Dok.Id 298557 Postadress Box 1531 401 50 Gšteborg Besšksadress Stora Nygatan 21 Telefon Telefax 031-732 74 00 031-732 76 00 E-post: kammarratten.goteborg@dom.se www.kammarratten.goteborg.se Expeditionstid mŒndag Ð fredag 08:00-16:00 KAMMARR€TTEN I G…TEBORG Avdelning 3 BESLUT 2014-09-25 Meddelat i Gšteborg MŒl nr 5215Ð5217-14 KLAGANDE Plandent Forssbergs Dental AB, 556347-1076 Ombud: Advokat Jon Dal CERTA AdvokatbyrŒ KB Grev Turegatan 13 B 114 46 Stockholm MOTPART VŠstra Gštalandsregionen Regionens Hus 462 80 VŠnersborg …VERKLAGAT AVG…RANDE FšrvaltningsrŠtten i Gšteborgs dom den 12 september 2014 i mŒl nr 4851-14, 4855-14 och 4858-14, se bilaga A SAKEN Offentlig upphandling _________________________ KAMMARR€TTENS AVG…RANDE KammarrŠtten avvisar šverklagandet. _________________________ YRKANDEN M.M. Plandent Forssbergs Dental AB yrkar att kammarrŠtten meddelar pršvningstillstŒnd och att kammarrŠtten beslutar att fšrvaltningsrŠttens dom tills vidare inte ska gŠlla. Bolaget anfšr fšljande. Genom tilldelningsbeslutet har bolaget tilldelats flest positioner. FšrvaltningsrŠttens beslut innebŠr att bolaget inte kommer 1 KAMMARR€TTEN I G…TEBORG BESLUT 2 att fŒ leverera dessa produkter. En ny upphandling innebŠr nya fšrutsŠttningar och villkor. FšrvaltningsrŠttens beslut har sŒledes en precis och pŒtaglig betydelse fšr bolaget som dŠrmed har rŠtt att šverklaga fšrvaltningsrŠttens beslut. VŠgledande praxis saknas i frŒga om talerŠtt fšr leverantšr som vunnit upphandlingen av domstols beslut att upphandlingen ska gšras om. En av fšrutsŠttningarna fšr ett ingripande i en upphandling Šr att den leverantšr som ansšker om šverpršvning har lidit eller kan komma att lida skada. Ingen av anbudsgivarna har pŒstŒtt att deras anbud utvŠrderats i fel valuta. NŒgon annan konkret skada har inte heller gjorts gŠllande eller visats. Det saknas grund fšr att besluta att upphandlingen ska gšras om. SK€LEN F…R KAMMARR€TTENS AVG…RANDE Enligt 33 € andra stycket fšrvaltningsprocesslagen (1971:291), fšrkortad FPL, fŒr en fšrvaltningsrŠtts beslut šverklagas av den som det angŒr, om det gŒtt honom emot. FrŒgan i mŒlet Šr om fšrvaltningsrŠttens dom gŒr Plandent Forssbergs Dental AB emot i den mening som avses i paragrafen. Enligt praxis intar inte den som enligt upphandlande myndighetens beslut antagits som leverantšr partsstŠllning nŠr ytterligare en leverantšr efter šverpršvning tillŒts delta i en upphandling (R 2002 ref. 5). En domstols beslut om rŠttelse dŠr en leverantšr utesluts har bedšmts gŒ den uteslutna leverantšren emot och ha en sŒdan betydelse fšr dennes stŠllning som anbudsgivare i den pŒgŒende upphandlingen att beslutet angŒr leverantšren i den mening som avses i 33 € andra stycket FPL (HFD 2011 ref. 29). Slutsatserna i HFD 2011 ref. 29 kan inte utstrŠckas till att fšrstŒs sŒ att en leverantšr som inte har begŠrt šverpršvning har rŠtt att fšra talan mot domstols fšrordnande om rŠttelse genom att en ny utvŠrdering skulle gšras. Det ansŒgs sakna betydelse vad utfallet blev eller kunde bli vid en ny rŠttad utvŠrdering (HFD 2011 ref. 85). MŒl nr 5215Ð5217-14 KAMMARR€TTEN I G…TEBORG BESLUT 3 Hšgsta fšrvaltningsdomstolen anfšrde i HFD 2012 ref. 2 att det fšr talerŠtt krŠvs att det šverklagade beslutet i sig har en precis och pŒtaglig betydelse fšr klaganden, oavsett vad utfallet blir eller kan bli av den ŒtgŠrd som domstolen vŠljer. FrŒgan om talerŠtt mŒste avgšras med utgŒngspunkt i omstŠndigheterna i det enskilda fallet. Mot bakgrund av beskriven praxis kan fšrvaltningsrŠttens beslut att upphandlingen ska gšras om inte anses ha en sŒdan precis och pŒtaglig betydelse fšr Plandent Forssbergs Dental AB att bolaget har talerŠtt. …verklagandet ska dŠrfšr avvisas. _________________________ HUR MAN …VERKLAGAR, se bilaga B (formulŠr 1). Mšjligheten till domstolspršvning kan pŒverkas av hŠndelser som intrŠffar inom den i bilagan angivna šverklagandetiden tre veckor, se 16 