FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I MALMÖ 2018-09-24 Avdelning 1 Meddelad i Malmö SÖKANDE Taxi Sydväst AB, 556689-0231 Box 9017 200 39 Malmö Ombud: juristen Malin Grundström Tenders Sverige AB Nygatan 34 582 19 Linköping MOTPART Region Skåne Skånetrafiken 281 83 Hässleholm Ombud: regionjuristen Veronika Bernhardsson Ozmec Region Skåne Koncernkontoret Enheten för juridik 291 89 Kristianstad SAKEN Mål nr 3591-18 KONKURRENSVERKE.T 2G!B {J9- 2 4 1 Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Taxi Sydväst AB:s ansökan om ingripande enligt LOU. Dok.Id 454144 Postadress Box 4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se www.forvaltningsrattenimalmo.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3591-18 I MALMÖ Avdelning 1 BAKGRUND Region Skåne, Skånetrafiken genomför en upphandling benämnd "Service­ resor 2018, dnr 322/2017". Syftet med upphandlingen är att teckna avtal med trafikföretag för att täcka Skånetrafikens samlade behov av serviceresor. Upphandlingen består av trafikuppdrag i fyra av åtta geografiska placeringsområden i Skåne och omfattar totalt 61 stycken fordon, av vilka tre stycken är personbilar och 58 stycken är specialfordon. Anbudsgivarna har kunnat lämna anbud på ett, flera eller alla fordon i ett, flera eller alla placeringsområden. Upphandlingen genomförs med tillämpning av ett öppet förfarande enligt LOU. Av tilldelningsbeslut daterat den 23 mars 2018 framgår att Region Skåne beslutat att teckna avtal med Telepass AB avseende 58 fordon och med Kristianstad Taxi & Buss AB avseende tre fordon. Av upphandlings­ rapporten framgår att nio anbud inkom i upphandlingen samt att tre anbudsgivare kvalificerat sig för anbudsutvärderingen. Taxi Sydväst AB var ett av de bolag vars anbud inte kvalificerade sig i upphandlingen. YRKANDEN OCH INSTÄLLNING Taxi Sydväst AB Taxi Sydväst AB (Taxi Sydväst fo11sättningsvis) ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas på så sätt att en ny utvärdering genomförs varvid Taxi Sydvästs anbud tas upp till prövning. I andra hand yrkar Taxi Sydväst att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin ansökan anför bolaget bl.a. följande. Taxi Sydväst har genom telefonsamtal med Region Skåne fått förtydligat att den brist som Region Skåne ansett föreligga, och som gjort att Taxi 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3591-18 I MALMÖ Avdelning 1 Sydvästs anbud förkastats, är att krav på fordon inte framgår av trafiksäkerhetspolicyn. Det har i upphandlingsdokumenten inte angetts några specificerade krav på vilken information som ska framgå av trafiksäkerhetspolicyn, bara att den till art och omfattning i relevanta delar ska likna Arbetsmiljöverkets exempel. För det fall Region Skåne önskat ställa krav på att policyn ska innehålla viss specifik information eller vissa specifika delar så borde det uttryckligen ha framgått av upphandlings­ dokumenten. Region Skåne har i upphandlingsdokumenten endast efterfrågat att anbudsgivare ska bifoga sin trafiksäkerhetspolicy med tillhörande handlingsplan i anbudet. För det fall avsaknaden av specifik information eller krav på fordon utgör grund för uteslutning så borde Region Skåne, för att inte bryta mot transperensprincipen, uttryckligen angett dessa krav som skall-krav i upphandlingsdokumenten. Taxi Sydväst har till sitt anbud bifogat trafiksäkerhetspolicy med tillhörande handlingsplan. Policyn uppfyller kraven i upphandlingsdokumenten. Taxi Sydväst har vid upprättande av policyn utgått från Arbetsmiljöverkets exempel på hur en trafiksäkerhetspolicy kan se ut. Det framgår redan i första stycket av Arbetsmiljöverkets exempel att punkterna i policyn endast är exempel på saker som kan vara värda att fatta beslut kring vid upprättande av en trafiksäkerhetspolicy. Taxi Sydväst har vid upprättande av sin trafiksäkerhetspolicy beaktat samt tagit beslut avseende alla de punkter som ställs upp i exemplet. Taxi Sydväst har gjort ett val att inte i policyn ange vilka krav företaget ställer på sina fordon. Det innebär dock inte att Taxi Sydväst saknar riktlinjer för säkerhetsstandard på sina fordon. Taxi Sydvästs fordon uppfyller alla lagstadgade krav och vid fullgörande av ett uppdrag används endast fordon som uppfyller de i uppdraget ställda kraven. Av upphandlingsdokumentens bilaga "Fordon" framgår det exempelvis vilka specifika krav som ställs på fordonen vid genomförande av trafikuppdraget. Taxi Sydväst har i sitt anbud accepterat och bekräftat att företaget och dess fordon uppfyller alla i upphandlingsdokumenten uppställda krav. 