KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 06 KONKURRENSVERKET 2015 -02- 2 0 .. Avd Dnr KSnr AktbH Ombud: Advokaterna Erik Olsson och Kristian Pedersen Box 1432 111 84 Stockholm MOTPART Sollentuna kommun Ombud: Advokaterna Ola Axelsson och Johan Carle Box 1711 111 87 Stockholm ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Förvaltningsrätten i Stockholms dom den 12 december 2014 i mål nr 22021-14, se bilaga A SAKEN Offentlig upphandling KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten bifaller överklagandet och förordnar att Sollentuna kommuns upphandling avseende drift och skötsel av kommunens fastigheter (dnr 2013/0056) ska göras om. DOM 2015-02-19 Meddelad i Stockholm KLAGANDE ISS Facility Services AB, 556410-3280 Sida 1 (3) Mål nr 9818-14 Dok.Id 332221 Postadress Box 2302 103 17 Stockholm Besöksadress Birger Jarls Torg 5 Telefon Telefax 08-561 690 00 08-14 98 89 E-post: kammarrattenistockholm@dom.se www.kammarrattenistockholm.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 06 DOM Sida2 Mål m 9818-14 YRKANDEN M.M. ISS Facility Services AB (härefter ISS) yrkar att kammarrätten ska förordna att Sollentuna kommuns upphandling avseende drift och skötsel av kommunens fastigheter (dnr2013/0056) ska göras om. Bolaget vidhåller de grunder som anförts i förvaltningsrätten. Sollentuna kommun medger bifall till överklagandet och anför i huvudsak följande. Kommunen har kommit till slutsatsen att kommunens förvänt­ ningar, som utgjort mätpunkt i utvärderingsmodellen, inte är tydligt uttryckta i förfrågningsunderlaget. Kommunen bestrider inte heller ISS påstående att det inte varit möjligt att skapa sig en klar bild av det aktuella uppdragets omfattning. Kommunen frånfaller sin tidigare inställning att ISS inte har kunnat lida skada av denna brist eftersom ISS anbud varit det lägsta i upphandlingen. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Av förfrågningsunderlaget framgår att utvärderingskriterierna "personal" och "arbetssätt" ska poängsättas efter vilken nivå anbudsgivamas beskrivning av kriterierna motsvarar vad Sollentuna kommun förväntar sig. Enligt kammarrättens mening har det inte tillräckligt tydligt framgått av förfrågningsunderlaget vad som kommer tillmätas betydelse vid utvärderingen. Förfrågningsunderlaget har således öppnat för en alltför godtycklig bedömning som inte kunnat förutses av presumtiva leverantörer. Förfrågningsunderlagets utformning strider därmed mot principerna om förutsebarhet och transparens och bolaget har riskerat att lida skada till följd av bristen. Då bristen hänför sig till det konkurrensuppsökande skedet i upphandlingen måste upphandlingen göras om. Vid denna KAMMARRÄTTEN DOM Sida 3 I STOCKHOLM Avdelning 06 Mål nr 9818-14 bedömning saknar kammarrätten anledning att pröva om det finns skäl för ingripande enligt LOU även på annan grund. HURMANÖVRE KLAGAR,sebilagaB(formulär9). Catharina Lindqvgt- kammarrättsråd ordförande Charlotte Dahlman kammarrättsråd referent Carin Ja kammarrättsråd ��� vE e una K1v1mem1 �-1" kammarrättsfiskal föredragande /J,1A ]� 0W/f11;,,,/Jj4///4� FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Enhet12 SÖKANDE DOM 2014-12-12 Meddelad i Stockholm Mål nr 22021-14 Sida1 (7) ISS Facility Services AB,556410-3280 Ombud: Advokaterna Kristian Pedersen och Erik Olsson Advokatfirman Delphi Box1432 111 84 Stockholm MOTPART Sollentuna kommun Ombud: Advokaterna Johan Carle och Ola Axelsson Mannheimer Swartling Advokatbyrå Box1711 111 87 Stockholm SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ISS Facility Services AB:s yrkande att inhämta yttrande från Konkurrensverket. Förvaltningsrätten avslår ISS Facility Services AB:s ansökan om överprövning. Dok.Id 556867 Postadress Besöksadress Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se 115 76 Stockholm 08-561 680 00 Tegeluddsvägen 1 Telefon Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen YRKANDEN M.M. DOM Sida2 22021-14 Sollentuna kommun ( kommunen) genomför en upphandling av drift och skötsel av dess fastigheter ( dnr2013/0056), enligt lagen (2007:1091 ) om offentlig upphandling, LOU, avseende tre geografiska områden. ISS Facility Services AB (bolaget) yrkar att upphandlingen