LÄNSRÄTTEN I DOM VÄSTMANLANDS LÄN 2009-05-05 r�� Sida 1 (8) SÖKANDE Strnctor Miljöteknik AB, 556622-0736 Meddelad i Västerås Mål nr 482-09. la ; I Ombud: Advokat Liselott Fröstad och jur. kand. Helena Skagerberg Andersson Gustafsson Advokatbyrå KB Box 3124 103 62 Stockholm MOTPART Västerås kommun Stadshuset 721 87 Västerås SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU YRKANDEN M M Fastighetskontoret i Västerås kommun (FK) har genomfört upphandling av­ seende ramavtal för konsulttjänster inom förorenad mark och byggnader. Enligt tilldelningsbeslut den 4 mars 2009 (dnr 2008/544-FN-061) ska ramavtal upprät­ tas med tre av sjutton anbudsgivare. Strnctor Miljöteknik AB (bolaget) har inte antagits som leverantör i upphandlingen. Bolaget yrkar, som det slutligen bestämt sin talan, att länsrätten beslutar att upphandlingen inte får avslutas förrän rättelse i fom1 av ny anbudsutvärde­ ring har vidtagits på så sätt att bolagets referenser värderas enligt de värde­ ringsregler som gäller för upphandlingen samt, för det fall länsrätten finner att rättelse inte är möjlig, att upphandlingen ska göras om. Som grnnd för sin talan anför bolaget bl.a. följande. FK har brntit mot principerna om likabehandling samt förntsebarhet och därmed mot 9 kap. 9 § LOU genom att när man tagit referenser och vid utvärderingen därefter, krävt betygssättning på en skala från 1 - 4 för att en referens ska beaktas, att man vid utvärderingen inte har följt de laiterier som enligt upphand- v 2009 -05- 0 6 Dok.Id 39569 Postadress Box 1001 721 26 Västerås Besöksadress Sigurdsgatan 22 Telefon Telefax 021-19 56 00 021-13 20 2.5 E-post: lansrattenivastmanland@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:30-12:00 13:00-16:00 LÄNSRÄTTEN I DOM VÄSTMANLANDS LÄN 2009-05-05 lingsfqwskrifterna skulle ligga till grund för bedömningen av mervärdet av '. I.,_ ,. r�spektive anbud samt tillmäta ett omdöme värdet 0 vilket motsvarar bety- get "mindre bra" enbart på grund av att det avgetts med ord och inte med siffror. Detta innebär sammantaget att utvärderingen inte har skett i enlig­ het med upphandlingsföreskrifterna vilket medfört att anbuden jämförts med varandra på ett sådant sätt att den inbördes ordningen mellan anbuden påverkats av ovidkommande hänsyn samt att anbuden har värderats felak­ tigt vilket lett till att det inte är de mest fördelaktiga anbuden som antagits. Eftersom bolaget vid en korrekt genomförd upphandlingsprocess hade er­ hållit ramavtal har man lidit skada på grund av det sätt på vilket upphand­ lingsprocessen utförts. Det föreligger därför skäl att besluta att upphand­ lingen får avslutas först sedan rättelse gjorts. FK bestrider bifall till bolagets yrkanden och anför bl.a. följande. Av för­ frågningsunderlaget avsnitt UF6.3 framgår bl.a. att anbudsprövningen kornmer att ske på affärsmässiga grunder och att de ekonomiskt mest för­ delaktiga anbuden kommer att antas, dvs. det anbud som har lägsta tim­ arvode med hänsyn till visst mervärde. Vid utvärderingen reduceras tim­ arvodet med mervärdet. När det gäller punkterna 2- 5 förbehåller sig be­ ställaren rätten att göra en subjektiv bedömning utifrån de handlingar som bifogas anbudet samt uppgifter från egen erfarenhet och andrar referenser. Beställarens erfarenhet väger tyngre än andras referenser. Stort värde kom­ mer att fästas på punkterna 2- 3 och 5, uppdragets genomförande, samar­ betsförmåga och lyhördhet, tidshållning/leveranstider. Det som påstås i ansökan om överprövning såvitt avser vad referensen