Max Uhmeier S…KANDE Meddelad i Jšnkšping Dok.Id 133306 Postadress Box 2201 550 02 Jšnkšping Besšksadress Hamngatan 15 Telefon Telefax Expeditionstid 036-15 66 00 036-15 66 55 mŒndag Ð fredag E-post: 08:00-16:00 forvaltningsrattenijonkoping@dom.se www.forvaltningsrattenijonkoping.domstol.se Byggkompaniet i NŠssjš AB, 556684-8460 Queckfeldtsgatan 67 571 38 NŠssjš Ombud: Advokat Per-Ola Bergqvist Foyen Advokatfirma AB Sšdergatan 28 211 34 Malmš Ombud: Advokat Rikard Sahlberg Foyen Advokatfirma AB Sšdergatan 28 211 34 Malmš MOTPART NŠssjš kommun Stadshuset 571 80 NŠssjš Ombud: Jur.kand. Elin Berggren Amber Advokater Jšnkšping KB Box 2023 550 02 Jšnkšping Ombud: Advokat Lars Sundin Amber Advokater Jšnkšping KB Box 2023 550 02 Jšnkšping SAKEN …verpršvning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU ___________________ F…RVALTNINGSR€TTENS AVG…RANDE FšrvaltningsrŠtten avslŒr ansškan. 1 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM I J…NK…PING 2014-06-19 MŒl nr 1117-14 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 1117-14 I J…NK…PING BAKGRUND NŠssjš kommun (hŠrefter kommunen) genomfšr en upphandling avseende totalentreprenad fšr ombyggnad av lokaler pŒ fastigheten Vipan. Upphand- lingen handlŠggs som ett fšrenklat fšrfarande. Fyra leverantšrer har lŠmnat anbud i upphandlingen, nŠmligen NŠssjš Bygg AB (hŠrefter NB), Arnab Bygg AB (hŠrefter Arnab), Byggkompaniet i NŠssjš AB (hŠrefter Byggkompaniet) och Peab Sverige AB. Kommunen har bedšmt att samtliga anbud uppfyller kraven i fšrfrŒgningsunderlaget. NB tilldelades kontraktet med motiveringen att dess anbud innehšll det lŠgsta priset. SŠrskilt fšljande s.k. ska-krav Šr aktuellt i mŒlet. AFB.31: Ó[...] I anbud ska anbudsgivare Šven ange: 1. Namn pŒ den/de fšretag och de personer inom den egna organisat- ionen men Šven hos underentreprenšrer och projektšrer som an- budsgivaren avser att anvŠnda fšr att leda, planera och projektera arbetena. 2. Fabrikat pŒ brandlarm. 3. Fabrikat pŒ luftbehandlingsaggregat och typ av VAV-spjŠll.Ó I fšrfrŒgningsunderlaget anges vidare fšljande administrativa fšreskrifter: AFB.5.2: ÓNŠssjš kommun kan utesluta anbudsgivare som: 2 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 1117-14 I J…NK…PING [...] 3a) Fšr denna entreprenad inte anvŠnder personal med kompetens inom de omrŒden som ett sŒdant uppdrag krŠver.Ó YRKANDEN M.M. Byggkompaniet ansšker om šverpršvning och yrkar att fšrvaltningsrŠtten fšrordnar att upphandlingen fŒr avslutas fšrst sedan rŠttelse gjorts pŒ sŒ vis att kommunen Ð med upphŠvande av meddelat tilldelningsbeslut daterat den 19 februari 2014 Ð ska fšreta en ny anbudsutvŠrdering utan medtag- ande av NB:s och Arnabs anbud, varvid Byggkompaniets anbud sŒsom varande anbudet med lŠgst anbudssumma antas. Som skŠl fšr yrkandet anfšr Byggkompaniet bl.a. fšljande. Varken NB eller Arnab har i enlighet med AFB.31 i sina respektive anbud angett projektšr eller visat pŒ erfor- derlig kompetens hos de personer som utpekats som ansvariga. I Arnabs anbud har inte heller lŠmnats uppgift om fabrikat pŒ luftbehandlingsaggre- gat eller typ av VAV-spjŠll. Kommunens uppfattning om hur fšreskrifterna ska fšrstŒs kan inte medfšra att de tolkas i strid med sin ordalydelse. Kommunen anser att fšrvaltningsrŠtten ska avslŒ ansškan och anfšr som grund fšr sin uppfattning bl.a. fšljande. SŒvŠl NB:s som Arnabs anbud uppfyller de obligatoriska