Dok.Id 94813 Postadress Box 4522 203 20 Malmš Besšksadress Kalendegatan 6 T elefon 040-35 35 00 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se F…RV AL TNINGSR€TTEN D O M Meddelad i MŒl nr 11912-11E KONKURRENSVERKET S…KANDE Konkurrensverket 103 85 Stockholm MOTPART Skurups kommun 274 80 Skurup Ombud: Carina Gršnlund Sjšbo kommun 275 80 Sjšbo SAKEN Ansškan om pŒfšrande av upphandlingsskadeavgift enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT FšrvaltningsrŠtten avslŒr ansškan. T elefax Expeditionstid mŒndag - fredag 08:00-16:00 040-97 24 90 Sidal Sida 2 F…RVALTNINGSR€TTEN D O M 11912-11E I MALM… Avdelning 1 BAKGRUND, YRKANDEN M.M. FšrvaltningsrŠtten i Malmš har i dom den 27 maj 2011 i mŒl nr 4317-11E avslagit en ansškan av Menigo Foodservice om ogiltigfšrklaring av Sku- rups kommuns avtal med DafgŒrds gŠllande inkšp av livsmedel i varu- gruppen "Djupfryst". FšrvaltningsrŠtten har i domen konstaterat att avtalet har tecknats i strid med avtalsspŠrr, men att fšrutsŠttningar i švrigt inte fšreligger fšr att ogiltigfšrklara avtalet med stšd av 16 kap. 15 € LOU. I ansškan till fšrvaltningsrŠtten yrkar Konkurrensverket att fšrvaltningsrŠt- ten jŠmlikt 17 kap. 1 € LOU ska fšrplikta Skurups kommun att betala 10 000 kr i upphandlingsskadeavgift. Till grund fšr talan anfšrs i huvudsak fšljande. FšrvaltningsrŠtten i Malmš har i dom den 27 maj 2011 i mŒl nr 4317-11E faststŠllt att av Skurups kommun ingŒnget avtal fŒtt bestŒ, trots att det har slutits i strid med bestŠmmelserna om avtalsspŠrr. Fšrvaltnings- rŠttens dom har vunnit laga kraft. BestŠmmelsen i 17 kap. 2 € LOU innebŠr en skyldighet fšr Konkurrensverket att ansška om upphandlingsskadeav- gift nŠr en fšrvaltningsrŠtt faststŠllt att ett avtal fŒr bestŒ trots att det har ingŒtts i strid med bestŠmmelserna om avtalsspŠrr. Grunden fšr pŒfšrande av upphandlingsskadeavgift Šr sŒledes endast den lagakraftvunna domen. Skurups kommun har genomfšrt den aktuella upphandlingen av livsmedel som en samordnad upphandling med fem andra upphandlande myndighe- ter. V arje myndighet ansvarar fšr sina egna ingŒngna avtal, men endast fšr den del av upphandlingens vŠrde som Šr hŠnfšrlig till myndigheten. I de tilldelningsbeslut som med e-post skickades ut den 13 april 2011 an- gav de upphandlande myndigheterna att avtal skulle komma att tecknas den 14 april 2011. Enligt 16 kap. 6 € LOU fŒr den upphandlande myndig- heten inte ingŒ avtal fšrrŠn tio dagar har gŒtt frŒn det att underrŠttelse skickades med elektroniska medel. Det kan sŒledes konstateras att den tid Sida 3 F…RV AL TNINGSR€TTEN D O M 11912-11E I MALM… Avdelning 1 fšr avtalsspŠrr som angetts varit allt fšr snŠvt tilltagen samt att ingŒende av avtal den 14 april 2011 dŠrfšr skulle innebŠra en švertrŠdelse av avtals- spŠrren. De upphandlande myndigheterna har i yttrande den 6 maj 2011 till fšrvaltningsrŠtten medgett att man brutit mot avtalsspŠrren. UtifrŒn det underlag i Šrendet som Konkurrensverket har haft att tillgŒ fšrefaller detta medgivande nŒgot mŠrkligt, eftersom ingen av myndigheterna ingŒtt avtal angŒende det aktuella avtalsomrŒdet, "Djupfryst", tidigare Šn den 10 maj 2011, dvs. fyra dagar efter det