r . ;· 1k KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM DOM Sida 1 (7) Mål nr 2769-15 KONKURRENSVERKET 2015 -05- 1 1 .. · Avd Dnr KSnr . Aktbll Avdelning 02 2015-05-06 Meddelad i Stockholm KLAGANDE Avonova HälsaAB, 556500-6821 Ombud:AdvokatenHenrik Gallus Advokatfirman Kjällgren i LidköpingAB Älvgatan 16 531 31 Lidköping MOTPARTER 1. Botkyrka kommun 147 85 Tumba 2. Falck Healthcare AB, 556577-1259 Ombud: Jur.kand. Jesper Burman Box 109 121 22 Johanneshov ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Förvaltningsrätten i Stockholms dom den 6 mars 2015 i mål nr 23864-14, se bilagaA SAKEN Offentlig upphandling KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten avslår Falck Healthcare AB:s yrkande om avvisning. Kammarrätten upphäver förvaltningsrättens dom och visar målet åter.för vidare handläggning. Dok.Id 336993 Postadress B ox2302 103 17 Stockholm Besöksadress Birger Jarls Torg 5 Telefon Telefax 08-561 690 00 08-14 98 89 E-post: kammarrattenistockholm@dom.se www.kammarrattenistockholm.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 KAMMARRÄTTEN DOM Sida 2 I STOCKHOLM Avdelning 02 Mål nr 2769-15 YRKANDEN M.M. Avonova Hälsa AB (Avonova) yrkar att kammarrätten ändrar förvaltningsrättens dom på så sätt att Falck Healthcare AB:s ansökan om överprövning i första hand avvisas och i andra hand avslås:Avonova framför i huvudsak följande. Förvaltnin:gsrätten har avvisat bolagets invändning om att ansökan om överprövning kommit in för sent med hänvisning till ett rättsfall från Högsta förvaltningsdomstolen och framfört - · att invändningen inte kan prövas eftersom det är fråga om en självständig fråga och inte argumentation mot uppgifterna i ansökan. Förvaltningsrättens resonemang är felaktigt och skulle leda till att en rent processuell fråga om ansökan om överprövning kommit in i rätt tid överhuvudtaget inte kan prövas. Detta torde stå i strid med allmänna grundsatser om rätten till en rättvis rättegång. Om frågan inte kan prövas i aktuell process föreligger inga rättsmedel för bolaget att fä denna sak materiellt prövad. Förvaltningsrätten har vidare gjort en felaktig bedömning av ansökan om överprövning och borde ha avslagit ansökan. Falck Healthcare AB (Falck) anser att överklagandet ska avvisas, alternativt avslås, och framför i huvudsak följande. Avonova Hälsa Stockholm AB har varit anbudsgivare i berörd upphandling. Det är enbart den juridiska personen som prövats som lämplig anbudsgivare. Avonova Hälsa AB har aldrig lämnat anbud i upphandlingen och den juridiska personens lämplighet och eventuella uppfyllande av ska-kraven har aldrig prövats av myndigheten. Eftersom det bör ha varit känt förAvonova att man aldrig haft för avsikt att utföra leverans genom det anbudsgivande bolaget förefaller det märkligt att man inte upplyser myndigheten om det vid lämnande av anbudet. Den rättighet och skyldighetAvonova Hälsa Stockholm AB haft gentemot myndigheten kan inte ensidigt överlåtas till Avonova Hälsa AB enbart genom att en fusion har skett utan den andre avtalspartens godkännande Gfr RH 201 2:16). Något sådant godkännande finns inte av myndigheten. En självständig prövning avAvonova HälsaAB kan inte göras då det skulle ses som ett nytt anbud av en ny anbudsgivare KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 02 DOM Sida3 Mål nr 2769-15 och sista anbudsdagen har passerat. Därmed saknar Avonova HälsaAB talerätt och överklagandet av förvaltningsrättens dom ska därför avvisas. Avonovas invändning om att ansökan om överprövning kommit in för sent samtAvonovas talan i övrigt bestrids. Botkyrka kommun anser att överklagandet ska bifallas. