KLAGANDE BESLUT Sida 1 (2) Mål nr 911-18 KONKURRENSVERKEI' 2018 -05- 1 7 Meddelat i Sundsvall Peab AnläggningAB, 556568-6721 Ombud: Bolagsjurist Linda Grahl Peab SverigeAB MOTPARTER 1. Gävle HamnAB, 556379-8619 Ombud:Advokat Stefan Gustavsson Advokatfirman Titov & Partners KB 2. Cyes Maritime Works S.L Ombud:Advokat Sylvia Linden och biträdande jurist Jens Nilsson Kilpatrick Townsend & StocktonAdvokat KB ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE 1I Aktbil t#h�,t: Förvaltningsrätten i Faluns dom den 23 mars 2018 i mål nr 33-18, se bilagaA SAKEN Offentlig upphandling KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten avskriver målet från vidare handläggning. Avd Dnr KSnr "'"'',...· r'.";' l;..;t\.r l,.u Dok.Id 165346 Postadress Box 714 851 21 Sundsvall Besö ksad ress Södra Tjärngatan 2 Telefon Telefax 060-18 66 00 060-18 66 52 E-post: kammruTattenistmdsvalI@dom.se www.kammatrnttenisundsvall.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 KAMMARRÄTTEN I SUNDSVALL BESLUT Sida2 Målm 911-18 YRKANDEN M.M. Peab Anläggning AB yrkar att kammarrätten ska avslå yrkandet om överprövning av upphandlingen. I målet är numeraupplyst attGävleHamn den10 april 2018 beslutat att avbryta upphandlingen. Beslutet att avbryta upphandlingen skickades till berördaanbudsgivareden11 april2018 viae-post.Enligtuppgiftfrån FörvaltningsrätteniFalunharnågonansökanom överprövningav avbrytandebeslutet inte kommit in inom föreskrivenfrist. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Upphandlingen har numera avbrutits och ändamålet med ansökan om överprövningavupphandlingenhar dälmedförfallit.Måletom överprövning avupphandlingen ska därför skrivas avfrån vidare handläggning. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B(formulär9). J) I - (JI� )J;/,;t1Cl[ IJ.L, ess1ca oven / kammarrättsråd TorlSjörn Eriksson kammarrättsråd referent ; ( ordförande /fil\� l.?'l-/f;...?--t"vift:';-/f..,..__, Susanne Ragvald tf. kammarrättsassessor JeanetteSundqvist föredragandejurist ,/'" I_9c�1, Fö'RVALTNINGSRÄTTEN DOM Mål nr 33-18 Sida 1 (8) Bilaga A IFALUN 2018-03-23 Meddelad i Falun Cyes Maritime Works S.L Föredraganden Elisabet Heimer SÖKA.1--WE Ombud: Advokat Sylvia Linden ochjur.kand. Jens Nilsson Kilpatrick Townsend & Stockton Advokat KB Box 5421 114 84 Stockholm MOTPARTER 1. Gävle Hamn AB, 556379-8619 Ombud: Advokat Stefan Gustavsson Advokatfmnan Fylgia KB Box 55555 102 04 Stockholm 2. Peab AnläggningAB, 556568-6721 Box 808 169 28 Solna SAKEN Upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten bestämmer att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse har gjorts på så sätt att en ny anbudsutvärdering genomförs där an­ budet från Peab Anläggning AB inte fär ingå. Dok.Id 216059 Postadress Box45 S-79121 Falun Besöksadress Telefon Telefax Kullen4 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se www.forvaltningsrattenifalun.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 FORVALTNINGSRATTEN IFALUN Sida2 33-18 ••t .. •• DOM BAKGRUND OCH YRKANDE M.M. G ä v l e H am n A B ( G ä v l e H a m n ) u p p h an d l a r n y co n t a i n e r k a j n r 2 2 - 2 5 (p ro ­ jekt nr84831)genomettöppetförfarandeenligtlagen(2016:t146)omupp­ handlinginomförsörjningssekot rema(LUF).Tilldelningsbeslutfattadesden 22 december2017 varvidPeabAnläggningAB(Peab)anot gs. Cyes Maritime Works S.L (CyesMW) ansökerom öve1prövningochyr­ karattförvaltningsrättenskaföor rdnaomrättelsepåsåsätt attPeabsanbud ska förkastasoch således inte tas upp till prövning. GävleHamn bestriderbifalltillansökan. Peab bestriderbifalltillansökan. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Förutsättningarforförvaltningsrättens prövning Förvaltningsrätten har att prövaom det på grundval av vadCyesMW anfört är visat attGävleHamn har brutit mot någon av de grundläggande princi­ perna eller någon annan bestämmelse iLUFoch att detta medfört attCyes MWlidit ellerkan kommaatt lidaskada.Degrundläggandeprinciperna innebärattupphandlandeenheterskabehandlaleverantörer påettlikvärdigt ochicke-diskriminerande sätt, genomföra upphandlingar på ett öppet sätt samtiakttaprincipemaomömsesidigterkännandeochproportoi nalitet(4 kap. 1 § LUF). Vadparterna anför CyesMW anför bl.a.följande.Somarbetsledareförspontningochpål­ ningsarbeten har Peab angett personenPÅ.H.AvPA.H:sCV framgår att hanär anställdi Peab Grnndläggning AB. Det är såledesfrågaom ett annat bolag. Detframgår inte i någon av anbudsbilagomaattPeabGrundläggning AB:stekniskaochyrkesmässigakapacitetåbeor pas.I upphandlingsdoku-· Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 33-18 < IFALUN mentenframgår attleverantörenskakommainmedintygtillstyrkandeav ett obligatorisktkrav. Peab valdetill si tt anbud att lämnai n en egenförsäk­ ran enligtESPD. Av upphandlingsdokumenten punktenAFB.31 framgår att egenförsäkran ska åtfölj as av en särskildförsäkranfrån åberopatföretag för detfall annans kapacitet åberopas. Peab har i stti ESPD-formulär angett att man inte avser att använda någotannat företags kapacitet, trots att man sam­ tidigt offererat en arbetsledare som är anställd i ett bolag sominte lämnar anbud i upphandlingen. GävleHamn harförst vidansökan omöverprövning uppmär ksammat att PÅH. . inte är anställdi det anbudsgivande bolaget. Peab är inte moderbolag utan ett kusinbolag it ll PeabGrundläggning. Peabförfo­ gar dänned inte över PeabGrundläggningAB:s resurser på sätt som påstås och detta har inte heller visats. Peab har således åberopat kapacitetfrån ett annat bolagför att uppfylla obil gatoriskakrav. Peabbari nte visat att man förfogar över åberopad kapacitet när kontraktet skafullgöras. AvPeabs anbudsform.ulär punkterna7.4-7.6 framgår att platschefen, arbets­ ledar eför spontning ochpålningsarbetenliksom arbetsledare för betongar­ betenharåberopatsammareferensuppdrag, dvs.Kaj24-25GävleHamn. De olika personerna har lämnat osamstämmiga uppgifter avseende det åbe­ ropade referensprojektets värde. Vidar eframstår flera av priserna som Peab offererat som onormalt låga. Priserna på vissaföremål täcker överhuvudinte kostnadernaför dessa.Detframgår tydil gt av tilldelnni gsbeslutetattalla ·... .... .. . anbudsgivare, utom Peab, har en skillnad på cirkafem procentmellan an­ budssurmnaochutvärderingssumma. Peabharintetagithöjdfördeverkilga kostnaderna.Vidarehar Peabefteranbudstidensutgångtillåtitskomplettera sitt anbud med enfullmakt öf r att uppfylla kraveti punktenAFB.31. Den som har undertecknat Peabs anbudär inte behörig att göra det.Av Peabs inäl mningskvittoframgårattnågonfullmaktinteharbifogatsanbudet.Av