kap. LOU. Petter Classon Birgitta Henriksson referent /Ann-Kristin Hansson MŒl nr 5215Ð5217-14 F…RVALTNINGSR€TTEN I G…TEBORG Avdelning 3 Enhet 32 S…KANDE DOM 2014-09-12 Meddelad i Gšteborg MŒl nr 4851-14 4855-14 4858-14 Dok.Id 287864 Postadress Box 53197 400 15 Gšteborg Besšksadress Sten Sturegatan 14 Telefon Telefax Expeditionstid mŒndag Ð fredag 08:00-16:00 1. ApoEx AB, 556633-4149 Box 6079 102 32 Stockholm Ombud fšr 1: Advokat Kristian Pedersen Jur. kand. Sara-Li Olovsson Advokatfirman Delphi Box 1432 111 84 Stockholm 2. DAB Dental AB, 556005-0048 Box 423 194 04 Upplands VŠsby Ombud fšr 2: Advokat Jerker Alm Advokatfirman Vinge KB Box 1064 251 10 Helsingborg 3. Aktiebolaget Nordenta 745 85 Enkšping Ombud fšr 3: Advokat Carl NorŽn Kastell AdvokatbyrŒ AB Box 7169 103 88 Stockholm MOTPART VŠstra Gštalandsregionen Regionens Hus 462 80 VŠnersborg PARTER 1. Dentalringen AB, 556278-8165 Box 9144 400 93 Gšteborg Bilaga A 1 031 - 732 70 00 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se 031 - 711 78 59 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 4851-14 I G…TEBORG 2. GAMA Dental Aktiebolag, 556039-5161 Box 42031 126 12 Stockholm 3. Plandent Forssbergs Dental AB, 556347-1076 Box 90193 120 22 Stockholm Ombud fšr 3: Advokat Jon Dal CERTA AdvokatbyrŒ KB Grev Turegatan 13 B 114 46 Stockholm SAKEN …verpršvning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU ___________________ DOMSLUT FšrvaltningsrŠtten beslutar att VŠstra Gštalandsregionens upphandling av Dental fšrbrukning, dnr SN-283-2013, ska gšras om. 2 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 4851-14 I G…TEBORG BAKGRUND VŠstra Gštalandsregionen (VGR) har genomfšrt en upphandling av Dental fšrbrukning, dnr SN283-2013. Genom tilldelningsbeslut den 24 april 2014 fšrdelades upphandlingen enligt fšljande: Plandent Forssbergs Dental AB (Plandent) tilldelas 65 positioner samt bi- laga 9 AB Nordenta (Nordenta) tilldelas 34 positioner DAB Dental AB (DAB) tilldelas 22 positioner ApoEx AB (ApoEx) tilldelas 22 positioner Dentalringen AB (Dentalringen) tilldelas 2 positioner Gama Dental AB (Gama) tilldelas 1 position Exactodent Sweden AB tilldelas 0 positioner Unident AB tilldelas 0 positioner YRKANDEN M.M. ApoEx ApoEx yrkar att upphandlingen fŒr avslutas fšrst efter att rŠttelse gjorts och anfšr i huvudsak fšljande. Valuta Det har varit mšjligt att offerera sina produkter i en annan valuta Šn svenska kronor (SEK), under fšrutsŠttning att valutan i frŒga Šr angiven i den produktlista som lŠmnas in i upphandlingen. Det framgŒr att ett antal leverantšrer offererat priser i andra valutor Šn SEK, vilket Šr helt i enlighet med fšrfrŒgningsunderlaget. VGR har sedan felaktigt utvŠrderat priser som offererats i andra valutor Šn SEK som priser i SEK, utan valutakonverte- ring. Av avtalet, punkt 6, framgŒr att valutakursfšrŠndring enbart kan ske avseende de produkter som offererats i annan valuta Šn SEK. Det framgŒr 3 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 4851-14 I G…TEBORG ingenstans i fšrfrŒgningsunderlaget att angiven valuta syftar till anbudsgi- varens inkšpsvaluta. Regionen har felaktigt tolkat att samtliga produkter offererats i SEK. Den stora spridningen i priser mellan olika anbudsgivare ger inte stšd fšr VGR:s uppfattning utan visar snarare pŒ en strategisk pris- sŠttning snarare Šn en prissŠttning i relation till enskilda produkters mark- nadsvŠrde. Att anbudsgivarna skulle offerera priser pŒ ett annat sŠtt Šn VGR rŠknat med innebŠr inte att fšrfrŒgningsunderlaget objektivt sett Šr otydligt. Alla rimligt upplysta och normalt aktsamma anbudsgivare mŒste ha fšrstŒtt hur priser skulle anges och offereras. Det finns inget utrymme fšr upphandlande myndighet att gšra om upphandlingen enbart fšr att an- buden inte utformats som myndigheten fšrvŠntat sig eller hoppats pŒ. Ef- tersom VGR har avvikit frŒn fšrfrŒgningsunderlaget har de brutit mot transparensprincipen. Dessutom