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Talerätt Efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada får en allmän förvaltningsdomstol enligt 16 kap. 4 § lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU, överpröva upphandlingen. Under vissa förutsättningar ska en förvaltningsrätt även ge andra leverantörer än den sökande rätt att träda in i processen. Detta innebär t.ex. att den vinnande leverantören kan ha rätt att träda in som part i målet och att domstolen ska bereda denne tillfälle att yttra sig innan målet avgörs. Om domen går den vinnande leverantören emot har denne också rätt att överklaga domen. Falck har hos förvaltningsrätten ansökt om överprövning av Botkyrka kommuns upphandling av företagshälsovård. Den 14 november 20 14 har förvaltningsrätten förelagtAvonova SverigeAB att yttra sig över ansökan. I bolagets yttrande till domstolen framkom att den i upphandlingen aktuella anbudsgivaren,Avonova Hälsa Stockholm AB, genom fusion uppgått i Avonova HälsaAB. Falck har först hos kammarrätten invänt attAvonova inte har talerätt i målet eftersom det inte varit bolaget som lagt anbudet i upphandlingen. Vid en fusion övergår rättigheter och skyldigheter till det övertagande bolaget. Enligt kammarrättens bedömning fårAvonova HälsaAB anses ha KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 02 DOM Sida 4 Mål nr 2769-15 övertagitAvonova Hälsa Stockholm AB:s rätt att agera som part i målet. _ Falcks yrkande om avvisning ska därför avslås. Kan kammarrätten pröva Avonovas överklagande i den del som avser invändningen·om att Falcks ansökan om överprövning kommitin för sent? En ansökan om överprövning av en upphandling ska enligt 16 kap. 11 § LOU ha kommit in till förvaltningsrätten före utgången av den meddelade avtalsspärren. Om ansökan kommit in för sent ska den avvisas. Förvaltningsrätten har avvisatAvonovas invändning om att Falcks ansökan om överprövning kommit in för sent. Förvaltningsrätten har prövat ansökan i sak och f'ar mot den bakgrunden anses ha gjort bedömningen att ansökan kommit in i rätt tid. Den första frågan som kammarrätten har att ta ställning till är om kammarrätten är bunden av förvaltningsrättens ställningstagande i denna del. Högsta förvaltningsdomstolen har uttalat att ett ställningstagande av underrätt som innebär att den inom ramen för sin behörighet funnit att ett överklagande skett i rätt tid inte får prövas av den högre instansen utan beslutet i den frågan är slutgiltigt (HFD 2011 ref. 65). Detta synsätt skulle i förevarande fall innebära att kammarrätten är bunden av förvaltningsrättens bedömning och därför inte kan prövaAvonovas överklagande i frågan om Falcks ansökan kommit in i rätt tid. I mål om offentlig upphandling finns det inte någon beslutsmyndighet vars beslut har överklagats. Målen anhängiggörs i stället genom att en leverantör ansöker om överprövning hos allmän förvaltningsdomstol. Detta innebär att förvaltningsrätten som första instans har att ta ställning till om ansökan kommit in i rätt tid. En tillämpning av det synsätt beträffande överklagande som redogjorts för i HFD 2011 ref. 65 skulle innebära att en prövning som KAMMARRÄTTEN DOM Sida 5 I STOCKHOLM Avdelning 02 Mål nr 2769-15 resulterar i att en ansökan anses ha gjorts i rätt tid endast kommer kunna prövas i en instans. Kammarrätten anser att mycket talar ·mot en sådan ordning. I ett överprövningsmål �nligt LOU kan det, utöver den upphandlande myndigheten, finnas andra parter som påverkas av domstolens ställningstagande till om en ansökan kommit in i rätt tid. Tiden inom vilken en ansökan om överprövning ska göras regleras i