krav som stŠllts upp i fšrfrŒgningsunderlaget. I bŒda anbuden anges ombud, platschef och projektledare, liksom vilka un- derentreprenšrer de har planerat att anvŠnda sig av. NB har dessutom an- gett en konstruktšr. Kommunen har dŠrfšr fŒtt den information som har avsetts med ska-kravet. Byggkompaniet har aldrig tidigare invŠnt mot dy- lika tolkningar av sŒdana ska-krav. NB och Arnab har dessutom lŠmnat CV fšr de personer som ska leda och planera arbetet. Arnab kompletterade sitt anbud med uppgift om fabrikat pŒ luftbehandlingsaggregat och typ av VAV-spjŠll, men dessa kompletteringar utgjorde marginella sakuppgifter. Byggkompaniet har i vart fall inte drabbats av nŒgon skada, dŒ dess an- 3 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 1117-14 I J…NK…PING budspris har varit fšr hšgt fšr att det skulle godtas av kommunen Šven om det hade varit det lŠgsta. SK€LEN F…R F…RVALTNINGSR€TTENS AVG…RANDE GŠllande regler Av 1 kap. 9 € LOU framgŒr att upphandlande myndigheter ska behandla leverantšrer pŒ ett likvŠrdigt och icke-diskriminerande sŠtt samt genomfšra upphandlingar pŒ ett šppet sŠtt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om šmsesidigt erkŠnnande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 4 € fšrsta punkten framgŒr att allmŠn fšrvaltningsdomstol efter ansškan av en leverantšr som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada fŒr šverpršva en upphandling. Av 16 kap. 6 € fšrsta stycket framgŒr att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundlŠggande principerna i 1 kap. 9 € eller nŒgon annan bestŠmmelse i denna lag och detta har medfšrt att leverantšren har lidit eller kan komma att lida skada, ska rŠtten besluta att upphandlingen ska gšras om eller att den fŒr avslutas fšrst sedan rŠttelse har gjorts. I 9 kap. 8 € andra stycket anges att en fšrutsŠttning fšr att ett anbud ska fŒ kompletteras pŒ myndighetens begŠran Šr att det kan ske utan risk fšr sŠr- behandling eller konkurrensbegrŠnsning. Av Hšgsta fšrvaltningsdomstolens uttalande i rŠttsfallet R 2009 ref. 69 framgŒr, fšrutom annat, att som huvudprincip i upphandlingsmŒl bšr krŠ- vas att den part som gšr gŠllande att en upphandling Šr felaktig pŒ ett klart sŠtt anger vilka omstŠndigheter han grundar sin talan pŒ, och att domstolar inte bšr lŠgga andra omstŠndigheter Šn dessa till grund fšr ett ingripande. 4 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 1117-14 I J…NK…PING Av Hšgsta fšrvaltningsdomstolens uttalande i rŠttsfallet R 2002 ref. 50 framgŒr vidare bl.a. att ett fšrfrŒgningsunderlag ska vara sŒ klart och tyd- ligt utformat att en leverantšr pŒ grundval av detta kan avgšra vad den upphandlande enheten tillmŠter betydelse vid upphandlingen, men att fšr- frŒgningsunderlag som inte Šr optimalt utformade fŒr godtas under fšrut- sŠttning att de principer som bŠr upp lagen om offentlig upphandling och gemenskapsrŠtten inte trŠds fšr nŠr. FšrvaltningsrŠttens bedšmning Den fšrsta frŒgan som fšrvaltningsrŠtten har att ta stŠllning till Šr huruvida kommunen borde ha fšrkastat NB:s och/eller Arnabs anbud pŒ grund av att de, eller nŒgot av dem, brister i fšrhŒllande till nŒgot av de ska-krav som Byggkompaniet hŠnvisar till. Om det Šr visat i mŒlet att sŒ Šr fallet, behš- ver dŠrefter pršvas om detta innebŠr att Byggkompaniet har lidit eller kan komma att lida skada. AFB.31 punkten 1 Byggkompaniet gšr gŠllande att NB och