att man i yttrande till rŠtten vidgŒtt att av- talsspŠrren švertrŠtts. Skurups kommun ingick avtal med den fšr det aktu- ella omrŒdet antagna leverantšren DafgŒrds den 25 maj 2011. Det kan vi- dare anmŠrkas att en korrekt iakttagen avtalsspŠrr om tio dagar synes inne- bŠra att myndigheterna har haft mšjlighet att ingŒ avtal frŒn och med den 27 april 2011. Konkurrensverket kan konstatera att fšrvaltningsrŠtten inte har haft anledning att utgŒ frŒn annat Šn att avtalsspŠrren švertrŠtts. Detta dŒ de upphandlande myndigheterna har vidgŒtt detta i skriftvŠxlingen. Myndigheterna har ocksŒ beretts tillfŠlle att inge eventuella ingŒngna avtal men inte gjort detta. FšrvaltningsrŠtten har dŠrmed inte getts nŒgon mšj- lighet att kontrollera huruvida det begŒtts en švertrŠdelse av avtalsspŠrren. De uppgifter som rŠttens avgšrande vilar pŒ har sŒledes tillfšrts utredning- en av de upphandlande myndigheterna. Oavsett de ovan angivna omstŠndigheterna kvarstŒr det faktum att fšrvalt- ningsrŠtten i dom har faststŠllt att det aktuella avtalet fŒr bestŒ trots att de har slutits i strid med avtalsspŠrr. DŠrmed Šr rekvisitet i 17 kap. 1 € helt uppfyllt. Som en fšljd hŠrav har Konkurrensverket skyldighet att ansška om pŒfšrande av upphandlingsskadeavgift. Respekten fšr regelverket krŠ- ver att en avgift alltid, pŒfšrs nŠr en domstol i ett tidigare avgšrande kon- staterat att en upphandlande myndighet švertrŠtt bestŠmmelserna om av- talsspŠrr. DŠremot kan sakfšrhŒllandena i det enskilda fallet pŒverka sank- tionsvŠrdet och dŠrmed avgiftens storlek. F…RV AL TNINGSR€TTEN I MALM… Avdelning 1 DOM Sida 4 11912-11E Upphandlingsskadeavgift ska uppgŒ till 10 000 kr till 10 000 000 kr. NŠr det gŠller upphandlingsskadeavgift som grundar sig pŒ att den upphand- lande myndigheten har slutit avtal i strid med bestŠmmelserna om avtals- spŠrr anser Konkurrensverket att som generell princip bšr gŠlla att en av- gift om 25 000 kr samt dŠrtill ett tillŠgg om 0,25 procent av kontraktsvŠr- det ska pŒfšras myndigheten. Det totala vŠrdet av det kontrakt som Sku- rups kommun har ingŒtt gŠllande det aktuella avtalsomrŒdet, "Djupfryst", uppgŒr till 14 850 000 kr. Enligt Konkurrensverkets berŠkningssŠtt skulle avgiften i fšrevarande fall sŒledes berŠknas till 58 750 kr ((13 500 000 x 0,0025)) + 25 000). Mot bakgrund av omstŠndigheterna i mŒlet anser dock Konkurrensverket att de allmŠn- och individualpreventiva syftena med sanktionen inte hindrar att upphandlingsskadeavgiften i detta fall bestŠms till lŠgsta mšjliga belopp, dvs. 10 000 kr. Skurups kommun bestrider bifall till ansškan och anfšr bl.a. fšljande. Det intrŠffade har skett utan de upphandlande myndigheternas fšrskyllan. Det blir en besynnerlig situation om kommunen tvingas betala upphandlings- skadeavgift som en fšljd av att en anbudsgivare vŠgrar skriva avtal. Att berŠkna tid i planeringen av en upphandling fšr att en sŒdan hŠndelse ska intrŠffa Šr nŠstan omšjligt. - Skurups kommun har i yttrande till Konkur- rensverket den 21 oktober 2011 angett att avtal enligt tilldelningsbeslutet skulle ha tecknats den 14 april 2011 men pga. vissa angivna omstŠndighe- ter kom att tecknas fšrst den 2 maj 