KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 5 Sida 1 (4) Mål nr 1741-12 BESLUT 2012-05-04 Meddelat i Stockholm KLAGANDE AB Stockholmshem, 556035-9555 Ombud: Advokaten Peter Thors Advokatbyrån Hellgren Linander KB Box 24053 104 50 Stockholm MOTPART Tylömarks Trädgårdsanläggningar AB, 556203-4149 Ombud: Advokaten Liselott Fröstad och jur.kand. Eleonore Gustafsson Andersson Gustafsson Advokatbyrå KB Box 3124 103 62 Stockholm ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Förvaltningsrätten i Stockholms dom den 9 mars 2012 i mål nr 2566-12, se bilaga A SAKEN Ansökan om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE 1. Kammarrätten meddelar prövningstillstånd. 2. Kammanätten upphäver förvaltningsrättens dom och återförvisar målet till förvaltningsrätten för ny prövning. Dok.Id 245668 Postadress Box 2302 103 17 Stockholm Besöksadress Birger Jarls Torg 5 Telefon Telefax 08-561 690 00 08-14 98 89 E-post: kamman-attenistockholm@dom.se www.kamman-attenistockholm.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-16:00 KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 5 BESLUT Sida 2 Mål nr l 741-12 YRKANDEN M.M. AB Stockholmshem (Stockholmshem) yrkar att kammarrätten, med ändring av förvaltningsrättens dom, lämnar Tylömarks Trädgårdsanläggningar AB:s (Tylömark) ansökan om överprövning utan bifall. Till stöd för sin talan anför Stockholmshem bl.a. följande. Det är för Stockholmshem oklart vilken rättelse som förvaltningsrätten egentligen anser att Stockholmshem ska vidta. Förvaltningsrätten har konstaterat att kriterier som huvudsakligen avser bedömningen av anbudsgivarnas fönnåga att utföra ett projekt inte kan anses utgöra "kriterier för tilldelning". Förvaltningsrätten gör därefter bedömningen att kriterierna "Kvalitet i utförda uppdrag" och "Organisation och utbildning/erfarenhet" inte syftar till att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Fråga uppstår då om förvaltningsrätten menar att upphandlingen ska rättas på så sätt att Stockholmshem vid utvärderingen av anbuden helt ska bortse från de angivna kriterierna - vilket är den naturliga konsekvensen av vad förvaltningsrätten anför, men som är svårt att förena med den föreskrivna rättelsen - eller om förvaltningsrätten menar att Stockholmshem inte får använda dessa kriterier för att särskilja två likvärdiga anbud - vilket är förenligt med Tylömarks talan i målet och förvaltningsrättens förordnande om rättelse, men som är svårt att förena med ordalydelsen i domskälen. Den omständighet som förvaltningsrätten har lagt till grund för sitt avgörande - att utvärderingskriterierna kvalitet i utförda uppdrag och organisation och utbildning/erfarenhet rätteligen skulle vara att betrakta som kvalificeringskriterier - är inte något som överhuvudtaget har gjorts gällande i målet. Förvaltningsrättens prövning har därmed gått utöver de ramar som parternas processföring satt för denna prövning. Varken Tylömark eller Stockholmshem har framfört några omständigheter av betydelse i denna fråga av den uppenbara anledningen att Tylömark inte KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 5 BESLUT Sida 3 Mål nr 1741-12 hade ifrågasatt användandet av de aktuella utvärderingskriterierna i sin begäran om överprövning. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten finner skäl att meddela prövningstillstånd och tar upp målet till omedelbart avgörande. Högsta förvaltningsdomstolen har i avgörandet RÅ 2009 ref. 69 slagit fast att i mål om ingripande enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter han grundar sin talan. I avgörandet fann Högsta förvaltningsdomstolen att länsrätten inte borde ha prövat en omständighet som inte hade åberopats som grund för sökandens talan. Tylömark har i förvaltningsrätten pekat på att Stockholmshem valt att särskilja Tylömarks anbud och det vinnande anbudet på ett sätt som inte framgått av förfrågningsunderlaget. Enligt Tylömark har förfarandet inte varit förutsägbart och dessutom inneburit att Stockholmshem har kunnat välja vilken leverantör man velat ha. Förvaltningsrätten har således haft att ta ställning till om Stockholmshems förfarande att särskilja två likvärdiga anbud genom att använda enbart vissa av de utvärderingskriterier som angetts i förfrågningsunderlaget, stridit mot 1 kap. 9 § LOU. Enligt nämnda bestämmelse ska en upphandlande myndighet behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Förvaltningsrätten har grundat sitt avgörande på att Stockholmshem, vid särskiljandet av de två bolagen med lika poäng, använt utvärderingskriterier som inte syftar till att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Enligt förvaltningsrätten har Stockholmshem därmed brustit i upphandlingsförfarandet genom att inte ha utfört anbudsutvärderingen i enlighet med de krav som ställs upp i 12 kap. 1 § LOU. Att KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 5 BESLUT Sida 4 Mål nr 1741-12 de utvärderingskriterier som använts vid upphandlingen skulle vara oförenliga med bestämmelsen om det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet har dock inte åberopats av Tylömark i förvaltningsrätten. Förvaltningsrätten borde alltså inte ha prövat om ett ingripande enligt LOU skulle göras på grund av denna omständighet. Det överklagade avgörandet ska därför upphävas och målet visas åter till förvaltningsrätten för ny prövning. Parterna uppmärksammas på att kammarrättens avgörande innebär att förvaltningsrättens beslut om inhibition all\jämt äger giltighet. Beslutet att meddela prövningstillstånd får enligt 33 § tredje stycket förvaltningsprocesslagen (1971:291) inte överklagas. HUR MAN ÖVERKLAGAR i övrigt, se bilaga B (fonnulär 9). (J C//' 1l-'