med anbudet, inte kan anses utgöra ett sådant åtagande som avses i förfrågningsunderlaget och LUF. Som framgått ovan har anbudsgivaren emellertid möjlighet att även på annat sätt visa att man kommer att förfoga över nödvändiga resurser. I den aktuella handlingen anges att Strängbetong berättigas företräda Spenncon AS i upphandlingen, vid förhandling med Trafikverket och i efterföljande kon­ traktsperiod avseende leveranser av betongsliprar från Spenncons fabrik i Norge. Det har i målet inte ifrågasatts att den person hos Spenncon AS som undertecknat fullmakten haft rätt att teckna bolagets firma och således ägt rätt att befullmäktiga Strängbetong att företräda Spenncon i ovan nämnda avseenden. Förvaltningsrätten anser mot denna bakgrund och med hänvis­ ning till att bolagen ingår i samma koncern att Strängbetong i enlighet med kravet i UFB.51 får anses ha visat att man kommer att förfoga över nöd­ vändiga resurser. Det finns således inte skäl för ingripande enligtLUF hel­ ler på denna grund. Bolagets ansökan om överprövning ska därmed avslås.
HURMANÖVERKLAGAR,sebilaga(DV3109/1 CLOU). --
rådman
Sida10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2429-12
IFALUN Enhet2
  JdJ���