Arnab inte har uppfyllt det aktu- ella ska-kravet dŒ de i sina respektive anbud har underlŒtit att ange vem som Šr ansvarig fšr projektering, och att projektšr av EL, VE och VS har vissa sŠrskilda uppgifter som inte ska utfšras av nŒgon i de organisationer som anges i de aktuella anbuden. I fšrfrŒgningsunderlaget anges att anbudsgivare ska ange namn pŒ fšre- tag/personer Ð sŒvŠl internt som hos underentreprenšrer och projektšrer Ð som ska anvŠndas fšr att leda, planera och projektera arbetena. Fšrvalt- ningsrŠtten kan inte finna annat Šn att sŒvŠl NB som Arnab i sina anbud har lŠmnat av kommunen efterfrŒgade uppgifter i nu aktuellt avseende. Det finns dŠrfšr inte skŠl fšr ingripande med stšd av LOU i denna del. 5 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 1117-14 I J…NK…PING De ansvarigas kompetens Den aktuella fšreskriften i fšrfrŒgningsunderlaget utgšr inget ska-krav. Att kommunen fšrbehŒller sig rŠtten att utesluta anbudsgivare som inte anvŠn- der personal med erforderlig kompetens kan inte, som Byggkompaniet gšr gŠllande, innebŠra att det har uppstŠllts ett krav pŒ anbudets utformning. Det saknas sŒledes skŠl fšr att nŠrmare pršva i vilken utstrŠckning NB re- spektive Arnad har erforderlig kompetens inom deras tilltŠnkta organisat- ioner. Arnabs komplettering av anbud efter anbudstidens utgŒng I mŒlet Šr ostridigt att Arnab inte har lŠmnat uppgift om fabrikat pŒ luftbe- handlingsaggregat och VAV-spjŠll fšre anbudstidens utgŒng. FrŒga har varit om uppgifter hŠnfšrliga till uppstŠllt ska-krav. De senare lŠmnade uppgifter som bolaget har gett in kan inte anses som en tillŒten komplette- ring eftersom det erfordrar att det redan har lŠmnats uppgift som de senare uppgifterna kompletterar. I fšrevarande fall saknade Arnabs anbud helt uppgift pŒ efterfrŒgade punkter. Eftersom bolaget dŠrmed inte uppfyllde ska-kravet i denna del borde bolagets anbud rŠtteligen ha fšrkastats. Skadebedšmningen Kommunen gšr gŠllande att Šven om den borde ha fšrkastat de anbud som rangordnades fšre Byggkompaniets, sŒ har Byggkompaniet inte lidit skada dŒ deras anbudspris har varit fšr hšgt fšr att kommunen under nŒgra om- stŠndigheter skulle godta det. Att godta detta pŒstŒende, utan att krŠva nŒ- got sŠrskilt stšd fšr dess riktighet, skulle innebŠra att ett beslut om ŒtgŠrd enligt LOU pŒ grund av felaktig anbudspršvning/-utvŠrdering aldrig skulle bli aktuellt om den upphandlande myndigheten eller enheten invŠnde att 6 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 1117-14 I J…NK…PING den sškande leverantšren ŠndŒ inte skulle ha tilldelats kontraktet i frŒga. Att en upphandlande myndighet eller enhet genom ett sŒdant blankt pŒstŒ- ende kan fšrhindra att en upphandling gšrs om eller rŠttas stŒr uppenbarli- gen i strid med LOU:s konkurrensfrŠmjande syfte. Om fšrvaltningsrŠttens bedšmning ovan hade utmynnat i att bŒda anbuden ska fšrkastas, skulle Byggkompaniet dŠrfšr anses ha lidit skada redan genom att kommunen underlŠt att upprŠtthŒlla de fšreskrivna ska-kraven vid anbudspršvningen till nackdel fšr rangordningen av deras anbud. PŒ de grunder som Œberopas av Byggkompaniet saknas fog fšr uppfatt- ningen att kommunen borde ha fšrkastat NB:s anbud. De švervŠganden om skada som har redovisats ovan gšr sig dŠrmed inte gŠllande. Bygg- kompaniet ska dŠrfšr inte anses ha lidit eller kunnat komma att lida skada till fšljd av att kommunen har