2011. DOMSK€L Enligt 17 kap. 1 € LOU fŒr allmŠn fši-valtningsdomstol fŒr besluta att en upphandlande myndighet ska betala en sŠrskild avgift (upphandlingsskade- avgift) om Sida 5 F…RVALTNINGSR€TTEN D O M 11912-11E I MALM… Avdelning 1 1. allmŠn fšrvalmingsdomstol i ett avgšrande som har vunnit laga kraft faststŠllt att ett avtal fŒr bestŒ, trots att det har slutits i strid med bestŠmmelserna om avtalsspŠrr i 16 kap. 1, 3 eller 8 €, 2. allmŠn fšrvaltningsdomstol i ett avgšrande som har vunnit laga kraft faststŠllt att ett avtal fŒr bestŒ av tvingande hŠnsyn till ett all- mŠnintresse enligt 16 kap. 14 €, eller 3. myndigheten har slutit avtal med en leverantšr utan fšregŒende an- nonsering enligt 7 kap. 1 eller 2 €, 13 kap. 2 eller 5 €, 14 kap. 5 € eller 15 kap. 4 eller 6 €. Tillsynsmyndigheten ska enligt 17 kap. 2 € LOU hos allmŠn fšrvaltnings- domstol ansška om att en upphandlande myndighet ska betala upphand- lingsskadeavgift i de fall som anges i 1 € 1 och 2. Enligt 17 kap. 4 € LOU ska upphandlingsskadeavgiften uppgŒ till lŠgst 10 000 kronor och hšgst 10 000 000 kronor. Avgiften fŒr inte šverstiga tio procent av kontraktsvŠrdet. BerŠkningen av kontraktsvŠrdet ska ske enligt 3 kap. 3 och 4 €€ eller 15 kap. 3 a €. Enligt 17 kap. 5 € LOU ska vid faststŠllande av upphandlingsskadeavgif- tens storlek sŠrskild hŠnsyn tas till hur allvarlig švertrŠdelsen Šr. I ringa fall ska nŒgon avgift inte beslutas. Avgiften fŒr efterges, om det finns syn- nerliga skŠl. FšrvaltningsrŠtten i Malmš har i dom den 27 maj 2011 i mŒl nr 4317-11E faststŠllt att av Skurups kornmun ingŒnget avtal gŠllande inkšp av livsme- del i varugruppen "Djupfryst" fŒtt bestŒ, trots att det har slutits i strid med bestŠmmelserna om avtalsspŠrr. FšrvaltningsrŠttens dom har vunnit laga kraft. FšrutsŠttningar fšreligger dŠrmed enligt 17 kap. 1 € LOU fšr rŠtten Sida 6 F…RV AL TNINGSR€TTEN DOM 11912-11E I MALM… Avdelning 1 att besluta att Skurups kommun ska betala upphandlingsskadeavgift. Av- giften fŒr dock enligt 17 kap. 5 € efterges, om det fmns synnerliga skŠl. Enligt fšrarbetena till bestŠmmelsen (prop. 2009/10:180 s. 370) ska denna mšjlighet anvŠndas restriktivt och frŠmst ses som en ventil fšr rena undan- tagsfall. SŒsom framgŒr av Konkurrensverkets ansškan har fšrvaltningsrŠt- tens dom grundat sig pŒ att det i mŒlet var ostridigt att Skurups kommun hade tecknat avtal i strid med bestŠmmelserna om avtalsspŠrr. Skurups kommun hade i yttrande till domstolen medgivit att sŒ hade skett. Kommu- nen hade ocksŒ beretts tillfŠlle att inge eventuella ingŒngna avtal men inte gjort detta. Av Konkurrensverkets utredning framgŒr dock att Skurups kommun de facto tecknat avtal fšr den aktuella varugruppen fšrst den 25 maj 2011 och att en korrekt iakttagen avtalsspŠrr torde innebŠra att myn- digheterna har haft mšjlighet att ingŒ avtal frŒn och med den 27 april 2011. Den enda grunden fšr pŒfšrande av upphandlingsskadeavgift Šr den laga- kraftvunna domen. Den enda grunden fšr pŒfšrande av upphandlingsska- deavgift Šr den lagakraftvunna domen, i vilken fšrvaltningsrŠtten konstate- rat att avtal tecknats i strid med avtalsspŠrr. UtifrŒn att detta konstaterande - om Šn