ska göras om och att förvaltningsrätten ska inhämta yttrande från Konkurrensverket i frågan om upphandlingen uppfyller kraven på transparens och likabehand­ ling. Bolaget anför bl.a. följande. Kommunen har brutit mot principerna om likabehandling och transparens genom att tillämpa ett otydligt förfråg­ ningsunderlag. Avseende utvärderingskriterierna "Personal" och "Arbets­ sätt" uppställs en lång lista med generiska och intetsägande begrepp som inte ger någon närmare vägledning eller förklarar vad som faktiskt efter­ frågas eller vilken kvalitet kommunen "skäligen" kunnat förvänta sig. De knyter inte an till kommunens faktiska behov. Det bar således inte klar­ gjorts vad en anbudsgivare ska prestera för att uppnå de olika poängnivå­ erna vid utvärderingen. Dessa utvärderingskriterier har getts stor vikt vid utvärderingen, varför de ensamt blir avgörande för tilldelning av kontrak­ tet, även då en anbudsgivare bar ett väsentligt lägre pris än den_vinnande anbudsgivaren. Kommunens beskrivning av betygsnivåerna är allmänt hållen och anbudsformuläret innehåller ingen anvisning om hur anbuds­ givarnas beskrivningar kommer att utvärderas. Vidare utgör kommunens motiveringar vid utvärderingen de facto inga motiveringar, utan i stället direkt inkopierad text från upphandlingsföreskriftema. Det framgår inte varför den vinnande leverantören tilldelats kontraktet trots att bolaget lämnat ett40 % lägre anbudspris. Härtill ska anbudsgivarnas organisation, enligt anbudsformuläret, beskrivas och utvärderas under kriteriet "Per­ sonal" och inte "Arbetssätt", vilket har skett i vinnande leverantörs fall. Sida3 ·FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 22021-14 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Kommunen har vidare inte formulerat sina önskemål och behov i förfråg­ ningsunderlaget tillräckligt tydligt. Innehållet i bilagan "Felavhjälpande underhåll" är inte tillräckligt transparent och innehåller ingen ytterligare definition av begreppet "Felavhjälpande underhåll". Vissa aspekter i upp­ handlingen har inte varit kalkylerbara eftersom nödvändig information saknats (bl.a. avseende ett ärendehanteringssystem). Det har förekommit en stor mängd frågor och svar och flera anbudsgivare har påtalat att förut­ sättningarna inte varit kalkylerbara. Kommunens svar har varit intetsä­ gande och undvikande. Upphandlingens omfattning eller ansvarsfördelning har således inte klargjorts på ett sådant sätt att jämförbara anbud kunnat lämnas. Den stora skillnaden mellan lämnade anbudspriser visar tydligt att förfrågningsunderlaget uppfattats olika av anbudsgivarna. Bolaget har till följd av överträdelserna lidit, eller i vart fall riskerat att lida skada genom att ha fått påtagligt försämrade möjligheter att vinna upphandlingen. Vidare är den centrala :frågeställningen i målet vilken grad av tydlighet som krävs avseende dels utvärderingskriterierna i en upphandling, dels omfattningen av en upphandling, för att kraven på likabehandling och transparens ska vara tillgodosedda. Kommunen försöker kringgå dessa krav genom att skriva till volymen omfattande men likväl i sak intetsä­ gande förfrågningsunderlag. Därför bör ett yttrande från Konkurrensverket hämtas in. Kommunen motsätter sig bifall till bolagets ansökan och anför bl.a. föl­ jande. För:frågningsunderlaget har varit tydligt och uppfyller kraven avse­ ende likabehandling och transparens. Kommunens målsättningar med upp­ handlingen framgår av de särskilda föreskrifterna, vilka även utgör dess förväntningar. Att dessa målsättningar förekommit i tidigare !,!pphandling av samma tjänst innebär inte att de inte ger vägledning vid utvärderingen i den aktuella upphandlingen. Av förfrågningsunderlaget framgår hur bedömningen av anbuden ska ske och. vad kommunen kommer att tillmäta Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 22021-14 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen betydelse i utvärderingen. Utvärderingskriteriema anknyter till en beskriv­ ning av myndighetens faktiska behov. Det uppställs inte ett krav på att redovisa.anbudsutvärderingen utförligare än vad kommunen har gjort. Den betygsskala som tillämpats anger tydligt vad som krävs för att erhålla