     KAMMARRÄTTEN �� !SUNDSVALL
?<l',_,,N�9'
DOM
Sida 1 (3) Mål m 2284-12
�;\
2012 -10- 2 5
 Meddelad i Sundsvall
     KLAGANDE
Trafikverket 791 89 Borlänge
 Ombud: RogertAndersson Trafikverket
781 89 Borlänge
Ombud: Johan Nilsson PeabAB
Box 808
169 28 Solna
/-\vd r! =��=c===-��--=-=�=-=- =c.=-~=--=-�yl:
  MOTPART
-���-�����--:
Peab AsfaltAB, 556098-8122 Box 101
260 91 Förslöv
Dnr i �---==�,�==-- --·• I
p�=��li?i_L__=· __]
     ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten i Faluns dom den 26 september 2012 i mål m 3120-J2, ·se bilagaA
   SAKEN
Offentlig upphandling
   KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Kammarrätten meddelar prövningstillstånd.
Kammarrätten upphäver förvaltningsrättens dom till följd varav Trafikverkets beslut den 4 juli 2012 står fast.
            Dok.Id 101051
Postadress
Box 714
851 21 Sundsvall
Besöksadress
Södra Tjärngatan 2
Telefon Telefax
060-18 66 00 060-18 66 52 E-post: kammaJTattenisundsvall@dom.se www.kammarrattenisundsvall.se
Expeditionstid måndag - fredag 09:00-16:00
   
  KAMMARRÄTTEN DOM Sida 2
I SUNDSVALL
Mål nr 2284-12
YRKANDEN M.M.
Trafikverket yrkar att kammarrätten, med ändring av förvaltningsrättens dom, avslår PeabAsfaltAB:s ansökan om överprövning.
Trafikverket anför följande som grund för sin talan. Förvaltningsrätten har felaktigt och inte i enlighet med någon fast praxis ansett att Trafikverket haft att beakta uppgifter som framkommit under överprövningen. Därtill kommer att PeabAsfaltAB inte förlängde sitt anbud, varför anbudets giltighetstid upphörde den 31 augusti 2012. PeabAsfaltAB kan därför inte vara skadelidande.
PeabAsfaltAB medger bifall till Trafikverkets talan och anför följande. Om kammarrätten meddelar prövningstillstånd återkallar PeabAsfaltAB sin ansökan om överprövning och yrkar att kammarrätten undanröjer förvaltningsrättens dom och avskriver målet från vidare handläggning. Om ett sådant avgörande inte är möjligt medger PeabAsfaltAB att kammarrätten, med ändring av förvaltningsrättens dom, avslår PeabAsfalt
Lemminkäinen Sverige AB har inte överklagat förvaltningsrättens avgörande men uppgett att bolaget, med beaktande av den information som framkommit, inte har något att tillägga i målet.
Kammarrätten anser att skäl finns för att meddela prövningstillstånd.
 AB:s ansökan om överprövning.

   KAMMARRÄTTEN I SUNDSVALL
DOM Sida 3 · Mål m 2284-12
SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Av utredningen framgår att parterna är överens om att PeabAsfaltAB:s anbud upphörde att gälla den 31 augusti 2012. Kammarrätten finner inte skäl till någon annan bedömning. Mot bakgrund av vad som framkommit k,an PeabAsfaltAB inte anses som skadelidande vid tidpunkten för förvaltningsrättens dom. Förvaltningsrättens dom ska därför upphävas.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).
Il, JL cetta Nyhlen tf. assessor
    'IJd Al11&rJ�1iii c{L� f!
�a San��� Charlotte Waas kammarrättslagman kammarrättsråd ordförande referent
    
   FÖRVALTNINGSRÄTTEN
DOM
Målm 3120-12 Enhet 2
1
I FALUN
2012-09-26 Meddelad i Falun
Föredraganden Lina Levin
SÖKANDE
Peab AsfaltAB, 556098-8122 Box 101
260 91 Förslöv
Ombud: Johan Nilsson Peab AB
Box 808
169 28 Solna
Ombud: Krister Holmberg ochAnnika Kenning Fondia Legal ServicesAB
Box 5216
102 45 Stockholm
2. Trafikverket Box 810
781 28 Borlänge
Ombud: Rogert Andersson Juridik och planprövning Trafikverket
781 89 Borlänge
MOTPART
1. Lemminkäinen SverigeAB, 556297-5143 Svetsarvägen 24
171 41 Solna
SAKEN
Ansökan om överprövning
 Dok.Id 66772
Postadress Box45
S-791 21 Falun
B esöksadress Kullen 4
Telefon Telefax
023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se
Expeditions tid måndag - fredag 08:00-12:00 13:00-16:00
FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE
Förvaltningsrätten bestämmer att upphandlingen inte får avslutas förrän rättelse har gjorts på så sätt att Trafikverket genomför en ny anbudsutvär­ dering utan beaktande av Lemminkäinen SverigeAB:s anbud.
 