mailkorrespondensframgår attGävleHamn ombett Peab att komplettera sitt anbudi detta avseende. GävleHamn har genom att tillåta Peab att komplet­ tera bruit t mot likabehandlingsprincipen. GävleHamn har utvär derat Peabs FÖRVALTNINGSRÄTTEN I FALUN Sida4 33-18 ' DOM an budi s trid medLUFoch de grundläggande principerna. HadeGävle hamn agerat korrekt hadePeabs anbuduteslutits ochCyesMW tilldelats kontrakt dåCyesMWkommitpåandraplatsiutvärderingen.GävleHamns brottmotLUFharinneburitattCyesMWliditskadaeller kankommaatt lida skada. Gävle Hamn anför bl.a. öf ljande: Detär korrekt att det i CV förPÅ.H. angesatt han är anställd avP eabGrun dläggningAB. P å uppgifterna ianbu­ det harGävleHamn inte sett någon tveksamhet avseendeP eabs möj ligheter att tillhan dahållaP Å.H. som-arbetsledar e och har uppaf ttat det förhållandet att han var anställd i dotterbolaget somen ren teknikalitet. Efters om uppgif­ ten har ifrågasatts harP eab för klarat sig. GävleHamn ans eratt något in tyg avseende åbeor pande av dotterbolagets kapacitet inte behövs. Det s aknas s kälatt ifrågas ättaPeabs tillgång tillPÅ.H. somarbetsledare.Uppgiften om han s anställnin g utgörinte s käl föratt diskvalificeraPeabs anbud. R edan genomuppgiftenomPÅ.H:sanställninghar det:framgåttattdotterbolagets kapacitet åberopas .Det avP eab åbeor pade uppdraget"Kaj24-25 Gävle Hamn " uppfyllerkravet på kontrakts umma övers tigan de50 miljonerkron or. AttP eab angett varierandeavrun dade värden på kontr aktsumman översti­ gande50 miljonerkron or i deolika meritförtecknin garna utgör in te skäl för att diskval ificera P eabsan bud. GävleHamn bedömer inteattPeabs anbud var on ormalt lågt ochanserinte att det finns skäl att ifrågasätta pris s ättning;. en.Peabhartillåtits inkommamedfullmaktefteranbudstidensutgång.Kra­ vethar fått en utformning som medför att det räcker attanbudet är un der­ tecknat av därtill behörig företrädare för an budsgivaren. Det därtillanknutn a kravetpåattdensominteär behörigskaingefullmaktfår därvidingenbe­ tydelse.GävleHamngörbedömningen attdetmotbakgrundavkravetsut­ formnin g in te är möjl igt attförkastaP eabs anbud på gnmd av bristi öf rhål­ landetillfullmaktskravet, då det inte klart an ges i upphandlin gs dokumen ten attdetkrävsattfullmakt förbehörig företrädareskabifogasanbudet.Oaktat detta har detförGävleHamnvaritangelägetattsäkerställaattanbudetär F ORVALTNINGSRATTEN Si da5 33-18 -· - " DOM I FALUN civlirättsilgt giltgi t. Därför harGävleHamnbegärtenfullmakt, avviklen de tfr amgåratt de n so m under et clm at anbudet är be hör ig at företr ädaan_... budsgivare n. N ågo t upp handl ingsfe lfo rel igger i net såvitt gäller fr ågano m Gävel Hamns upp ta gande a vPe ab s anbud tlil prö vning. N ågo n sk a dakan CyesMWsåledesinetlidaianeldning avatPeabsanbuduvtärderats. Peab anfö r bl. a . följ ande. Pe abGru ndl äggni ng AB ärett hel ägt dotte rbo lag til Pe ab.A vNo t30 i Pe absår sre do visningfr amgår att Pe ab Grn ncll äggni ng A B fö r v ä r v a de s de n 2 8 fe b ur a; i 2 0 1 7 . V a d g ä l l e r e tt å b e r o p a n de · a v k ap a - .. ciettsåfinnsdetingetsådantkravnäret moderboalgitllgodogörsigett . -. dotterbolagsresurser.Peabhar,iegenskap avmoderbolag, rättatttillgodo- göra sigdessdotetrbolag, däriblandPeabGrunclläggningAB:s, resurse.rI