LOU. Bestämmelserna ger utrymme för den upphandlande myndigheten att i det enskilda fallet bestämma en tidsfrist inom vilken avtal ska ingås. Den i målet aktuella rättidsinvändningen grundar sig dessutom på ett påstående om att den upphandlande myndigheten brutit mot bestämmelserna i LOU. Det är mot denna bakgrund kammarrättens bedömning att domstolen inte är bunden av förvaltningsrättens ställnings­ tagande att Falcks ansökan kommit in i rätt tid.Avonovas överklagande i denna del kan därför prövas av kammarrätten. Skulle förvaltningsrätten ha avvisat Avonovas invändning om att Falcks ansökan om överprövning kommit in för sent? Som ovan :framgått ska en ansökan om överprövning som kommer in till förvaltningsrätten efter det att avtalsspärren löpt ut avvisas. Det framgår dock varken av bestämmelserna i LOU eller av praxis om rättidsprövningen endast kan göras på initiativ av förvaltningsrätten eller om det även finns möjligheter för andra leverantörer att invända att ansökan kommit in för sent. Av rättsfallet HFD 2011 ref. 29 framgår att en förvaltningsrätt som över­ väger att lägga vad som framförs i en ansökan om överprövning till grund för att förordna att ett vinnande anbud inte borde beaktas, bör bereda den KAMMARRÄTTEN DOM Sida 6 I STOCKHOLM Avdelning 02 Mål nr 2769-15 som lämnat det ifrågasatta anbudet tillfälle att yttra sig över uppgifterna i ansökningen. Högsta förvaltningsdomstolen har i rättsfallet HFD 2013 ref. 24(mål nr 4 714 -12) ansett att en leverantör i en sådan situation söin'förelåg i HFD 2011 ref. 29 och som förelagts att yttra sig ska vara part. I måletvar det fråga om dels två som yrkanden betecknade krav som direkt hänförde sig till ansökningens innehåll, dels två yrkanden vars syfte var att hindra att ett eventuellt motgångsbeslut skulle verkställas omedelhart·när domstolen skilt sig från målet. De två "yrkanden" som hänförde sig till ansökningens innehåll var enligt Högsta förvaltningsdomstolen att se som en samman­ fattning av motpartens bemötande av vad som anförts mot dess anbud. De var alltså uttryck för motpartens inställning till ansökningen och borde därmed, enligt Högsta förvaltningsdomstolen, ha hanterats på samma sätt som allmänt gäller i fråga om en motparts redovisning av sin ståndpunkt i · ett mål. Förvaltningsrätten skulle därmed inte ha avvisat yrkandena. De övriga två yrkandena kunde däremot enligt Högsta förvaltningsdomstolen inte ses som en del av argumentationen mot uppgifterna i ansökningen utan avsåg självständiga frågor som förvaltningsrätten inte hade möjlighet att pröva i målet. Förvaltningsrätten hade alltså fog för att avvisa dessa två yrkanden. Avonova har gjort gällande att Falcks ansökan om överprövning kommit in för sent. Detta är visserligen inte en sådan invändning som kan betraktas som ett bemötande av vad som framförts mot bolagets eget anbud. Kammarrätten anser dock att det är en sådan processuell invändning som förvaltningsrätten alltid ska ta ställning till, särskilt eftersom den aktuella · invändningen är av sådan art att den inte kan prövas inom ramen för ett nytt tilldelningsbeslut. Ett annat synsätt skulle innebära att sådana invändningar aldrig kan få en materiell prövning i de fall förvaltningsrätten inte tar upp frågorna ex officio. Förvaltningsrättens beslut att avvisa invändningen var därför felaktigt. ,. KAMMARRÄTTEN DOM Sida 7 I STOCKHOLM Avdelning 02 Mål nr 2769-1 5 Med hänsyn till frågans karaktär anser kammarrätten att det ankommer på förvaltningsrätten att som första instans prövaAvonovas invändning om att Falcks ansökan om överprövning kommit in för sent. Förvaltnfugsrättens dom ska därför upphävas och målet visas åter för vidare handläggning. ordförande referent Anna Eriksson Vallin föredragande {oj la5a ItSida 1 {5) 2015-03-06 23864-14 Meddelad i Stockholm FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Målm I STOCKHOLM Allmänna avdeb;ringen Enhet 15 SÖKANDE. Falck Healthcare AB, 556577-1259 Ombud: Jur.kand. Jesper Burman JB JuridikAB Box109 12122 Johanneshov MOTPARTER Botkyrka kommun 147"85Tumba Avonova Hälsa AB, 556500-6821 Ombud:Advokat Henrik Gallus Advokatfirman Kjällgren i Lidköping AB Älvgatan 16 . 