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3591-18 I MALMÖ Avdelning 1 Beslutet att inte ta med ett avsnitt om krav på fordon i trafiksäkerhets­ policyn grundar sig på att det är betydelsefullt för Taxi Sydväst att innehållet i policyn fyller ett syfte samt att kraven kan efterlevas vid genomförande av alla eventuella uppdrag. I och med att kraven på fordon varierar med hänsyn till vilka fordon som avses samt i vilka uppdrag de ska användas, så skulle det endast vara till nackdel för Taxi Sydväst att begränsa sig genom att i policyn ställa upp specificerade krav. Att i policyn föreskriva allmänt hållna krav på företagets fordon skulle inte fylla något syfte då det i realiteten endast skulle vara en lista över funktioner och tillbehör som antingen är krav enligt lag eller ingår i grundläggande utrustningspaket hos alla biltillverkare. Skulle policyn istället innehålla mer detaljerade och strikta krav på fordon så skulle det innebära en risk för att Taxi Sydväst skulle kunna bryta mot sin egen policy i och med att kraven på fordon kan variera för såväl olika fordon som olika uppdrag. Taxi Sydväst vill även betona att trafiksäkerhetspolicyn är framtagen för Taxi Sydvästs verksamhet, den är således inte framtagen för eller begränsad till en specifik upphandling eller ett specifikt uppdrag. Region Skåne har förkastat Taxi Sydvästs anbud på felaktiga grunder. Att förkasta ett anbud som uppfyller alla obligatoriska krav i en offentlig upphandling strider mot såväl likabehandlingsprincipen som transparens­ principen. Taxi Sydväst har lämnat ett anbud som uppfyller samtliga obligatoriska krav samt offererat lägst priser på 46 av 61 fordon. Det finns härmed skäl att anta att Taxi Sydväst vid en ny anbudsutvärdering, med beaktande av kvalitetspoäng, tilldelats avtal för flertalet fordon. Taxi Sydväst har därför lidit eller i vart fall riskerat att lida skada. Det föreligger därför grund för att förordna om rättelse. 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3591-18 I MALMÖ Avdelning 1 För det fall förvaltningsrätten skulle finna att grund för rättelse saknas föreligger i vart fall grund för att upphandlingen ska göras om p.g.a. bristerna i upphandlingsdokumentet. Region Skåne Region Skåne bestrider bifall till ansökan om överprövning och anför bl.a. följande till stöd för sin talan. Upphandlingsdokumenten brister inte i transparens. Region Skåne har tvärtom varit mycket tydlig med vad som efterfrågas och vad som krävs för att bli kvalificerad i upphandlingen. Underlaget har präglats av öppenhet och förutsebarhet och har innehållit samtliga de krav som ställts i upp­ handlingen och har varit utformat så att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla leverantörer kunnat tolka informationen på samma sätt. Vad avser trafiksäkerhetspolicyn med tillhörande handlingsplan har det i punkten 6.2 i upphandlingsdokumentet klart och tydligt angetts vad som efterfrågats och vad som ställts som krav för att uppfylla kvalificeringskravet. Policyn ska till art och omfattning i relevanta delar likna Arbetsmiljöverkets trafiksäkerhetspolicy. En rimligt informerad och normalt omsorgsfull anbudsgivare borde ha insett att en sådan väsentlig del, som utgör närmast en tredjedel av den policy som ska efterliknas och som dessutom avser krav på anbudsgivarnas fordon, borde ha funnits med i trafiksäkerhetspolicyn. Kvalificeringskravet har således uppfyllt det grundläggande kravet på transparens. Under punkten 7 i upphandlingsrapporten framgår att Taxi Sydvästs anbud inte har kvalificerats för anbudsutvärderingen då det inte uppfyllt kraven på "övriga uppgifter i anbudet", vilket för bolagets del rör sig om kravet på "Trafiksäkerhetspolicy med tillhörande handlingsplan". 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3591-18 I MALMÖ Avdelning 1 Enligt punkten 6.2 i upphandlingsdokumentet ska anbudsgivaren styrka att ställda krav i punkt 4 i bilagan "Trafikbeskrivning" uppfylls genom att bl.a. lämna in en trafiksäkerhetspolicy med tillhörande handlingsplan. Av upphandlingsdokumentet framgår att "Policyn ska vara antagen av ledningen hos anbudsgivaren och ska till art och omfattning i relevanta delar likna den trafiksäkerhetspolicy som finns i Bilaga Trafiksäkerhetspolicy från Arbetsmiljöverket." Som framgår av Arbetsmiljöverkets exempel på trafiksäkerhetspolicy är denna uppdelad i tre stora block angivna enligt följande: 1) Företaget/organisationen 