uppgivit vitsordas inte. Referensen har informerats om att FK vill att denne ger sifferbetyg, men har enbart lämnat muntliga omdömen, vilket framgår av den tjänsteanteckning som gjorts på den handling som använts vid refe­ renstagningen. För att kunna jämföra olika omdömen med varandra använ­ der FK normalt en skala från 1- 4 i sina skriftliga eller muntliga enkäter till referenserna. Detta är ett led i den subjektiva bedömning FK förbehållit Sida 2 482-09 LÄNSRÄTTEN I VÄSTMANLANDS LÄN DOM 2009-05-05 Sida 3 482-09 sig enligt upphandlingsföreskrifterna. En referens ovilja att lämna sifferbe­ tyg tolkas av FK som att denne inte är beredd att medverka som referens varför FK i dylika fall anser att endast ett 0-betyg är möjligt att sätta. Den värdering av anbuden som enligt UF6.3 ska ske enligt en skala från "mindre bra", "ok", "bra" och till "mycket bra", är ett hjälpmedel för FK för att kunna omvandla FK:s subjektiva bedömning till ett mervärde i pengar. Vilket omdöme som väljs av dessa baseras, så som tydligt anges i upphandlingsföreskrifterna, på de handlingar som bifogas anbudet, samt uppgifter från egen erfarenhet och andras referenser där beställarens erfa­ renhet väger tyngre än andra referensers. Vid den totala värderingen av bolagets anbud har, oavsett de uppgifter som frarnlrnmmit vid referenstag­ ningen avseende bolaget, FK:s egna erfarenl1eter av bolaget fått avgörande betydelse. Bolaget har därför åsatts värdet 0. Bilagorna 3 och 4 har utgjort FK:s underlag för sin bedömning av bolaget vilket även det har framförts till bolaget via e-post och dessa utvisar detaljerat hur anbudsvärderingen genomfö1is av FK. Utvärderingen av bolagets anbud har skett i enlighet med upphandlingsföreskrifterna och rangordningen av anbuden är riktig. Bolaget har i yttrande bl.a. uppgivit följande. Att FK förbehåller sig rätten att göra en subjektiv bedömning samt att FK:s erfarenl1et ska väga tyngre än andra referenser innebär i princip att FK förbehåller sig fri prövningsrätt vilket lärnnar stort utrymme för godtycklighet. Om FK fritt kan välja bland externa och interna referenser kan tillräckligt många negativa interna röster samlas för att på detta sätt sänka omdömena för en viss leverantör. Att tillmäta de interna referenserna ett lika högt eller högre värde än de externa referenserna strider mot likabehandlingsprincipen eftersom detta kommer att otillåtet gynna eller missgynna de leverantörer som sedan tidigare varit etablerade. FK kan därför inte göra någon annan utvärdering vad avser medelvärdet än utifrån de referenser som respektive anbudsgivare lämnat. LÄNSRÄTTEN I VÄSTMANLANDS LÄN DOM 2009-05-05 Sida 4 482-G9 När det gäller bolagets referenser har FK endast kontaktat fem av de nio som bolaget lämnat. Bolaget hade bl.a. lämnat flera referenser från Västerås kommun som dessutom var rangordnade högt i bolagets lista. Av dessa har dock FK endast tagit referenser från en. För det fall kravet var att samtliga referenser skulle betygsätta anbudsgivare från 1 - 4 och en av referenserna vägrade göra detta skulle FK rimligtvis ha kontaktat någon av de övriga fyra kvarstående referenserna för att få ett jämförbart resultat med övriga anbudslämnare. Bolagets uppfattning är att den poängsättning som har skett inte har varit förutsebar och inte heller medfört att anbuds­ lämnarna behandlats lika. Att en referens ovilja att lämna sifferbetyg tolkas som att denne inte är beredd att medverka som referens och att då endast 0-betyg är möjligt att sätta framgår inte av