rangordnat deras anbud pŒ tredje istŠllet fšr rŠtteligen andra plats. Det saknas dŠrfšr skŠl fšr att fšrordna om ŒtgŠrd enligt LOU. Ansškan ska fšljaktligen avslŒs. HUR MAN …VERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1 D LOU) Thorbjšrn Lindvall 7 Den som vill šverklaga fšrvaltningsrŠttens beslut ska skriva till KammarrŠtten i Jšnkšping. Skrivelsen ska dock skickas eller lŠmnas till fšrvaltningsrŠtten. …verklagandet ska ha kommit in till fšrvaltningsrŠtten inom tre veckor frŒn den dag dŒ klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig fšrhandling, eller det vid en sŒdan fšrhandling har angetts nŠr beslutet kommer att meddelas, ska dock šverklagandet ha kommit in inom tre veckor frŒn den dag domstolens beslut meddelades. Tiden fšr šverklagandet fšr offentlig part rŠknas frŒn den dag beslutet meddelades. Om sista dagen fšr šverklagandet infaller pŒ lšrdag, sšndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyŒrsafton rŠcker det att skrivelsen kommer in nŠsta vardag. Fšr att ett šverklagande ska kunna tas upp i kammarrŠtten fordras att pršvningstillstŒnd meddelas. KammarrŠtten lŠmnar pršvningstillstŒnd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som fšrvaltningsrŠtten har kommit till, 2. det inte utan att sŒdant tillstŒnd meddelas gŒr att bedšma riktigheten av det slut som fšrvaltningsrŠtten har kommit till, 3. det Šr av vikt fšr ledning av rŠttstillŠmpningen att šverklagandet pršvas av hšgre rŠtt, eller 4. det annars finns synnerliga skŠl att pršva šverklagandet. Om pršvningstillstŒnd inte meddelas stŒr fšrvaltningsrŠttens beslut fast. Det Šr dŠrfšr viktigt att det klart och tydligt framgŒr av šverklagandet till kammarrŠtten varfšr man anser att pršvningstillstŒnd bšr meddelas. Skrivelsen med šverklagande ska innehŒlla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska ocksŒ anges samt eventuell annan adress dŠr klaganden kan nŒs fšr delgivning. Om dessa uppgifter har lŠmnats tidigare i mŒlet Ð och om de fortfarande Šr aktuella Ð behšver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e- postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om nŒgon person- eller adressuppgift Šndras, ska Šndringen utan dršjsmŒl anmŠlas till kammarrŠtten. 2. den dom/beslut som šverklagas med uppgift om fšrvaltningsrŠttens namn, mŒlnummer samt dagen fšr beslutet, 3. de skŠl som klaganden anger till stšd fšr en begŠran om pršvningstillstŒnd, 4. den Šndring av fšrvaltningsrŠttens dom/beslut som klaganden vill fŒ till stŒnd, 5. de bevis som klaganden vill Œberopa och vad han/hon vill styrka med varje sŠrskilt bevis. Adressen till fšrvaltningsrŠtten framgŒr av domen/beslutet. I mŒl om šverpršvning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom omrŒdena vatten, energi, transporter och posttjŠnster fŒr avtal slutas innan tiden fšr šverklagande av rŠttens dom eller beslut har lšpt ut. I de flesta fall fŒr avtal slutas nŠr tio dagar har gŒtt frŒn det att rŠtten avgjort mŒlet eller upphŠvt ett interimistiskt beslut. I vissa fall fŒr avtal slutas omedelbart. Ett šverklagande av rŠttens avgšrande fŒr inte pršvas sedan avtal har slutits. FullstŠndig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behšver Ni fler upplysningar om hur man šverklagar kan Ni vŠnda Er till fšrvaltningsrŠtten. www.domstol.se Bilaga 1 HUR MAN …VERKLAGAR - PR…VNINGSTILLSTND DV 3109/1 D LOU ¥ 2013-06 ¥ Producerat av Domstolsverket