strider VGR:s tolkning av fšrfrŒgningsun- derlaget mot likabehandlingsprincipen eftersom anbuden inte blir jŠmfšr- bara i olika valutor. Det Šr VGR:s tillŠmpning av utvŠrderingsmodellen som varit bristfŠllig och inte har tagit hŠnsyn till vilken valuta anbudsgi- varna offererat sina priser i. Det ršr sig dŠrfšr inte om en otydlighet i fšr- frŒgningsunderlaget, utan en frŒga om en felaktighet i utvŠrderingsfasen vilket medfšr att det rŠcker med rŠttelse av utvŠrderingsfasen. Skada ApoEx har genom ovanstŒende brott mot de upphandlingsrŠttsliga princi- perna i LOU lidit eller i varje fall riskerat lida skada genom att ha gŒtt miste om mšjligheten att tilldelas avtal fšr fler positioner Šn som annars varit fallet. Det gŠller fšr flertalet positioner dŠr ApoEx pris i SEK utvŠr- derats mot priser angivna i annan valuta utan att fšregŒende konvertering skett, exempelvis position 22, 53 och 93. Det finns dŠrfšr skŠl fšr fšrvalt- ningsrŠtten att besluta om rŠttelse fšr samtliga positioner dŠr annan valuta Šn SEK utvŠrderats som SEK. 4 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 4851-14 I G…TEBORG DAB DAB yrkar att upphandlingen ska gšras om och anfšr i huvudsak fšljande. …vrigt sortiment Det Šr i strid med de grundlŠggande principerna fšr offentlig upphandling att švrigt sortiment, vilket Šr den helt švervŠgande delen av volymen, inte utvŠrderas i upphandlingen. Om en upphandlande myndighet vŠljer att anvŠnda utvŠrderingskriteriet lŠgst pris innebŠr det att kriteriet i verklig mening ska bidra till att utvŠrdera och i realiteten erhŒlla lŠgst pris fšr den totala mŠngd produkter som kšps. Vid utvŠrdering av en mycket stor mŠngd produkter Šr det tillŒtet att sŠtta samman nŒgon form av mekanism fšr utvŠrderingen, utan att varje enskild produkt behšver utvŠrderas var fšr sig. Det fŒr dock inte innebŠra att en stor del av det som ska upphandlas šver huvud taget inte blir fšremŒl fšr utvŠrdering. …vrigt sortiment bestŒr av ca 4 000 artiklar och av det fšrvŠntade Œrliga inkšpsvŠrdet om 35 miljo- ner kronor utgšr švrigt sortiment ca 75Ð80 procent. €ven om det skulle fšrhŒlla sig sŒ att švrigt sortiment utgšr en mindre andel, sŒ Šr det under alla fšrhŒllanden en sŒ stor andel av vŠrdet att utvŠrderingsmodellen inte Šr Šgnad att vŠlja ut det bŠsta anbudet. Det Šr den helt och hŒllet dominerande delen av det som VGR kšper, utan att denna andel blir fšremŒl fšr utvŠrde- ring. Det ršr sig i varje fall inte om nŒgot ringa vŠrde pŒ produkterna i šv- rigt sortiment. UtvŠrderingsmetodik likt den som VGR anvŠnder har KammarrŠtten i Gšteborg (den 8 juli 2013 i mŒl nr 1336Ð13) ansett vara i strid med LOU. Att inte utvŠrdera denna andel, som mŒste antas ha ett vŠrde pŒ minst sju miljoner kronor (20 procent av 35 miljoner), innebŠr att VGR varje Œr kommer att gšra en direktupphandling pŒ samma belopp. Det finns inget stšd i LOU fšr att VGR ska kunna gšra sŒdana direktupphand- lingar. Ett direkt bevis fšr att den metod som VGR anvŠnder fšr utvŠrde- ring inte Šr i linje med LOU Šr att det fšrekommer en stor andel nollpris- sŠttning i anbuden. Den vinnande anbudsgivaren, Plandent, har fšr ett stort antal positioner offererat ett pris om noll kronor. Det Šr inte rimligt att tro 5 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 4851-14 I G…TEBORG att en leverantšr kan gšra en hŒllbar affŠr med vad som i realiteten blir en stor mŠngd gŒvor till den upphandlande myndigheten. IstŠllet blir nollpris- sŠttning ett sŠtt att fŒ del av den del i affŠren som ger mest inkomster, nŠm- ligen švrigt sortiment. VGR har inte ifrŒgasatt nŒgra av de fall dŠr nollpri- ser offererats. DŒ det fšreligger brister i den metodiska uppbyggnaden av upphandlingen sŒ Šr rŠttelse inte en tillrŠcklig ŒtgŠrd, utan det kan endast ŒtgŠrdas genom att upphandlingen gšrs om. Valuta Upphandlingen brister i transparens och dŠrmed i likabehandling dŒ fšr- frŒgningsunderlaget Šr oklart med