förfrågningsunderlaget och stri­ der mot principen om förutsebarhet. Att skalan "mindre bra" till "mycket bra" skulle vara ett hjälpmedel för FK att omvandla FK:s subjektiva bedömning framgår inte heller av förfråg­ ningsunderlaget och torde stå i direkt strid med de EG-rättsliga principer­ na. Att FK:s egna erfarenheter vid värderingen av bolagets anbud fällt av­ görandet oavsett de uppgifter som framkommit vid referenstagningen stri­ der mot principerna för offentlig upphandling i 1 kap. 9 § LOU. Referens nr 1 och nr 1 1 avsåg bolagets tidigare projekt med FK. FK har i denna upphandling inte tagit någon referens från nr 1 , utan har istället dragit egna slutsatser från detta projekt som är direkt felaktiga och icke underbyggda. FK var inte inblandad i projektet annat än som remissinstans. Referens nr 2 har också lämnat mycket goda referenser. Om referens nr 2 hade haft dåli­ ga erfarenheter från bolagets arbete torde detta ha framkommit vid refe­ renstagningen, så var dock inte fallet. FK har därefter inkommit med yttrande med anledning av vad bolaget an­ fört ovan. LÄNSRÄTTEN I DOM VÄSTMANLANDS LÄN 2009-05-05 Länsrätten har den 13 mars 2009 beslutat att upphandlingen inte får avslu­ tas genom att avtal inte får ingås innan länsrätten avgör målet slutligt eller annat förordnar. DOMSKÄL Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 1 2 kap. 2 § framgår att den upphandlande myndigheten ska ange hur sådana kriterier som avses i 1 § andra stycket kommer att viktas inbördes vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga. Kriterieviktningen får anges som intervall med en lämplig största tillåtna spridning. Om det enligt den upphandlande myndigheten inte är möjligt att ange viktningen av de olika kriterierna, ska dessa anges i fallande priori­ tetsordning. Viktningen av kriterierna eller kriteriernas prioritetsordning ska anges i Sida 5 482-09 1 . 2. 3 . annonsen om upphandlingen, förfrågningsunderlaget, eller i e n inbjudan att lämna anbud eller att delta i förhandlingar. Av 16 kap. 2 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Länsrätten gör följande bedömning. För all offentlig upphandling gäller att vissa grundläggande EG-rättsliga principer måste iakttas. Dessa kommer till uttryck i 1 kap. 9 § LOU och innebär att bestämmelserna i lagen ska tolkas mot bakgrund av dessa prin­ ciper. De grundläggande principerna är principen om likabehandling, icke­ dislaiminering, transparens (öppenhet), förutsebarhet, ömsesidigt erkän­ nande och proportionalitet. Av dessa är det principerna om transparens och förutsebarhet som kommer ifråga i detta mål. Principerna innebär att upp- LÄNSRÄTTEN I DOM VÄSTMANLANDS LÄN 2009-05-05 handlingsprocessen ska kännetecknas av att processen är förutsebar och öppen. I LOU saknas detaljerade regler för hur ett förfrågningsunderlag ska vara utformat liksom bestämmelser om ändring, förtydligande och komplette­ ring av förfrågningsunderlag. Utgångspunkten är dock att alla leverantörer ska ha samma information för att kunna behandlas rättvist. För att anbuds­ givarna ska ges samma förutsättningar för anbudsgivning måste förfråg­ ningsunderlaget dessutom vara klart och tydligt och innehålla samtliga krav på det som ska upphandlas. Kraven ska vara proportionella och upp­ fylla övriga relevanta gemenskapsrättsliga principer. Av upphandlingsföreskrifterna UF6.3 s. 7-8 framgår bl.a. följande angåen­ de värderingsgrunder vid prövning av anbudet. Anbudsprövningen kommer att ske på affärsmässiga grunder. De ekonomiskt