ESP D-formuläret so mPe ab gavin har Pe abr ät et il ge n valt at an ge ne jun­ der "C. I nform atio no m beroe nde a v andr aen he et rsk ap actie "t . Fö r de tfal l förvaltningsrätetnanser at detfinnsettkravpåattettmoderbolagskaåbe­ ropaett dotetrbolagskapaciett sågör detgällande at detinet, varkeniLUF elleriföfrr ågningsunderlaget, ställskravpåatt detskagesinspecfiiktbe­ vis/intygeler illmande medinnebördattettannatföer tagskapaciet tåbero­ pas.Peabharvaltattfyllaiochgeinanbudsformuläretochde bevissom där iefterfr ågas. De nESP D so mPe ab däruöt ve r har ge tt i nkan därmed bor ­t se sfr ån, dåe nESP D till si n natur är preli minär o ch seku ndär iför hålaln de tlil ni gviric). bev is.Pe ab h�. i anb udsform uläre to ch i bial gorn a anget tatt PA.H.offerera.s Dessaangvi nau�p�fterf'ar isi�ansesutgöra�tt.åbe��-· p an de a vPe abGrundläg gni ng AB: sk ap actie .t De tka n äve n no etras at t de n per son som Pe ab har o ffere ar t som arbet sle dare för be ot ngarbe et no ck så u p p fy l e l r kr a v e n p å a r b e t s l e d a r e fö r s p o n t n i n g o c h p å nl n i g s a r b e e t . D e n s o m har un derte clm at anbude tär re goi nchef Han har ge nom full makt ufät r dad de n25 sep etmber 2017 avfi mr ate clmarn a befu lml äktig ats att under et ckn a anbud.GävelHamnharinet haftnågonskyldighetattkontrolelra hansbe­ hö ri ghe t. Däre mo t har G ävel Hamn, för at t säker st ällaat tanbude tär cvi il- . Si da6 F ÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 33- 18 rätstlgitgjlitgt, efterfrågatenfulmlakt.Detrörsig ni teom·någonotillåten ko mplet eirng. Upphandlingsdokumenten Avupphan dilngs dok ument en punkt enAF B.52 fr amgår bl. a. föjlan de. c, Arbetsledare för spontnlng och pålningsarbeten ska ha erfarenhet av ett (1} st relevant arbete med tillfredsställande referens. Med relevant arbete avses projekt där arbetsledare innehaft roll som arbetsledare för spontning och påiningsarbeten eller liknande, som avlämnats inom de 10 senaste åren och som haft en kontraktsumma överstigande 50 miljoner kr. Med titlfredsställande referens avses att de relevanta arbetena ska ha godkänts vid slutbesiktning utan försening av kontraktstiden som varit att hänföra till arbetsledarens arbetsgivare. Av upphandil ngs dok umenten punkt enAF B. 31 fr amgår b.l a. fö lj ande. Anbudsgivare kan, när det gäller kraven enligt AFB.51 och AFB.52, välja mellan att inge efterfrågade bevis till styrkande av dessa krav och lämna efterfrågade uppgifter i anbudet eller att skicka in en egen försäkran att kraven uppfylls. En egen försäkran ska lämnas i det standardformulär som Europeiska kommissionen har fastställt (ESPD). För att lämna en egen försäkran - vänligen se information nedan. En egen försäkran (ESPD} fylfs i via en extern tjänst och bifogas sedan anbudet Enligt LUF får anbudsgivare � se 14 kap 3 §- - lämna en egen försäkran om att det inte finns grund enligt 13 kap- 1-4 §§ LUF för att utesfuta anbudsgivare från att delta i upphandlingen, att anbudsglvaren uppfyller de krav som upphandlande enhet har ställt gäl[ande kvalificering. Om anbudsgivare åberopar andra företags kapacitet för att uppfylla krav som avser ekonomtsk och finanslelt ställning eller teknisk och yrkesmässig kapacitetska