avseende pŒ vilken valuta utvŠrdering kommer att ske i. Till fšljd av ApoEx ansškan om šverpršvning har VGR stŠllt frŒgor till anbudsgivarna om vilken valuta de offererat produkter och hur valutajusteringen ska ske. Denna hantering utgšr ett brott mot likabe- handlings- och transparensprinciperna. De stŠllda frŒgorna innebŠr att an- budsgivare kan svara pŒ ett sŠtt som pŒverkar den gjorda utvŠrderingen och kan dŒ Šndra det givna anbudet. Situationen kan inte jŠmfšras med mšjlig- heten att komplettera efter avgivet anbud, eftersom det i fšrevarande fall har hŠnt efter att utvŠrderingen genomfšrts. Det Šr inte heller en frŒga om precisering av tidigare avgivna uppgifter, utan en mšjlighet att Šndra anbu- det. Det finns inte heller nŒgon mšjlighet att kontrollera bolagens pŒstŒen- den. UtvŠrderingen har dŠrmed skett utifrŒn en fšrutsŠttning som inte har uttryckts i fšrfrŒgningsunderlaget. Det fšreligger en skyldighet fšr upp- handlande myndigheter att utforma villkoren i en upphandling pŒ ett sŠtt som mšjliggšr verklig kontroll av att de svar som lŠmnas verkligen Šr kor- rekta (se EU-domstolens dom i mŒl C-448/01 Wienstrom punkterna 51Ð 52). Den uppkomna situationen hade kunnat undvikas om det framgŒtt av fšrfrŒgningsunderlaget vilken valuta som anbuden skulle avges i. OmstŠn- digheterna angŒende valutafrŒgorna gšr att det finns skŠl att fšrordna att upphandlingen ska gšras om. En ny utvŠrdering Šr inte mšjlig eftersom den skulle strida mot transparensprincipen och dŠrmed likabehandlings- 6 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 4851-14 I G…TEBORG principen p.g.a. att samtliga fšrutsŠttningar inte varit kŠnda fšr anbudsgi- varna frŒn bšrjan. Skada En sŒ grundlŠggande felaktighet i utvŠrderingsmodellen avseende švrigt sortiment innebŠr i sig att det fšreligger en risk fšr skada fšr sŒvŠl DAB som švriga anbudsgivare eftersom modellen inte Šr avsedd att ge det lŠgsta mšjliga priset pŒ samtliga produkter. Avseende valuta brister fšrfrŒgningsunderlaget i transparens och har dŠr- med pŒverkat utformningen av anbudet. Det fšreligger en risk fšr samtliga anbudsgivare, inklusive DAB. Att VGR:s metod fšr utvŠrdering inte varit Šgnad att vŠlja det bŠsta anbudet innebŠr ocksŒ en risk fšr skada fšr samt- liga anbudsgivare. Nordenta Nordenta yrkar att upphandlingen ska gšras om och anfšr i huvudsak fšl- jande. …vrigt sortiment VŠrdet av de artiklar som ingŒr i utvŠrderingen, kan med hŠnvisning till den statistik šver fšrbrukningsartiklar som finns fšr Œr 2012, berŠknas till ca 36 procent av det totala vŠrdet i upphandlingen. Cirka 64 procent ligger i den del som ligger utanfšr utvŠrderingen i švrigt sortiment. I praktiken kommer andelen av vŠrdet fšr švrigt sortiment att vara Šnnu hšgre, bero- ende pŒ de brister i VGR:s nuvarande utvŠrderingsmodell som fŒr anbuds- givare att dumpa priserna fšr de positioner som utvŠrderas i syfte att fŒ bli ensam leverantšr till švrigt sortiment. De positioner som Œr 2012 omsatte cirka 36 procent av det totala avtalsvŠrdet kommer med den nuvarande bristande utvŠrderingsmodellen att omsŠtta ett betydligt lŠgre belopp, vil- 7 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 4851-14 I G…TEBORG ket innebŠr att en Šnnu stšrre procentandel kommer att ligga inom švrigt sortiment. Om upphandlingen gšrs om med en liknande utvŠrderingsmo- dell finns risken att samtliga anbudsgivare vŠljer att lŠgga ett mycket lŒgt pris i den del som utvŠrderas och att lotten fŒr avgšra vilken anbudsgivare som vinner de flesta delar och dŠrmed fŒr tillgŒng till den vŠrdemŠssigt dominerande och lukrativa kategorin švrigt sortiment. Det Šr inte fšrenligt med de grundlŠggande principerna. Valuta Vid VGR:s utvŠrdering har inte tagits hŠnsyn till kolumnen valuta, vilket inte framgŒtt med tillrŠcklig tydlighet. Om exempelvis priset 10 har angi- vits i kolumnen pris/fšrpackning och EUR i kolumnen valuta fšr rimligen det offererade priset/fšrpackning