KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 3 DOM 2019-06-13 Meddelad i Göteborg Sida 1 (2) Mål nr 2473-2476-19 KONKURRENSVERKET r20l'Y �IJG-IJ Avd Dnr Doss Aktbil KLAGANDE Nokas Security AB, 556256-8138 MOTPARTER I.Helsingborgs kommun, mål 2473-19 2. AB Helsingborgshem, 556048-0674, mål 2474-19 3. Helsingborgs Hamn AB, 556024-0979, mål 2475-19 4. Helsingborgs Arena och Scen AB, 556870-7607, mål 2476-19 Ombud: Stadsjurist My Karlsson ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Förvaltningsrätten i Malmös dom den 26 april 2019 i mål nr 14754-18, 15225-18, 15226-18 och 15227-18, se bilaga A SAKEN Offentlig upphandling KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten meddelar prövningstillstånd. Kammarrätten avslår överklagandet. YRKANDEN M.M. Nokas Security AB yrkar att kammarrätten beslutar att upphandlingen ska rättas på så sätt att ny anbudsutvärdering genomförs, varvid det gemensamma anbudet från Bevakningsgruppen Sverige AB samt CB Executive Service AB ska förkastas. Nokas Security AB anför följande. Det Dok.Id 467734 Postadress Box 1531 40 l 50 Göteborg Besöksadress Stora Nygatan 21 Telefon Telefax 03 1-73274 00 031-73276 00 E-post: kammarratten.goteborg@dom.se ,Vvvw.kammarratten.goteborg.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 KAMMARRÄTTEN I DOM Sida2 GÖTEBORG Mål nr 2473-2476-19 står klart att den vinnande anbudsgivaren inte har auktorisation för samtliga verksamhetsområden som upphandlingen avser. Av lag (1974:191) om bevakningsföretag framgår att det krävs auktorisation för att åta sig att för annans räkning utföra bevakningsuppgift. Det krävs alltså auktorisation för själva åtagandet i sig från varje leverantör som i detta fall solidariskt åtagit sig att utföra samtliga bevakningsuppdrag i förhållande till de upphandlande myndigheterna. Det råder oklarhet i hur "gemensamt anbud" och "konsortium" ska bedömas i aktuellt fall och om varje leverantör vid gemensamt anbud och/eller konsortium behöver ha auktorisation för samtliga verksamhetsområden som upphandlingen avser. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten gör samma bedömning som förvaltningsrätten. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9). Niclas Falkendal Viktoria Sjögren Samuelsson Eva Bertelsen referent /Emelie Herou FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM 2019-04-26 Meddelad i Malmö Sida 1 (6) Mål nr 14754-18, 15225-18, 15226-18, 15227-18 14754-18 15225-18 15226-18 15227-18 SÖKANDE Nokas Security AB, 556256-8138 Box 30177 104 25 Stockholm MOTPARTER 1. Helsingborgs stad 2. AB Helsingborgshem 3. Helsingborgs Hamn AB 4. Helsingborgs Arena och Scen AB Ombud: Stadsjurist My Karlsson Helsingborgs stad 251 89 Helsingborg SAKEN Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE mål nr mål nr mål nr mål nr (LOU) Förvaltningsrätten avslår Nokas Security AB:s yrkande om ingripande en­ ligt LOU. Dok.Id 492454 Postadress Box4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 E-post: kansli l. fina@dom.se ,vww.forvaltningsrattenimalmo.domsto1.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 BAKGRUND DOM Sida 2 14754-18 m.fl. Helsingborgs stad, AB Helsingborgshem, Helsingborgs Hamn AB och Helsingborgs Arena och Scen AB (upphandlande myndigheter) genomför med ett öppet förfarande en samordnad upphandling av bevakningstjänster (ref nr 776/2017). Av tilldelningsbeslut från respektive upphandlande myn­ dighet framgår att anbudet från Bevakningsgruppen Sverige AB antagits. YRKANDEN OCH INSTÄLLNING Nokas Security AB (Nokas) Nokas ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att förvalt­ ningsrätten ska besluta att upphandlingen