respektive bety$_.. Begreppet "organisation" i utvärderingen av vinnande leverantörs anbud, avser i det sammanhanget som bolaget påtalar det av anbudsgivaren beskrivna tilltänkta upplägget. . Vidare är den metodik och de uttryck som används i bilagan "Felavhjäl­ pande underhåll" kända för aktörer i branschen och den innehåller mer information av betydelse för anbudsgivarnas kalkylering av kostnaderna för felavhjälpande underhåll än vad bolaget återgivit. Härtill återfinns kompletterande och detaljerad information i tillhörande dokument. Frågorna 15 och16 med tillhörande svar avser under alla förhållanden endast mycket begränsade delar av entreprenaden till mycket låg kostnad, vilket också varit uppenbart för anbudsgivarna. Förfrågningsunderlaget har i dessa delar inte brustit i transparens på så sätt att det"inte varit möjligt att beräkna ett konkurrenskraftigt anbud. Ärendehanteringssystemet är inte klart men anbudsgivamas kostnader för integration m.J;ll. kommer dock under alla förhållanden att vara mycket begränsade, vilket stått klart för anbudsgivarna. Denna fråga kan därför inte ha varit prispåverkande i någon omfattning av betydelse. Bolaget har under alla förhållanden inte lidit skada till följd av frågan huruvida det varit möjligt att bilda sig en klar uppfattning av uppdragets omfattning, varför det redan på denna grund saknas skäl för ingripande i detta avseende. SKÄLEN FÖRAVGÖRANDET De grundläggande principer som ska efterlevas vid all offentlig upphandling återfinns i 1 kap.9 § LOU och utgör principerna om icke­ diskriminering, likabehandling, transparens (öppenhet och förutsebarhet), Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 22021-14 Allmänna avdelningen proportionalitet och ömsesidigt erkännande. Dessa principer ska beaktas i alla skeden av upphandlingsförfarandet. Av16 kap.6 § LOU :framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i1 kap.9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den :far avslutas först sedan rättelse har gjorts. Förvaltningsrätten konstaterar att det av för:frågningsunderlaget framgår bl.a. följande. Kommunen tilldelar kontraktet till det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. För denna bedömning uppställs särskilt angivna och viktade kriterier, däribland de kvalitativa kriterierna "Personal" och "Arbetssätt". Under varje kvalitetskriterium görs en helhetsbedömning av anbudsgivarnas :fritextsvar som värderas på en sexgradig skala, beroende på hur väl anbudsgivarnas svar förhåller sig till vad kommunen "skäligen kan förvänta sig". Värderingen sker mot bakgrund av anbudets kvalitet och trovärdighet samt hur väl anbudsgivarna beskriver de aspekter som efter­ frågas beträffande varje kvalitetskriterium. Det läggs särskild vikt vid huruvida anbudsgivarna kan lämna konkreta utfästelser, kan beskriva vilka metoder och arbetssätt som kommer användas samt om anbudsgivarnas svar är tydligt kopplade till respektive område som upphandlingen omfattar och de byggnader som finns där. Beträffande kriteriet "Personal" efter­ frågas bl.a. beskrivningar om anbudsgivarnas rekryteringsprocess, intro­ duktion och fortbildning och anbudsgivarnas tilltänkta organisation för respektive område, med angivande av antalet personer, lokalisering och struktur. Beträffande kriteriet "Arbetssätt" efterfrågas bl.a. en beskrivning av det tilltänkta upplägget för att sköta den löpande driften och underhållet, inkluderat metoder och arbetssätt för rondering och felavhjälpande åtgärder samt för att hantera akuta ärenden. Härtill specificeras i vissa avseende vilka aspekter som är av särskilt intresse för kommunen. I STOCKHOLM Sida6 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 22021-14 Allmänna avdelningen Förvaltningsrätten anser att förfrågningsunderlaget beträffande utvärde­ ringskriteriema "Personal" och "Arbetssätt" s�t angivna betygsnivåer tillräckligt klart och tydligt anger vad som tillmäts betydelse vid upphandlingen och hur bedömningen av anbuden kommer att ske. Kommunen har bl.a. specificerat att konkreta utfästelser och en god beskrivning av de olika aspekter som efterfrågas beträffande respektive kvalitetskriterium med anknytning till respektive område och de byggnader