vara 10 EUR. Eftersom detta inte Šr vad VGR uppger sig ha avsett och det fšreligger dŠrfšr en betydande otydlig- het i fšrfrŒgningsunderlaget. FšrfrŒgningsunderlaget och utvŠrderingsmo- dellen ska formuleras pŒ ett sŒdant sŠtt att samtliga rimligt upplysta och normalt aktsamma anbudsgivare kan fŒ kŠnnedom om den exakta innebšr- den av tilldelningskriterierna och sŒledes kan tolka dem pŒ samma sŠtt (se EU-domstolens dom i mŒl nr 368/10, Max Havelaar). Det Šr uppenbart att fšrutsŠttningarna inte tolkats pŒ samma sŠtt av anbudsgivarna i den aktu- ella upphandlingen, vilket Šr en brist i fšrfrŒgningsunderlaget. Fšrvalt- ningsrŠtten bšr dŠrfšr fšrordna om att upphandlingen ska gšras om. Plandent Plandent har fŒtt tillfŠlle att yttra sig och anser att ansškningarna om šver- pršvning ska avslŒs. Bolaget anfšr i huvudsak fšljande. Valuta Det Šr inte en rimlig tolkning av fšrfrŒgningsunderlaget att den valuta som angivits i kolumnen ÓValutaÓ i bilaga 8 ska avse den valuta som priset fšr produkten Šr angiven i. BestŠmmelsen om prisjustering p.g.a. valutafšrŠnd- 8 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 4851-14 I G…TEBORG ring under punkten 6 i avtalsvillkoren skulle vid en sŒdan tolkning inte fylla nŒgon funktion. Fšr en produkt som kšps in i EUR och offereras i EUR behšvs inte nŒgon justering fšr valutafšrŠndringar. Upphandlingen genomfšrs i Sverige av en svensk upphandlande myndighet. I avsaknad av en uttrycklig angivelse i fšrfrŒgningsunderlaget om vilken valuta priserna ska offereras i kan det inte vara aktuellt att offerera i annan valuta Šn SEK. VGR:s yttrande om att anbudsgivarna offererat priser i olika valutor Šr inte korrekt utifrŒn de ansškningar om šverpršvning som lŠmnats. Det framgŒr med tillrŠcklig tydlighet att priserna ska offereras i SEK och att kolumnen valuta avser inkšpsvaluta. UtvŠrdering av anbuden har skett i enlighet med det. …vrigt sortiment En upphandlande myndighet har stor frihet att utforma utvŠrderingsmo- dellen. €ven inte optimalt utformade utvŠrderingsmodeller fŒr godtas sŒ lŠnge de principer som bŠr upp det upphandlingsrŠttsliga systemet inte trŠds fšrnŠr (R 2002 ref. 50). Genom det urval som VGR har gjort av produkter i bilaga 8 har de tŠckt in en stor del av de produkter (sŒvŠl till antal som ekonomisk betydelse) som handlades upp av VGR under 2012. UtvŠrderingsmodellen syftar hŠrmed till att identifiera det anbud som har det lŠgsta totalpriset. Den Šr vidare tydlig och har inte lŠmnat nŒgot ut- rymme fšr missfšrstŒnd eller tolkningsproblem. Den uppfyller dŠrmed kraven pŒ likabehandling, fšrutsebarhet och transparens. Skada €ven om fšrfrŒgningsunderlaget skulle anses vara otydligt vad gŠller vil- ken valuta priserna ska offereras i och vad som ska anges i kolumnen ÓVa- lutaÓ har ingen anbudsgivare lidit eller riskerat att lida skada. Samtliga anbudsgivare har fŒtt sina anbud utvŠrderade i den valuta som man lŠmnat priserna. 9 10 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 4851-14 I G…TEBORG Om utvŠrderingsmodellen skulle anses strida mot de upphandlingsrŠttsliga principerna i LOU har inte nŒgot av bolagen som ansškt om šverpršvning visat att de lidit eller kan komma att lida skada. FšrutsŠttningarna fšr att lŠmna ett konkurrenskraftigt anbud har varit tydliga fšr samtliga anbudsgi- vare. Dentalringen AB och GAMA Dental Aktiebolag Bolagen har fŒtt mšjlighet att yttra sig i mŒlet, men har inte hšrts av. VGR VGR anfšr i huvudsak fšljande. Valuta VGR bestrider, som talan slutligen utformats, yrkandet om rŠttelse men medger yrkandet om att upphandlingen ska gšras om. Det har framkommit att en del anbudsgivare uppger att deras produkter Šr offererade i euro (EUR) medan andra uppger att deras produkter Šr offererade i SEK. €ven om VGR har uppfattat att priserna Šr uppgivna i SEK kan fšrfrŒgningsun- derlaget ha varit otydligt i denna del. Om ett ingripande sker bšr upphand- lingen gšras om