anbudsgivares egen försäkran åtföljas av e-n särskild försäkran för vart och ett av de företag vars kapacitet åberopas. Används en egen försäkran ska eventuella intyg som omfattas av försäkran lämnas in till den upphandlande myndigheten inom 2 dagar efter begäran. Förvaltningsrättens bedömning I nledni ngs vsi be dömerför vatnl ings rät en att vadCy es MW har anfötr o m värdeavåberopatreferensuppdrag,onormaltlågapriseriPeabs anbudoch ko mpletteri ng efter anbuds it dens utg ång in te vsi ar at tGävleH amn har ag e­ rat istri d med deupphan dlni gs rä ts lgi a pir ncipern a el ler någon an nan be­ sämt melseenligtLUF.Skälföringripandepå degrundernaförelgigernite. I må letä rostri digt att Peab, utö vera nbuds fonnu lär et o ch däri eft efrr åg as handlingar, har valtattingeen egenförsälaantilstödföratkraven iupp­ handlingenuppfylsl.Vidareär detostrdi igtatt denoffereradearbestledaren IFALUN ljt� · · • • Si da7 F ÖRV ALTNINGSRÄTTEN DOM 33-18 !FALUN är a nst äl ld av Pe ab Gur ndläggni ngABsam tatt Pe ab is infö rsäkra nh ar uppget t attn ågo tann atföer tags kap aci et tin et åbe ro pas . Förvaltningsrätetnkonstaetrar attdetavPeabsårsredovisningiNot30 fra mgår at Pe ab G ur ndäl ggningA Bfö vr ä rvades pe r den 28 feb ruar i201 7. De tä r därme dkla lr ag t at Pe ab Gr undäl g ningAB är e tt do tet br o lag itl l P e ab . A v pr ax i s fra m går a t t de t är t i l l å et t fö r e n el ve r an �t r a t t åb e ro p a k a p a ci et t hos andr abo lagförust att att el ve ran öt ren vis aratt den fak tsi k tförfo gar öve r re s u rs e rn a h o s de s s a b o l a g . V i da r e är de t k l a r l a g t at t e n a n b u ds g i va re ni te uppfylelrkravet påattvisaattdenfaktsiktförfogaröverersursernahos det bolagvarkapaciett åbeor pas genomatthänvisaitllattbolagetingårisamma koncern(se te.x.EU-domsotelns målC-176/98,HolstIatila,ochKammar­ är t et n i S un ds v al l s do m de n 2 7 j u n i 2 0 0 5 i m ål m 1 4 3 0 - 0 5 ). M o t b ak g ru n d a v o v a ns åt e n d e h a r P e ab h aft a t t åb e ro p a P e ab G ur n d äl g g­ n i n g A B: s k a p a ci et t n ä r de n o ff e r e r a de a r b e t s el d a er n är a ns tä l l d i de t b o al ­ ge t . Peabharvaltattämnl anienegenförsäkranoch avupphandlingsdokumen­ et n pun�en AFB.3 1 fr amgårat de ns ka åtföljas ave nsärsk ildförs äkr an fr ån va r t o c h e t t a v de fö re t a g v ar s k a p a c i et t åb e or pa s . Eft e rs o m Pe ab s f ö r ­ säkraninetåftöljsavnågonsäsrkildfösräkranfrånPeabGunr dläggningAB har PeabinteuppfyltlkravetipunktenAFB.31. Förvaltningsrätet nkonstaetrarattenegenförsäkranär preilminär påsåsät att de n go dtas so met t perlimi närtbevis fö ratt de tso m anges i fösräkr an är ir kitg t, dvs . attle ve rantöre ninte sk a uet s ul at s och atts ät lldakr avo ch kri et irer ä r uppfyl lda. N ågraytte ril gare be vsi behö ve rs åel des inte läm nas in av el ver anöt re n ie t ti nle da nde ske de. Däre mo tka nko mpel te ran de do ku- Si d a 8 FÖR.VALTNINGSRÄTTEN DOM 3 3-18 I FALUN men t begär as in (prop. 2015/16:195 s. 1098 f. ). En ligtförv a lnt ingsr ät tens meningninebärin.tePeabs egen försäkran attuppgifternaär prelimni�aoch k an b o t r s e s fri å n p å d e t s ä t t s o m P e a b h ar a n fö r . t Pea bs an budsku lled är med ni te