mest fördelaktiga anbuden kommer att antas, dvs. det anbud som har lägsta timarvode med hänsyn till nedanstående mer­ värde. Dvs. vid utvärderingen reduceras timarvodet med nedanstå­ ende mervärde. När det gäller punkterna 2- 5 förbehåller sig be­ ställaren rätten att göra en subjektiv bedömning utifrån de hand­ lingar som bifogas anbudet samt uppgifter från egen erfarenhet och andras referenser. Beställarens erfarenhet väger tyngre än andras re­ ferenser. Stort värde kommer att fästas på punkterna 2- 3 och 5, uppdragets genomförande, samarbetsförmåga och lyhördhet, tids­ hållning/leveranstider. 1. Fast enhetligt timarvode Beräknas genom viktning av angivna priser med 20% på uppdragsansvarig och 80% på handläggare. 2. Uppdragets genomförande 3. Samarbetsförmåga och lyhördhet 4. Förmåga att hantera oförutsedda situationer och avvikelser 5. Tidshållning/leveranstider Mervärdet (i SEK) kommer att räknas ut enligt en skala från "mind­ re bra", "ok", "bra" och till "mycket bra", där mindre bra ger O kr, ok ger 30 kr, bra ger 60 kr och mycket bra ger 100 kr. Av frågeformulär angående referenstagning av anbudsgivare som skickats till referenserna framgår bl.a. följande. Sida 6 482-C9 LÄNSRÄTTEN I DOM VÄSTMANLANDS LÄN 2009-05-05 Vi är tacksamma om ni fyller i nedanstående frågeformulär så en­ kelt och tydligt som det går och sätter ett betyg i skalan 1 - 4, där 4 är högsta betyget och 2 är godkänt, för varje frågeställning där ni kan sätta betyg. Som alltid finns det olika tolkningar på en fråge­ ställning men av ert svar kommer vi säkert förstå hur ni tolkat frå­ gan och kunna göra en bedömning. I upphandlingsföreskrifterna UF6.3 anges inte hur FK:s subjektiva bedöm­ ning kommer att värderas vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga. Det har därför inte varit möjligt att göra en rimlig bedömning av hur efterföljande värdering skulle komma att ske. Av det nu anförda följer att upphandlingsföreskrifterna strider mot 12 kap. 2 § och 1 kap. 9 § LOU och de grundläggande kraven på transparens och för­ utsebarhet. Av upphandlingsföreskrifterna UF6.3 framgår inte att referen­ serna ska betygsätta leverantörerna med sifferbetyg på en skala från 1 - 4. Inte heller framgår av det frågeformulär angående referenstagning av anbudsgivare som skickats till referenserna att värdet på en avgivet omdö­ me åsätts värdet O om inget betyg i skalan 1- 4 sätts vid referenstagning­ en. Upphandlingsföreskrifterna strider även i den delen mot 1 kap. 9 § LOU. Länsrättens bedömning är att upphandlingsföreskrifternas utformning av­ seende värderingsgrunderna medför att FK i princip har förbehållit sig fri prövningsrätt vilket inte är förenligt med LOU Gfr t.ex. dom av Kammar­ rätten i Jönköping den 30 juni 2006 i mål nr 1607-05). Det finns anledning att anta att det som framkommit i målet medfört att bolaget lidit eller kan komma att lida skada. På denna grund finns det skäl att besluta om åtgärder enligt 16 kap. 2 § LOU. Med anledning av vad som framkommit ovan fin­ ner länsrätten att felen är av den art och omfattning att rättelse inte kan komma ifråga. Länsrätten finner därför att förhållandena är sådana att upp­ handlingen ska göras om. Sida 7 482-09 DOM Sida 8 LÄNSRÄTTEN I 482-09 VÄSTMANLANDS LÄN DOMSLUT 2009-05-05 Länsrätten bifaller Structor Miljöteknik AB:s begäran om att upphandlingen av­ seende ramavtal för konsulttjänster inom förorenad mark och byggnader ska gö­ ras om. H ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3 1 09/la) Leif Gäverth lagman sp