2) Anställda 3) Fordon Varje huvudblock innehåller ett flertal punkter med preciserade krav som är exempel på vad som särskilt kan beaktas och under blocket "Fordon" har punkterna delats upp under olika underrubriker. Bolagets trafiksäkerhetspolicy innehåller endast två av de tre ovan angivna blocken och saknar helt uppgifter om vilka krav bolaget ställer på sina fordon. Blocket Fordon i Arbetsmiljöverkets Trafiksäkerhetspolicy är i allra högsta grad en mycket relevant del av policydokumentet både innehållsmässigt och omfattningsmässigt och utgör en väsentlig del av dokumentet. Blocket fordon utgör cirka en tredjedel av de krav som Arbetsmiljöverket anser bör finnas med och då det rör sig om en trafiksäkerhetspolicy måste det anses vara uppenbart att de krav man ställer på fordonen är högst relevanta och självfallet ska omfattas av policyn. Med anledning av att bolaget i sin trafiksäkerhetspolicy inte angivit några som helst krav på sina fordon har Region Skåne funnit att policyn varit bristfällig då den till art och omfattning i relevanta delar inte liknat den trafik- 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3591-18 I MALMÖ Avdelning 1 säkerhetspolicy som Region Skåne hänvisat till. Region Skåne har rätteligen förkastat bolagets anbud då det inte uppfyllt kvalificeringskravet avseende trafiksäkerhetspolicy med tillhörande handlingsplan. Region Skåne har inte brutit mot LOU eller de grundläggande EU-rättsliga principerna som bär upp lagen. Utvärderingen av bolagets anbud har skett helt i enlighet med vad som på förhand angivits i upphandlingsdokumentet och utifrån de krav, kriterier och bedömningsgrunder som däri angivits. Samtliga anbudsgivare har behandlats likvärdigt och har getts samma förutsättningar. Bolaget har inte visat på vilket sätt det lidit eller kan komma att lida skada. Skäl för ingripande enligt LOU föreligger således inte. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser m.m. Upphandlande myndigheter ska enligt 4 kap. 1 § LOU behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. Efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada får allmän förvaltningsdomstol enligt 20 kap. 4 § LOU överpröva en upphandling. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada ska rätten enligt 20 kap. 6 § första stycket LOU besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. De grundläggande principerna om likabehandling och transparens innefattar 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3591-18 I MALMÖ Avdelning 1 ett krav på att ett förfrågningsunderlag ska vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande myndigheten tillmäter betydelse vid upphandlingen. Förfrågningsunderlaget ska vara utformat på ett sådant sätt att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla leverantörer kan tolka informationen på samma sätt. Den upphandlande myndighetens krav ska ha angivits på ett sätt som är tillräckligt för att en leverantör med utgångspunkt i förfrågningsunderlaget ska kunna skapa sig en bild av möjligheterna att lägga ett konkurrenskraftigt anbud. Även förfrågningsunderlag som inte är optimalt utformade får emellertid godtas under förutsättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upphandling och gemenskapsrätten inte träds för när Gfr EU­ domstolens avgörande i mål C-19/00, SIAC Construction och RÅ 2002 ref. 50). Förvaltningsrättens bedömning Den första frågan i målet är om kravet avseende trafiksäkerhetspolicy med tillhörande handlingsplan i punkten 4.4 i upphandlingsdokumentet "Bilaga Trafikbeskrivning" respektive i punkten 6.2 i upphandlingsdokumentet "Huvudtext Serviceresor Dnr 322/2017" är otydligt och utformat i strid med transparensprincipen. Under punkten 4.4 "Trafiksäkerhetspolicy med tillhörande handlingsplan" i upphandlingsdokumentet "Bilaga Trafikbeskrivning" anges följande. "Trafikföretaget ska ha en av ledningen antagen trafiksäkerhetspolicy med tillhörande handlingsplan. Den ska till art och omfattning i relevanta delar likna den trafiksäkerhetspolicy som finns i Bilaga Trafiksäkerhetspolicy från Arbetsmiljöverket." Under punkten 6.2 i upphandlingsdokumentet "Huvudtext Serviceresor Dnr 322/2017" anges bl.a. följande. 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3591-18 I MALMÖ Avdelning 1 "Anbudsgivaren ska styrka att ställda krav i punkt 4 Policys och handlingsplaner i Bilaga Trafikbeskrivning uppfylls genom att lämna in följande i anbudet: [...]Trafik­ säkerhetspolicy med tillhörande handlingsplan. Policyn ska vara antagen av ledningen hos Anbudsgivaren och ska till art och omfattning i relevanta delar likna den trafiksäkerhetspolicy som finns i Bilaga Trafiksäkerhetspolicy från Arbetsmiljöverket." Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att formuleringen att trafiksäkerhetspolicy med tillhörande handlingsplan "till art och omfattning i relevanta delar" ska likna den trafiksäkerhetspolicy som finns i Bilaga Trafiksäkerhetspolicy från Arbetsmiljöverket får anses ge ett visst utrymme för en skönsmässig bedömning från den upphandlande myndighetens sida. Eftersom det finns en färdig förlaga att utgå ifrån har anbudsgivama emellertid, genom att utforma sin policy så snarlik Arbetsmiljöverkets som möjligt, rimligen kunnat förvissa sig om att uppfylla det aktuella kravet. Formuleringen "till art och omfattning i relevanta delar likna" får således anses indikera att endast en mindre avvikelse från förlagan är avsedd att godtas. Förvaltningsrätten gör därför bedömningen att kravet i punkten 4.4 i upphandlingsdokumentet "Bilaga Trafikbeskrivning" respektive i punkten 6.2 i upphandlingsdokumentet "Huvudtext Serviceresor Dnr 322/2017" läst tillsammans med den av Region Skåne tillhandahållna förlagan i form av Arbetsmiljöverkets trafiksäkerhetspolicy får anses vara utformat på ett sådant sätt att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla leverantörer bör kunna tolka kravet på samma sätt. Det aktuella kravet får således anses vara är tillräckligt tydligt och inte utformat i strid med transparensprincipen. Nästa fråga i målet blir då om Taxi Sydväst uppfyllt det obligatoriska kvalificeringskravet avseende trafiksäkerhetspolicy med tillhörande handlingsplan i punkten 4.4 i upphandlingsdokumentet "Bilaga Trafikbeskrivning" respektive i punkten 6.2 i upphandlingsdokumentet "Huvudtext Serviceresor Dnr 322/2017". 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3591-18 I MALMÖ Avdelning 1 I Arbetsmiljöverkets trafiksäkerhetspolicy anges bl.a. att "[h]är nedan ges ett exempel på hur en trafiksäkerhetspolicy kan vara utformad. Alla punkter berör inte varje enskild arbetsgivare men är exempel på saker som kan vara värda att fundera över och fatta beslut kring i sin policy." Förvaltningsrätten konstaterar att Arbetsmiljöverkets exempel på trafiksäkerhetspolicy är uppdelad i tre stora block, nämligen "Företaget/ organisationen", "Anställda" och "Fordon". Varje huvud­ block innehåller ett flertal punkter med preciserade krav som utgör exempel på vad som särskilt kan beaktas. De tre olika blocken utgör, sett till sin omfattning, ungefär en tredjedel vardera av trafiksäkerhets­ policyn. Rätten noterar även att det är ostridigt mellan parterna att Taxi Sydväst valt att inte ta med något avsnitt om krav på fordon i sin trafiksäkerhetspolicy. Med hänsyn till hur Arbetsmiljöverkets trafiksäkerhetspolicy utformats får blocket "Fordon" anses utgöra en relevant del av dokumentet, till såväl sin art som sin omfattning. Eftersom Taxi Sydvästs trafiksäkerhetspolicy helt saknar ett avsnitt innehållande krav på fordon finner förvaltningsrätten att den inte till art och omfattning i relevanta delar liknar Arbetsmiljöverkets exempel på trafiksäkerhetspolicy. Taxi Sydväst har således brustit i uppfyllelse av kravet avseende utformning av trafiksäkerhetspolicy med tillhörande handlingsplan såsom det utformats i punkten 4.4 i upphandlings­ dokumentet "Bilaga Trafikbeskrivning" respektive i punkten 6.2 i upphandlingsdokumentet "Huvudtext Serviceresor Dnr 322/2017". Region Skåne har därför rätteligen förkastat Taxi Sydvästs anbud på denna grund. Vad Taxi Sydväst anfört om skälen till varför bolaget underlåtit att ta med ett avsnitt om krav på fordon i sin trafiksäkerhetspolicy föranleder ingen annan bedömning. 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3591-18 I MALMÖ Avdelning 1 Mot denna bakgrund finner förvaltningsrätten att Taxi Sydväst inte förmått visa Region Skåne i den aktuella upphandlingen agerat i strid med bestämmelserna i LOU eller någon av de upphandlingsrättsliga principerna. Skäl för ingripande enligt 20 kap. 4 och 6 §§ LOU föreligger således inte. Ansökan härom ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1B LOU) Anders Mattsson Ylva Nilsson har föredragit målet. 11 SVERIGES DOMSTOLAR www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga 0i Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för överklagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. I