ska rättas på så sätt att en ny an­ budsutvärdering genomförs, varvid det gemensamma anbudet från Bevak­ ningsgruppen Sverige AB och CB Executive Service AB ska förkastas. Som grund för sin talan anför Nokas sammanfattningsvis följande. Enligt punkten 3.4 i upphandlingsdokumentet ska anbudsgivande företag samt eventuella underleverantörer, vid tidpunkten för anbudsinlämnandet och under hela avtalstiden, inneha auktorisation för den verksamhet som omfattas av upphandlingen. Det framgår alltså av upphandlingsdokumentet att det föreligger ett krav på auktorisation för att bedriva de aktuella verk­ samhetsslagen och att det ska vara fråga om egen auktorisation. Varje an­ budsgivare måste således ha auktorisation för samtliga i upphandlingen rele­ vanta verksamhetsslag. Det är klarlagt i praxis att bestämmelserna i 1 och2 §§ lagen (1974:191) om bevakningsföretag ska tolkas på så sätt att bevak­ ningsföretag som ingår avtal om bevakningstjänster måste vardera ha egen auktorisation för samtliga områden som avtalen gäller. Bevakningsgruppen Sverige AB har i aktuell upphandling lämnat ett gemensamt anbud tillsam- Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 14754-18 m.tl Avdelning 1 mans med uppgivet systerbolag, CB Executive Services AB. Varken Bevak­ ningsgruppen Sverige AB eller CB Executive Services AB har var för sig auktorisation för samtliga verksamhetsslag som efterfrågas i aktuellt upp­ drag. Det ställs samma krav när det gäller auktorisation oavsett om anbuds­ givaren åberopar underleverantör, konsortium eller gemensamt anbud, dvs. varje anbudsgivare måste ha auktorisation för samtliga i upphandlingen rele­ vanta verksamhetsslag. Av nuvarande LOU framgår att behörighet att utöva yrkesverksamhet inte utgör en sådan kapacitet som kan åberopas från andra företag. Det synes ostridigt att Bevakningsgruppen inte kan leverera person­ skyddstjänster och att CB Executive Services AB inte kan leverera väktare, vilket i praktiken innebär att de måste åberopa och utnyttja varandras kapa­ citet. Bevakningsgruppen Sverige AB och CB Executive Services AB har inte var för sig auktorisation för samtliga i upphandlingen relevanta verk­ samhetsslag. Deras gemensamma anbud skulle därmed rätteligen ha förkas­ tats. Upphandlande myndigheter har genom att inte göra detta agerat i strid med likabehandlingsprincipen i 1 kap 9 § LOU. Nokas har lidit eller kan komma att lida skada till följd av detta eftersom deras anbud hade antagits om Bevakningsgruppen Sverige AB och CB Executive Services AB:s anbud hade förkastats. Upphandlande myndigheter Upphandlande myndigheter bestrider bifall till ansökan och anför samman­ fattningsvis följande. Av Bevakningsgruppen Sverige AB:s och CB Executive Services AB:s ge­ mensamma anbud framgår att bolagen enbart kommer att utföra de tjänster som respektive bolag har auktorisation för. Tillsammans har bolagen aukto­ risation för samtliga de verksamhetsslag som upphandlingen omfattar. Så som kravet i punkt 3.4 i upphandlingsunderlaget är formulerat innebär det I MALMÖ Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 14754-18 m.fl. I MALMÖ Avdelning 1 inte ett uttryckligt krav på att både anbudsgivaren och eventuell underleve­ rantör, alternativt samtliga leverantörer i en grupp som lämnat ett gemen­ samt anbud, måste inneha egen auktorisation för samtliga verksamhetsslag som upphandlingen omfattar. Det är inte klarlagt i praxis att bestämmelserna i 1 och 2 §§ lagen om bevakningsföretag ska tolkas på så sätt att bevak­ ningsföretag som ingår avtal om bevakningstjänster måste ha egen auktori­ sation för samtliga områden som avtalen gäller. Frågan får också anses sakna betydelse i målet eftersom det inte rör sig om en situation då ett före­ tag åberopat ett annat företags kapacitet. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDE Tillämpliga bestämmelser Enligt 4 kap. 1 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. Av 20 kap. 4 och 6 §§ LOU framgår att förvaltningsrätten kan pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. Med leverantör avses enligt 1 kap. 16 § andra stycket LOU även grupper av leverantörer. Tillämpliga delar av upphandlingsunderlaget I punkt 3.4 Auktorisation anges följande. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 14754-18 m.fl. Avdelning 1 I MALMÖ För att :fa bedriva bevakningsverksamhet ska anbudsgivarens företag och personal ha aukto­ risation av Länsstyrelsen i det län där bevakningsföretaget har sitt säte. Anbudsgivaren, samt eventuella underleverantörer, ska vid tidpunkten för anbudslärnnandet och under hela avtalstiden inneha auktorisation för den verksamhet som omfattas av upp­ handlingen. Vid återkallelse av auktorisation ska detta omgående utan dröjsmål meddelas staden. Anbudsgivaren ska till anbudet bifoga bevis på auktorisation för de tjänster som upphand­ lingen omfattar. Auktorisationsbevis ska även bifogas eventuella underleverantörer. Förvaltningsrättens bedömning Vid överprövning enligt LOU gäller att förvaltningsrätten i princip endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. Nokas gör gällande att Bevakningsgruppen Sverige AB och CB Executive Services AB, vilka lämnat ett gemensamt anbud i upphandlingen, brister i kravuppfyllnad avseende kravet i upphandlingsunderlaget 3.4 eftersom bola­ gen inte var för sig har auktorisation för samtliga verksamhetsområden som upphandlingen avser och eftersom de inte äger rätt att åberopa varandras ka­ pacitet. Det framgår av upphandlingsdokumentet att anbudsgivaren ska ha auktori­ sation för samtliga de verksamhetsslag som upphandlingen omfattar. Bevak­ ningsgruppen Sverige AB och CB Executive Services AB har lämnat ett ge­ mensamt anbud enligt 4 kap. 5 § LOU. Det är klarlagt att anbudsgivaren till det angripna anbudet, dvs, gruppen leverantörer, genom att tillgodoräkna sig sina samlade resurser, innehar auktorisation för den verksamhet som omfat­ tas av upphandlingen. Till det gemensamma anbudet har bifogats ett an­ budsbrev/avtal mellan företagen där företagens åtagande gentemot upphand­ lande myndigheter respektive varandra klargörs. Där preciseras vilka tjäns­ ter och förpliktelser som respektive företag åtar sig att tillhandahålla och Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 14754-18 m.tl I MALMÖ Avdelning 1 svara för i förhållande till upphandlande myndigheter. Upphandlande myn­ digheter har kontrollerat att respektive företag innehar auktorisation för samtliga de verksamhetsslag som det aktuella företaget har åtagit sig att ge­ nomföra gentemot dem. I upphandlingsdokumentet har inte ställts krav på att samtliga leverantörer ska uppfylla kvalificeringskraven för det fall an­ budsgivaren utgörs av en grupp leverantörer som lämnat ett gemensamt an­ bud. Anbudsgivaren, dvs. gruppen leverantörer, åberopar i förevarande fall inte andra företags kapacitet eller kompetens, utan uppfyller på egen hand det aktuella kravet. Förvaltningsrätten anser således att vad sökanden anför inte visar att kravet på auktorisation i upphandlingsdokumentet inte är uppfyllt. Skäl för att för­ kasta det gemensamma anbudet har således inte förelegat. Nokas yrkande om ingripande enligt LOU ska mot denna bakgrund avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (FR-05) Mattias Steen Anna Aktermo har föredragit målet.