genom Skurups kornmuns egen fšrskyllan - grundar sig pŒ en uppgift som sŒvitt nu framkommit Šr felaktig anser fšrvaltningsrŠtten att synnerliga skŠl fšreligger fšr att efterge upphandlingsskadeavgiften. Kon- kurrensverke-fj ansškan ska dŠrfšr avslŒs. HUR M€N …VERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/1B LOU) SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN …VERKLAGAR - PR…VNINGSTILLSTND Den som vill šverklaga fšrvaltningsrŠttens beslut ska skriva till KammarrŠtten i Gšteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lŠmnas till fšrvaltningsrŠtten. …verklagandet ska ha kommit in till fšrvaltningsrŠtten inom tre veckor frŒn den dag dŒ klaganden fick del av beslutet. Tiden fšr šverklagandet f š r offentligpart rŠknas emellertid frŒn den dag beslutet meddelades. Om sista dagen fšr šverklagandet infaller pŒ lšrdag, sšndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyŒrsafton rŠcker det att skrivelsen kommer in nŠsta vardag. Fšr att ett šverklagande ska kunna tas upp i kammarrŠtten fordras att pršvningstillstŒnd meddelas. KammarrŠtten lŠmnar pršvningstillstŒnd om det Šr av vikt fšr ledning av rŠttstillŠmpningen att šverklagandet pršvas, anledning fšrekommer till Šndring i det slut vartill fšrvaltningsrŠtten kommit eller det annars finns synnerliga skŠl att pršva šverklagandet. Om pršvningstillstŒnd inte meddelas stŒr fšrvaltningsrŠttens beslut fast. Det Šr dŠrfšr viktigt att det klart och tydligt framgŒr av šverklagandet till kammarrŠtten varfšr man anser att pršvningstillstŒnd bšr meddelas. Skrivelsen med šverklagande ska innehŒlla 2. det beslut som šverklagas med uppgift 3. om fšrvaltningsrŠttens namn, mŒlnummer samt dagen fšr beslutet, 4. de skŠl som klaganden anger till stšd fšr begŠran om pršvningstillstŒnd, 5. den Šndring av fšrvaltningsrŠttens beslut som klaganden vill fŒ till stŒnd, 6. de bevis som klaganden vill Œberopa och vad han/hon vill styrka med varje sŠrskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till fšrvalmingsrŠtten framgŒr av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sŠnda in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om nŒgon person- eller adressuppgift Šndras, ska N i utan dršjsmŒl anmŠla Šndringen till kammarrŠtten. I mŒl om šverpršvning enligt lagen (2007:1091) o m offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom omrŒdena vatten, energi, transporter och posttjŠnster fŒr avtal slutas innan tiden fšr šverklagande av rŠttens dom eller beslut har lšpt ut. I de flesta fall fŒr avtal slutas nŠr tio dagar har gŒtt frŒn det att rŠtten avgjort mŒlet eller upphŠvt ett interimistiskt beslut. I vissa fall fŒr avtal slutas omedelbart. Ett šverklagande av rŠttens avgšrande fŒr inte pršvas sedan avtal har slutits. FullstŠndig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behšver N i fler upplysningar om hur man šverklagarkanNivŠndaEr till fšrvaltningsrŠtten. DV3109/1BLOU 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats dŠr klaganden kan nŒs fšr delgivning lŠmnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i mŒlet. Om nŒgon person- eller adressuppgift Šndras Šr det viktigt att anmŠlan snarast gšrs till kammarrŠtten,