som finns där, ger ett mervärde och således högre po_äng, Enligt förvaltningsrättens mening är utformningen av förfrågningsunderlaget i dessa avseenden och den utvärderingsmodell som härvid tillämpats för­ enlig med kraven på tydlighet, transparens och likabehandling. Förvalt­ ningsrätten anser vidare att kommunens viktning av utvärderingskriteriema är förenlig med syftet att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Bolaget har således inte visat att skäl för ingripande föreligger i dessa delar. Inte heller har det framkommit skäl för ingripande med anledning av vad bolaget anför om kommunens redovisade motiveringar vid utvärderingen av de lämnade anbuden. Förvaltningsrätten anser att det :framkommit att det föreligger vissa brister beträffande förfrågningsunderlagets förutsebarhet i fråga om uppdragets omfattning. Kostnaderna för felavhjälpande underhåll och kostnader avseende ärendehanteringssystemet är i viss utsträckning svårkalkylerade. Således kan inte för:frågningsunderlaget anses vara optimalt utformat i dessa delar. Det har emellertid inte :framkommit att dessa brister är av någon betydande omfattning. Enligt förvaltningsrättens bedömning har en rimligt informerad och normalt omsorgsfull anbudsgivare, på grundval av vad som anges i förfrågningsunderlaget och tillhörande dokument, kunnat förstå vad som efterfrågas och omfattas av kommunens bedömningar och således kunnat lämna ett konkurrenskraftigt anbud. I STOCKHOLM Sida 7 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 22021-14 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sammantaget konstaterar förvaltningsrätten att bolaget inte fönnått göra sannolikt att kraven på transparens och likabehandling åsidosatts i upp­ handlingen. Skäl för ett ingripande föreligger således inte. Bolagets ansökan om överprövning ska därför avslås. Förvaltningsrätten bedömer att de frågor som aktualiserats i målet med anledning av bolagets talan, inte är av sådan karaktär att skäl föreligger för att inhämta ett yttrande från Konkurrensverket. Yrkandet härom ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. fuformation om hur man överklagar finns i bilagan till avgörandet (DV 3109/la LOU). J?l:Ä Peter Andren Rådman Föredragande har varit Soheil Farhoudi. ISVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR Bilaga Den som vill överklaga kammarrättens avgörande ska skriva till Högsta förvaltnings­ domstolen. Skrivelsen stäJJs antså tiJI Högsta förvaltningsdomstolen men ska skickas eller lämnas till kamma"ätten. Överklagandet ska ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul­ eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstoleri krävs att prövningstillstånd meddelas. Högsta förvaltningsdomstolen lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas eller om det finns synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att det finns grund för resning eller att målets utgång i kammar­ rätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till Högsta förvaltningsdomstolen varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster eller lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet f'ar avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Vanligtvis får, då kammarrätten inte har fattat något interimistiskt beslut om att upphandlingen inte får avslutas, avtal slutas omedelbart. I de fall där kammarrätten har fattat ett interimistiskt beslut om att avtal inte får ingås, får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eJJer upphävt det interimistiska beslutet. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Skrivelsen med överklagande ska innehålla följande uppgifter; 1. den klagandes namn, person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas_ om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e-postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Högsta förvaltningsdomstolen. 2. det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet. 3. de skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om att få prövningstillstånd. 4. den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill få till stånd och skälen för detta. 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. www.domstol.se