531 31 Lidköping SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten avvisatAvonova Hälsa AB:s yrkande om att ansökan om överprövning ska avvisas. Förvaltningsrätteribeslutarattupphandlib.genfår_avslutasförstsedan'-----__ __________ rättelse skett. Dok.Id 548501 Postadress Besöksadress Telefon 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockho1m@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 115 76 Stockholm Tegeluddsvägen 1 08-561 680 00 E-post: Telefax F Ö R V A L T N IN G S RÄ T T E N D O M I STOCKHOLM Allmänna avdelningen YRKANDEN M.M. Sida 2 2 3 8 64 - 14 Botkyrka kommun genomför en upphandling av företagshälsovård enligt ettöppetförfarandemedstödavlagen(2007:1091)omoffentligupp- ,' handling, LOU. Kommunen har genom beslut tilldelat Avonova Hälsa AB , kontraktet. Falck Healthcare AB yrkar att upphandlingen ska rättas så att det vinnande anbudet utesluts och att bolaget tilldelas kontraktet. Avonova Hälsa AB yrkar i första hand att Falck Healthcare AB:s ansökan ska avvisas och i andra hand bestrids bifall till ansökan. Kommunen bestrider bifall till ansökan. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Avonovas yrkande om att Falck Healthcare AB:s ansökan ska avvisas Avonova Hälsa AB yrkar att Falck Healthcare AB:s ansökan ska avvisas på grund av att den kommit in för sent. Förvaltningsrätten kan inte pröva_ detta. kande· då det inte kan anses som en del av 3:Igumentationen mot uppgifterna i ansökan utan är en självständig fråga Gfr Högsta förvaltningsdomstolens avgörande i mål m4714-12). Otillåten komplettering Falck Healthcare AB menar att kommunen handlat i strid mot bestämmelserna i LOU när den tillåtit Avonova Hälsa AB att komplettera sitt anbud efter anbudstidens utgång med bl.a. en moderbolagsgaranti.· Enligt Falck Healthcare AB:s bedömning har Avonova Hälsa·AB inte yr , Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 23864-14 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen ------- . . ----. --------· ·- ------,-,-,----- -,-.,---- · uppfyllt det obligatoriska kravet avseende ekonomisk ställnmg, eftersom företaget vid anbudstidens utgång inte hade gett in några intyg som kunde styrka den ekonomiska ställningen. Förvaltningsrätten ska alltså pröva om upphandlingen strider mot kravet på likåbehandling i LOU på ett sätt som medför att upphandlinge.n..ska rättas eller göras om. I första stycketunder punkten 1.3_.6.l i förfrågningsunderlaget som handlar om kontroll av leverantörens lämplighetoch ekonomiska ställning anges följande. "Botkyrka kommun kommer att göra en ekonomisk bedömning av anbudsgivarens ekonomiska ställning genom att begära in uppgifter av Creditsafe. I de fall leverantören uppfyller ställda krav på, d.v.s Kreditvärdig på nedan ratingskala, eller bättre kommer laavet avseende ekonomisk stabilitet anses uppfyllt." Andra, tredje och femte stycket under samma punkt har följande lydelse. "I de fall anbudsgivarens ekonomiska s:tabilitet garanteras av moderbolag eller annan finansiell säkerhet i form av exempelvis bankgaranti skall intyg om detta bifogas anbudet och vara