 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3120-12
IFALUN
Enhet 2
BAKGRUND
Trafikverket genomför en upphandling avseende "Beläggningsarbeten, Halvvarm massabeläggning Grupp Xl0, år 2012-2014, inom Ljusdals kommun, Gävleborgs län" med diad.enummer TRV 2012/37603. Upphand­ lingen genomförs som ett förenklat förfarande. Tilldelningsbeslut fattades den 4 juli 2012, varvid Lemminkäinen Sverige AB (i det följande Lem­
minkäinen) antogs soni leverantör.
YRKANDEN M.M.
Peab Sverige AB (i det följande Bolaget eller Peab) begär överprövning och yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas på så sätt att anbudsut­ värderingen görs om utan beaktande av Lemminkäinens anbud. I andra hand yrkar Bolaget att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin ansö­ kan anför Bolaget i huvudsak följande. Lemminkäinens anbud uppfyller inte de obligatoriska krav som ställts avseende referensuppdrag. Lem­
minkäinen har i bilaga till sitt anbud angett fyra referensuppdrag. Uppdrag ett och två har inte utförts av Lemminkäinen, utan av ett annat bolag i samma koncern. Vidare är uppdrag två och tre inte slutfört. Inte heller uppdrag fyra har utförts av Lemminkäinen. Detta uppdrag avser inte heller beläggningsarbeten utan en järnvägstunnel. Lemminkäinen har således inte gett in tre referensobjekt som uppfyller ställda krav. Inte heller har Lem­ minkainen åberopat andra bolags kapacitet. Genom att ta upp Lemminkäi­ nens anbud till prövning har Trafikverket brutit mot de grundläggande principerna om likabehandling och transparens. Om Trafikverket inte tagit upp Lemminkäinens anbud till prövning skulle Bolaget tilldelats kontrak­ tet. Till föUd härav har Peab lidit eller i vart fall riskerat att lida skada.
Trafikverket bestrider bifall till ansökan och anför i huvudsak följande. Trafikverket vitsordar att Lemminkäinens redovisade referensuppdrag inte uppfyller de krav som ställs i förfrågningsunderlaget på det sätt Peab an­ gett i sin ansökan. Trafikverket har emellertid haft fog. för att uppfatta att

   Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3120-12
IFALUJ'�
Enhet2
det aktuella anbudet uppfyllde ställda krav och har dänned inte agerat i
strid med LOU eller de grundläggande gemenskapsrättsliga principerna.
Lemminkäinen bestrider bifall till ansökan och anför i huvudsak följande. De är mycket väl kvalificerade för att utföra den aktuella entreprenaden. Referenserna är inte en del av kvalificeringskravet, utan snarare en fråga om hur en anbudsgivare ska styrka sin lämplighet. Om en anbudsgivare _ sakligt sett uppfyller ställda krav kan en eventuell brist i en referens inte
leda till att en leverantör i efterhand ska diskvalificeras. Det är korrekt att vissa av de angivna referensuppdragen utförts av moderbolaget. Det är emellertid inte korrekt att de angivna referenserna•inte avser avslutade uppdrag. De refererade uppdragen sker i och för sig under avtal som ännu löper (underhållsuppdrag), men varje sådant underhållsuppdrag innefattar ett flertal delprojekt som är avslutade. Det är korrekt att det fjärde refe­
rensuppdraget avser ett tunnelprojekt, men referensen syftade snarare till att visa på bolagets erfarenhet av att samordna stora projekt och kan knappast leda till att Lemrninkäinen ska diskvalificeras.
SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Utgångspunkterförförvaltningsrättens prövning
För att förvaltningsrätten ska kunna besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först efter att rättelse har gj01is, måste Peab visa att de upphandlande myndigheterna brntit mot någon av de gnmdläg­ gande principerna i LOU och att detta medfört att bolagetlidit eller kan komma att lida skada. De grundläggande principerna i LOU innebär att upphandlande myndigheter ska behandla alla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt, genomföra upphandlingar på ett öppet sätt samt iaktta principerna om ömsesidigt erkännande och propmiionalitet (1 kap. 9§ lagen [2007:1091] om offentlig upphandling, LOU)

  Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3120-12
I FALUN
Enhet 2
Ar den aktuellaföreskriften ett obligatoriskt krav?
Förvaltningsrätten har inledningsvis att pröva om upphandlingsföreskrif­
terna UFB.514 är kvalificeringskrav eller om föreskriften- i enlighet med · vad Lemminkäinen har gjort gällande-snarare ska ses som en fråga om
hur en anbudsgivare ska styrka sin lämplighet.
Enligt UFB.514 i upphandlingsföreskrifterna skall en anbudsgivare ha en lämplig teknisk och yrkesmässig kapacitet och förmåga för uppdraget. Vi­ dare anges att anbudsgivaren därmed skall uppfylla följande krav.
1. Anbudsgivaren skall under de senaste fem åren ha utfört minst tre objekt eller beläggningsgrupper avseende massabeläggning vardera med en kontraktsumma om minst 3 000 000 SEK.
2. Anbudsgivare visar att kravet är uppfyllt genom att med anbud inge uppgifter om sina tre senast slutförda referensprojekt som vardera uppfyller kraven ovan, med angivande av referensperson (projekt­ ledare eller motsvarande) från objektets beställare.
Förvaltningsrätten anser mot bakgrund av lydelsen av UFB.514 att före­ skriften är ett tydligt utformat kvalificeringskrav, dvs. ett krav att visa att leverantören har förmåga att utföra uppdraget. Förvaltningsrätten har där­ med att ta ställning till om Lemminkäinens anbud uppfyller det aktuella kravet.
Uppfyller Lemminkäinens anbud de krav som ställs i UFB.514?
Av utredningen framgår att Lemminkäinen angett fyra referensuppdrag, varav det fjärde uppdraget avser uppförandet av en jämvägstunnel. Tre av fyra av dessa uppdrag har inte utförts av anbudsgivaren och avser avtal som ännu löper. Mot denna bakgnmd anser förvaltningsrätten att Lem­ minkäinen inte har uppfyllt de obligatoriska kraven i UFB.514. Vad Lem­ minkäinen bl.a. anfört om att uppdragen utförts av moderbolaget och att det inom ramen för dessa avtal finns ett flertal delprojekt so:tn är avslutade

  Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 31 20-12
 !FALUN
Enhet 2
föranleder ingen annan bedömning. I enlighet med likabehandlingsprinci­ pen får den upphandlande myndigheten inte efterge eller bortse från sådana obligatoriska krav som uppställs i förfrågningsunderlaget. Av praxis fram­ går att detta gäller även uppgifter som blivit kända först i samband med
överprövningsprocessen (se bl.a. Kammarrätten i Göteborgs dom den 18 december 2009 i mål m 4904-09). Uppgifterna om att Lemminkäinens an­ bud inte uppfyller samtliga obligatoriska krav måste därför beaktas, obero­ ende av om Trafikverket vid tiden för tilldelningsbeslutet hade kännedom om dessa uppgifter. Vad Trafikverket och Lemminkäinen anfört i övrigt
föranleder ingen annan bedömning i denna del.
  Skada
Förvaltningsrätten har därefter att ta ställning till om Trafikverkets upp­ handling i strid med LOU har medfört att Bolaget har lidit eller kan komma att lida skada (16 kap. 6 § LOU).
Upphandlingen har genomförts med utvärderingsgrunden lägsta pris. Bola­ get har obestritt uppgett att dess anbud haft näst lägst jämförelsesumma och därmed placerat sig som nummer två vid utvärderingen. Mot denna bakgrund konstaterar förvaltningsrätten att kontraktet skulle ha tilldelats Bolaget om Lemminkäinens anbud förkastats. Förvaltningsrätten anser mot
. denna bakgrund att Bolaget har lidit eller kan komma att lida skada i den mening som avses i LOU.
Sammanfattande bedömning och val av åtgärd
Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten således att Bolaget har visat att det finns skäl för ingripande enligt LOU. Med hänsyn till att bristerna inte är hänförliga till det konkunensuppsökande skedet, är rättelse en till­ räckligt ingripande åtgärd (jfr RÅ 2005 ref. 47). Upphandlingen ska därför rättas på så sätt att Trafikverket genomför en ny anbudsutvärdering vid
  
    FÖRVALTNINGSRÄTTEN I FALUN
Enhet 2
DOM
Sida 6 3120-12
 vilken Lemminkäinens anbud inte får beaktas.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1 C LOU).
rådman
                                     
       Bilaga
   HUR MAN ÖVERKLAGAR
Den som vill överklaga .kammarrättens avgörande ska skriva till Högsta
förvaltningsdomstolen.,Skrivelsenställsalltsåtill-Högstaförvaltningsdomstolenmen · ska skickas eller lämnas till kammarrätten.
Överklagandet ska ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades.
Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul- eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag.
        För att ett överklagande:ska:kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen fordras att prövningstillståndmeddelas. Högsta förvaltningsdomstolen lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att talan prövas eller om det föreligger synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att grund för resning föreligger eller att målets
utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag.
Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast. Det är därför viktigt att detklartoc_htydligtframgåravöverklagandettillHögstaförvaltningsdomstolenvarförman anser att prövningstillstånd bör meddelas.
I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092)omupphandlinginomområdenavatten,energi,transporterochposttjänsterfår avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens döm eller beslut har löpt ut.Vanligtvis får, då kammarrätten inte har fattat något interimistiskt beslut om att upphandlingen inte får avslutas, avtal slutas omedelbart. I de fall där kammarrätten har fattat ett interimistiskt beslut om att upphandlingen inte får avslutas, får avtal slutas när tio dagar har gått från det atträttenavgjortmåletellerupphävtdetinterimistiskabeslutet.Ettöverklagandeavrättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i
       de ovan angivna lagarna.
  Skrivelsen med överklagande ska undertecknas av klaganden eller dennes ombud och inges i original samt innehålla;
1.
2. 3 . 4. 5.
den klagandes namn, personnummer/organisationsnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annanplats därklagandenkan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressup,pgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Högsta förvaltningsdomstolen
det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för-beslutet d e skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran o m att få prövningsti]]stånd
elen ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill få till stånd och skälen härför
de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis.
       dv 689-LOU Formulär 9