eftersom bristen i fšrfrŒgningsunderlaget Šr hŠnfšrligt till det konkurrensuppsškande skedet. …vrigt sortiment Vad det gŠller Ӛvrigt sortimentÓ sŒ anser VGR inte att det brutits mot nŒ- gon av de grundlŠggande principerna i 1 kap 9 € LOU eller nŒgon annan bestŠmmelse i samma lag. Det Šr inte riktigt att švrigt sortiment utgšrs av 75Ð80 procent av det berŠknade avtalsvŠrdet. De 168 positioner som finns i bilaga 8 till fšrfrŒgningsunderlaget utgšr 80 procent av de mest kšpta va- rorna utifrŒn statistiken i bilaga 7. I bilaga 7 anges cirka 4 000 produkter, dŠr bl.a. en och samma produkt anges i upp till 50 olika utfšranden. Det 11 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 4851-14 I G…TEBORG som eventuellt kommer att upphandlas i form av produkter i bilaga nio, som inte tilldelats annan leverantšr, handlar endast om en ringa del av det berŠknade inkšpsvŠrdet. UtvŠrderingsmodellen syftar till att identifiera anbud med lŠgst pris. DOMSK€L TillŠmpliga bestŠmmelser m.m. Efter en ansškan av en leverantšr som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada fŒr allmŠn fšrvaltningsdomstol šverpršva en upphandling (16 kap. 4 € LOU). Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundlŠggande prin- ciperna i 1 kap. 9 € eller nŒgon annan bestŠmmelse i LOU och detta har medfšrt att leverantšren lidit eller kan komma att lida skada, ska rŠtten besluta att upphandlingen ska gšras om eller att den fŒr avslutas fšrst sedan rŠttelse gjorts (16 kap. 6 € LOU). FšrvaltningsrŠttens bedšmning FšrvaltningsrŠttens pršvning utgšr en kontroll av om det finns skŠl att in- gripa mot upphandlingen pŒ grund av att den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundlŠggande principerna eller andra bestŠmmelser i LOU. FšrvaltningsrŠtten ska endast beakta de grunder som sškanden har framfšrt i mŒlet (jfr R 2009 ref. 69). €r det tydligt i vilken valuta priser skulle offereras i upphandlingen? Av punkten 6 i Avtal gŠllande Dental fšrbrukning, bilaga 1 till fšrfrŒg- ningsunderlaget, framgŒr fšljande. 12 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 4851-14 I G…TEBORG 6. Pris och valutajustering (---) Prisjustering p.g.a. valutakursfšrŠndringar fŒr endast ske om valutan fšrŠndras mer Šn + / - 3 %. Prisjustering p.g.a. valutakursfšrŠndring kan enbart ske avseende de produkter som offe- rerats i annan valuta Šn SEK. Produkten och valutan ska finnas angiven i bilaga 8 produkt- lista. Anbudsdatum gŠller som valutakursdatum. Av bilaga 8 till fšrfrŒgningsunderlaget, VGR:s Produktlista 17 december 2013, framgŒr att det finns en kolumn fšr Pris/enhet och en kolumn fšr Valuta. Kolumnerna Šr placerade direkt efter varandra. FšrvaltningsrŠtten kan inledningsvis konstatera att det inte i fšrfrŒgnings- underlaget eller dess bilagor uttalat framgŒr vilken valuta som anbuden ska avges i. DŠremot ršr det sig om en upphandling av produkter som Šr av- sedda att anvŠndas i Sverige och den upphandlande myndigheten Šr svensk. Det torde dŠrmed stŒ klart fšr varje noggrann och rimligt aktsam anbudsgivare att anbudet ska avges i SEK, eftersom behovet av en prisju- steringsklausul annars fšrsvinner. Om produkterna sŠljs i samma valuta som de kšps in i behšvs ingen valutajustering. FrŒgan Šr dŒ om utformningen av bilaga 8 till fšrfrŒgningsunderlaget kan ha bidragit till att ge sken av att priser Šven kan lŠmnas i EUR och detta sedan lett eller kunnat leda till att sŒ varit fallet. VGR anfšr att de, efter att frŒga stŠllts till anbudsgivarna, fŒtt veta att vissa anbudsgivare lŠmnat anbuden i SEK och vissa i EUR. Det framgŒr dock inte vilka anbudsgivare det skulle ršra sig om. ApoEx Šr tydliga med att ange att de lŠmnat alla sina anbud i SEK, och varken DAB eller Nordenta har uttalat att de inte gjort det. Vidare Šr det inte mšjligt att, efter att anbu- den utvŠrderats, verkligen kontrollera i vilken valuta priserna Šr givna. De delade meningar som uppstŒtt efter VGR:s