ha beaktats vidu tvärd eir ngen . GävleHa mn h ar geno matt ant aPeabs an bu d tor st a tt det in te uppfyllersamtliga o bil ga ot ­ riskakraviupphandilngen bruittmotilkabehandlni gsprni cipen.CyesMW får tillföjl d här a v a ns es h a il di t eller k anko mma att ldi a sk ad a . Skälför ingri pand e enligtLUF föreliggerd ärmed. V a d Pea boc hGä vleHamn anfö rt än d r a r ni t e d en n a b ed ö m ni n g. E ft e sr ? m br i s t ern a ni t e är h än fö r il g a t li l d e t ko nkurr ens uppsö kan des kedetär r ät tesl e en t illär c kligtingr pi an deå tgärdGfr RÅ2005 ref.47).Upphandilngenska rättaspåsåsättattutvärderni genska s keu tan beak atnd e a v an bud etfrå nPeab. N Ö V E AR , s e b i l a g a ( DV 3 10 9 / l C L O U) . fö r v a tnl i n g s ä r t s t f i s k a l Bilaga B HUR MAN ÖVERKLAGAR Den som vill överklaga kammarrättens avgörande ska skriva till Högsta förvaltningsdomstolen. Skrivelsen ställs alltså till Högsta förvaltningsdomstolen me11 ska skickas eller lämnas till kammarrätten. Överklagandet ska ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådanförhandlingharangettsnärbeslutetkommerattmeddelas,skadocköverklagandetha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-,jul- eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen krävs att prövningstillstånd meddelas. Högsta förvaltningsdomstolen lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas eller om det finns synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att det finns grund för resning eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt rorbiseende eller grovt misstag. Omprövningstillståndintemeddelasstårkammarrättensbeslutfast.Detärdät'förviktigtattdetklart och tydligt framgår av överklagandet till Högsta förvaltningsdomstolen varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Imålomöverprövningenligtlagen(2007:1091)omoffentligupphandlingellerlagen(2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tidenföröverklagandeavrättensdomellerbeslutharlöptut.Vanligtvisfår,dåkammarrättenintehar fattat något interimistiskt beslut om att upphandlingen inte får avslutas, avtal slutas omedelbart. I de fall där kammarrätten har fattat ett interimistiskt beslut om att upphandlingen inte får avslutas, får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt det interimistiska beslutet. Ett överklagande av rättens avgörande far inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagama. Skrivelsen med överklagande ska innehålla följande uppgifter; 1. den klagandes namn, person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostadenochmobiltelefon.Dessutomskaadressochtelefonnummertillarbetsplatsenocheventuellannan plats där klaganden kan nås ilir delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e-postadress, telefonnummer till arbetsplatsen ochmobiltelefonnummeranges.Omnågon person-elleradressuppgiftändrasärdetviktigtattanmälan snarast görs till Högsta förvaltningsdomstolen 2. det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen fllr beslutet 3. de skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om att få prövningstillstånd 4. den lindring av kammarrättens beslut som klaganden vill få till stånd och skälen för detta 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. dv 689-LOU Formulär9