undertecknad av behörig företrädare för det moderbolaget eller den som har garanterat den finansiella säkerheten. .. Anbudsgivare som har ett nystartat före�ag, företag under bildande eller inte når ställda krav på ekonomisk stabilitet enligt ovan, skall visa att företaget har en stabil ekonomisk bas genom att på begäran tillhandahålla ekonomiskt un,derlag eller årsredovisning för att styrka ekonomisk stabilitet. Leverantörer som har annan företagsform som exempelvis '. stiftelser/ideell/ekonomisk förening o.s.v., skall vis� att företaget har en stabil ekonomisk �as genom att tillhandahålla resultaträkning och balansräknb;ig eller på Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2386 4-14 begäran tillhandahålla referens till bank eller annan finansiär, då den typen av företagsform inte kan erhålla rating vid en ekonömisk kontroll. ,, Förvaltningsrätten konstaterar att kommunen efter att ha inhämtat uppgifter från Cred.itsafe fått fram attAvono·va Hälsa AB ät under fusion. Kommunen har också kontrollerat moderbolaget och begärt kompletteringar avAvonova Hälsa AB i form av moderbolagsgaranti, årsredovisning och årsredovisning för moderbolag. Avonova Hälsa AB har i sitt anbud beträffande det andra, tredje ·och femte stycket svarat "ej aktuellt". Förvaltningsrätten anser att detta innebär att Avonova Hälsa AB har uttryckt att den ekonomiska bedömningen av Avonova Hälsa AB:s ekonomiska ställning ska ske genom att kommunen begär in uppgifter från Creditsafe. Genom kompletteringen har därför nya sakuppgifter tillförts anbudet efter anbudstidens utgång. Enligt rättens bedömning har kommunen därmed tagit in en otillåten komplettering, när den begärde underlag frånAvonova HälsaA· B för att bedöma företagets ekonomiska ställning. I och med deri av kommunen begärda kompletteringen har andra anbudsgivare missgynnats. Kommunen har därmed agerat i �trid mot likabehandlingsprincipen i 1 kap. 9 § LOU. Avonova Hälsa AB har i sitt anbud således inte visat att det uppfyllt kravet --------·-··-·--· --P�laeditvärdigb.et-:-FafcfHealthcareABharplacerat sigpåandfä}5läfifr· ·-----------· - stället för första plats vid utvärderingen av anbuden och fär därför anses ha lidit skada av den brist som har konstaterats och det finns därför skäl för ett ingripande med stöd av 16 kap. 6 § LOU. _ I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2386 4-14 I STOCKHOLM· Allmänna avdelningen Val av ingripandeåtgärd Felet i upphandlingen är av sådant slag att rättelse är tillräckligt då felet inte har uppstått under det.konkurrensuppsökande skedet. Felet beror inte på felaktigheter i förfrågningsunderlaget. Ett beslut om rättelse innebär inte någon skyldighet för myndigheten att rätta men innefattar ett förbud mot att upphandlingen fortsätter i befintligt skick (RÅ 2005 ref. 17). En rättelse kan antså ske genom en ny förut­ sättningslös utvärdering av anbuden med beaktande av det fel i upp­ handlingen som förvaltningsrätten menar har skett. Bolagets ansökan ska därför bifallas på så sätt att upphandlingen :far avslutas först sedan rättelse gjorts. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. �ormation om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/1A LOU). LU-uJ,��J)� Ulrika Sandell Rådman ---- . ·------- ·---------- Comelia Englen har föredragit målet. HUR MAN ÖVERKLAGAR Den som vill överklaga kammarrättens avgörande ska skriva till Högsta förvaltningsdomstolen. Skrivelsen ställs alltså till Högsta föryaltningsdomstolen men·ska skickas eller lämnas till kammarrätten. Överklagandet ska ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en m untlig förhandling, eller det vi