utvŠrdering visar dock att utformningen av bilaga 8 i kombination med avsaknad av angiven valuta i 13 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 4851-14 I G…TEBORG fšrfrŒgningsunderlaget har inneburit en vŠsentlig osŠkerhet i om de av- givna buden uppfattats korrekt av VGR. FšrfrŒgningsunderlaget har dŠr- med brustit i bŒde transparens- och likabehandlingshŠnseende. Skaderekvisit i valutadelen De oklarheter som finns i fšrfrŒgningsunderlaget och som lett till vŠsent- liga osŠkerhetsfaktorer i utvŠrderingen Šr sŒdana att de potentiellt pŒverkat samtliga anbudsgivares anbud. Det har dŠrmed funnits en risk fšr skada fšr samtliga. Det finns dŠrfšr skŠl att ingripa mot upphandlingen. Eftersom felaktigheterna i denna del ršr fšrfrŒgningsunderlaget och VGR dessutom, efter utvŠrderingen, gŒtt ut med frŒgor till anbudsgivarna vilket givit mšjlighet att svara efter att ha tŠnkt šver konsekvenserna av svaret anser fšrvaltningsrŠtten att det inte Šr tillrŠckligt att rŠtta utvŠrderingen. Upphandlingen mŒste dŠrfšr gšras om. €r utvŠrderingsmodellen avseende švrigt sortiment felaktig? Det Šr den som ansšker om šverpršvning av en upphandling som har att visa att upphandlingen bryter mot de upphandlingsrŠttsliga principerna. Av det som framkommit avseende utvŠrderingsmodellen, att tilldela švrigt sortiment till den som tilldelats flest positioner i švrigt, Šr det hšgst oklart vad vŠrdet av de produkter som Œterfinns i bilaga 9 egentligen Šr. Ingen av parterna har visat att det ršr sig om att dessa produkter kan fšrvŠntas ha ett hšgt vŠrde. Det stŠmmer dock att VGR genom att vŠlja denna princip inte har full kontroll šver kostnaderna i denna del dŒ produkterna inte utvŠrde- ras position fšr position. Inte heller VGR har genom sitt yttrande lyckats belŠgga sitt pŒstŒende om att det Šr en ringa andel som avses. Det kvarstŒr dock att det Šr den som ansšker om šverpršvning som har att visa att upphandlingen bryter mot de upphandlingsrŠttsliga principerna. 14 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 4851-14 I G…TEBORG Eftersom inte nŒgon av parterna lyckats med detta finns det inte skŠl att ingripa mot upphandlingen i denna del. HUR MAN …VERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/1 B LOU) Susanne Nilsson RŒdman Fšredragande i mŒlet har varit fšredragande juristen Maria Rydell. Den som vill šverklaga fšrvaltningsrŠttens beslut ska skriva till KammarrŠtten i Gšteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lŠmnas till fšrvaltningsrŠtten. …verklagandet ska ha kommit in till fšrvaltningsrŠtten inom tre veckor frŒn den dag dŒ klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig fšrhandling, eller det vid en sŒdan fšrhandling har angetts nŠr beslutet kommer att meddelas, ska dock šverklagandet ha kommit in inom tre veckor frŒn den dag domstolens beslut meddelades. Tiden fšr šverklagandet fšr offentlig part rŠknas frŒn den dag beslutet meddelades. Om sista dagen fšr šverklagandet infaller pŒ lšrdag, sšndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyŒrsafton rŠcker det att skrivelsen kommer in nŠsta vardag. Fšr att ett šverklagande ska kunna tas upp i kammarrŠtten fordras att pršvningstillstŒnd meddelas. KammarrŠtten lŠmnar pršvningstillstŒnd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som fšrvaltningsrŠtten har kommit till, 2. det inte utan att sŒdant tillstŒnd meddelas gŒr att bedšma riktigheten av det slut som fšrvaltningsrŠtten har kommit till, 3. det Šr av vikt fšr ledning av rŠttstillŠmpningen att šverklagandet pršvas av hšgre rŠtt, eller 4. det annars finns synnerliga skŠl att pršva šverklagandet. Om pršvningstillstŒnd inte meddelas stŒr fšrvaltningsrŠttens beslut fast. Det Šr dŠrfšr viktigt att det klart och tydligt framgŒr av šverklagandet till kammarrŠtten varfšr man anser att pršvningstillstŒnd bšr meddelas. Skrivelsen med šverklagande ska innehŒlla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska ocksŒ anges samt eventuell annan adress dŠr klaganden kan nŒs fšr delgivning. Om dessa uppgifter har lŠmnats tidigare i mŒlet Ð och om de fortfarande Šr aktuella Ð behšver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e- postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om nŒgon person- eller adressuppgift Šndras, ska Šndringen utan dršjsmŒl anmŠlas till kammarrŠtten. 2. den dom/beslut som šverklagas med uppgift om fšrvaltningsrŠttens namn, mŒlnummer samt dagen fšr beslutet, 3. de skŠl som klaganden anger till stšd fšr en begŠran om pršvningstillstŒnd, 4. den Šndring av fšrvaltningsrŠttens dom/beslut som klaganden vill fŒ till stŒnd, 5. de bevis som klaganden vill Œberopa och vad han/hon vill styrka med varje sŠrskilt bevis. Adressen till fšrvaltningsrŠtten framgŒr av domen/beslutet. I mŒl om šverpršvning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom omrŒdena vatten, energi, transporter och posttjŠnster fŒr avtal slutas innan tiden fšr šverklagande av rŠttens dom eller beslut har lšpt ut. I de flesta fall fŒr avtal slutas nŠr tio dagar har gŒtt frŒn det att rŠtten avgjort mŒlet eller upphŠvt ett interimistiskt beslut. I vissa fall fŒr avtal slutas omedelbart. Ett šverklagande av rŠttens avgšrande fŒr inte pršvas sedan avtal har slutits. FullstŠndig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behšver Ni fler upplysningar om hur man šverklagar kan Ni vŠnda Er till fšrvaltningsrŠtten. www .domstol.se Bilaga 1 HUR MAN …VERKLAGAR - PR…VNINGSTILLSTND DV 3109/1B ¥LOU 2013-06 ¥ Producerat av Domstolsverket HUR MAN …VERKLAGAR Den som vill šverklaga kammarrŠttens avgšrande ska skriva till Hšgsta fšrvaltningsdomstolen. Skrivelsen stŠlls alltsŒ till Hšgsta fšrvaltningsdomstolen men ska skickas eller lŠmnas till kammarrŠtten. …verklagandet ska ha kommit in till kammarrŠtten inom tre veckor frŒn den dag dŒ klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig fšrhandling, eller det vid en sŒdan fšrhandling har angetts nŠr beslutet kommer att meddelas, ska dock šverklagandet ha kommit in inom tre veckor frŒn den dag domstolens beslut meddelades. Tiden fšr šverklagande fšr det allmŠnna rŠknas dock frŒn den dag beslutet meddelades. Om sista dagen fšr šverklagande infaller pŒ en lšrdag, sšndag eller helgdag, midsommar-, jul- eller nyŒrsafton, rŠcker det att skrivelsen kommer in nŠsta vardag. Fšr att ett šverklagande ska kunna tas upp i Hšgsta fšrvaltningsdomstolen krŠvs att pršvningstillstŒnd meddelas. Hšgsta fšrvaltningsdomstolen lŠmnar pršvningstillstŒnd om det Šr av vikt fšr ledning av rŠttstillŠmpningen att šverklagandet pršvas eller om det finns synnerliga skŠl till sŒdan pršvning, sŒsom att det finns grund fšr resning eller att mŒlets utgŒng i kammarrŠtten uppenbarligen beror pŒ grovt fšrbiseende eller grovt misstag. Om pršvningstillstŒnd inte meddelas stŒr kammarrŠttens beslut fast. Det Šr dŠrfšr viktigt att det klart och tydligt framgŒr av šverklagandet till Hšgsta fšrvaltningsdomstolen varfšr man anser att pršvningstillstŒnd bšr meddelas. Skrivelsen med šverklagande ska innehŒlla fšljande uppgifter; Bilaga B Bilaga 1. 2. 3. 4. 5. den klagandes namn, person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats dŠr klaganden kan nŒs fšr delgivning lŠmnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i mŒlet. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e-postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges.Om nŒgon person- eller adressuppgift Šndras Šr det viktigt att anmŠlan snarast gšrs till Hšgsta fšrvaltningsdomstolen det beslut som šverklagas med uppgift om kammarrŠttens namn, mŒlnummer samt dagen fšr beslutet de skŠl som klaganden vill Œberopa fšr sin begŠran om att fŒ pršvningstillstŒnd den Šndring av kammarrŠttens beslut som klaganden vill fŒ till stŒnd och skŠlen fšr detta de bevis som klaganden vill Œberopa och vad han/hon vill styrka med varje sŠrskilt bevis. DV 681 FormulŠr 1