FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2019-07-05 Meddelad i Malmö Mål nr 2516-19 2517-19 2518-19 Sida 1 (9) I MALMÖ Avdelning 1 SÖKANDE KONKURRENSVERKET t-·xcl - Onr KSnr L Olssons Måleri Aktiebolag, 556505-3286 Ombud: Advokaten Mattias Wiklund Setterwalls Advokatbyrå i Malmö AB Box 4501 203 20 Malmö MOTPARTER 1. Helsingborgs stad 2. Helsingborgs Arena och Scen AB, 556870-7607 3. Öresundskraft AB, 556089-7851 ,.,,,., Ombud för 1-3: Stadsjuristen Veronica Bernhardsson Ozmec Helsingborgs stad 251 89 Helsingborg LP Måleri i Helsingborg AB, 556432-0249 Ombud: Advokaterna Björn Christoffersson och Malin Andersson Advokatfirman ACTA i Helsingborg KB Drottninggatan 7 Helsingborg 252 21 Helsingborg SAKEN Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen Måleritjänster 2018 (dnr 281/2018) far avslutas först sedan en ny anbudsutvärdering gjorts, varvid anbudet från LP Måleri i Helsingborg AB inte far beaktas. Aktbil Dok.Id 499166 Postad1·ess Box 4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 E-post: kansli I.fina@dom.se www.forvaltningsrattenimalmo.domstol.se Expedi tionstid måndag-fredag 08:00-16:00 ZB77 CJ} ,E 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I MALMÖ BAKGRUND Helsingborgs stad, Helsingborgs Arena och Scen AB och Öresundskraft AB (staden) genomför upphandlingen Måleritjänster 2018 (dnr 281/18). Upp­ handlingen genomförs som ett öppet förfarande enligt LOU. Avtal kommer att tecknas med maximalt sex ramavtalsleverantörer. Avrop kommer att ske i enlighet med den avropsordning som framgår i upphand­ lingsdokumentet. Det innebär att Helsingborgs stad för uppdrag upp till 300 000 kr kommer tilldelas de tre anbudsgivare som lämnat de ekonomiskt mest fördelaktiga anbuden i fråga om pris utifrån en på förhand angiven för­ delningsnyckel. För uppdrag över 300 000 kr kommer en förnyad konkur­ rensutsättning ske där samtliga sex antagna ramavtalsleverantörer blir tillfrå­ gade. För Helsingborgs Arena och Scen AB samt Öresundskraft AB kom­ mer avrop ske genom rangordning för de uppdrag som uppgår till 300 000 kr. De tre anbudsgivare som lämnat de ekonomiskt mest fördelaktiga anbu­ den utifrån pris kommer ingå i rangordningen. För uppdrag över 300 000 kr kommer en förnyad konkurrensutsättning ske där samtliga sex antagna ram­ avtalsleverantörer blir tillfrågade. YRKANDEN OCH INSTÄLLNING L Olssons Måleri AB ansöker om överprövning och yrkar att upphand­ lingen :far avslutas först sedan rättelse gjorts varvid staden meddelar nytt till­ delningsbeslut med förkastande av LP Måleri i Helsingborg AB:s anbud. I andra hand yrkas att upphandlingen ska göras om. L Olssons Måleri anför bl.a. följande. Sida 2 2516-19 2517-19 2518-19 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I MALMÖ Upphandlingen har skett i strid med LOU genom att staden har tilldelat kon­ trakt till LP Måleri trots att bolagets anbud strider mot kraven i upphand­ lingsdokumenten. LP Måleris anbud ska därför förkastas. Detta har medfört att L Olssons Måleri lidit eller kan komma att lida skada. Upphandlingen ska således rättas. Som framgår av upphandlingsprotokollet har staden rangordnat L Olssons Måleri på fjärde plats och LP Måleris anbud på tredje plats. Som underlag för anbudsutvärderingen tillhandahöll staden ett anbudspris­ formulär med fiktiva mängder timmar. Som framgår av formuläret skulle anbudsgivama offerera timpriser för följande personalkategorier: • Arbetsledare, kvällar/helger • Arbetsledare, vardagar 07.00-17.00 • Konsult/projektledare, vardagar 07.00-17.00 • Målare, kvällar/helger • Målare, vardagar 07.00-17.00 LP Måleri har offererat en prissättning med noll-priser för arbetsledare var­ dagar och helger samt konsult/projekteringsledare vardagar 07.00-17.00. Staden har begärt in en förklaring av LP Måleris anbudspriser eftersom dessa framstår som onormalt låga. LP Måleri har svarat att i timpriset för målare ingår kostnad för arbetsledning och konsult/projektledning och att de inte har för avsikt att fakturera det separat. Förklaringen visar att LP Måleris prissättning strider mot de krav och instruktioner som staden lämnat i upp­ handlingsdokumenten. Staden har i frågor och svar på en fråga gällande priser för arbetsledningen angett att pris på arbetsledning ska lämnas för sig. Staden har alltså med tydlighet angett att kostnaden för arbetsledare ska ersättas separat och inte Sida 3 2516-19 2517-19 2518-19 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I MALMÖ belasta prissättningen av målare. Genom LP Måleris prissättning kommer alltså staden att betala för arbetsledning vid LP Måleris samtliga uppdrag, oavsett om någon arbetsledare används eller inte, vilket innebär att utvärde­ ringsresultatet inte återspeglar den faktiska kostnaden för utförandet. Även L Olssons Måleri har offererat noll-priser för arbetsledning kväl­ lar/helger samt konsult/projekteringsledare vardagar 07.00-17.00. I svar till staden har L Olssons Måleri motiverat prissättningen med att L Olssons Må­ leri baserat på sin erfarenhet som leverantör till staden gjort bedömningen att de uppdrag som kan komma att bli aktuella under avtalstiden inte kom­ mer att kräva utnyttjande av arbetsledare eller konsulter/projekteringsledare. I den mån detta trots allt kan bli aktuellt har L Olssons Måleri möjlighet att erbjuda dessa resurser kostnadsfritt. Till skillnad från LP Måleri har alltså L Olsson Måleri inte räknat in kostnaden för arbetsledare eller konsulter/pro­ jekteringsledare i sitt timpris för målare. Om staden rätteligen hade förkastat LP Måleris anbud hade L Olssons Må­ leri rangordnats på tredje plats och hade då kunnat tilldelas uppdrag enligt fördelningsnyckeln. På grund av att staden utvärderat och tilldelat LP Måleri trots att de inte uppfyller de obligatoriska kraven i upphandlingen har där­ med L Olssons Måleri lidit skada. Helsingborgs stad, Helsingborgs Arena och Scen AB och Öresundskraft AB (staden) anser att ansökan ska avslås och anför i huvudsak följande. Staden har inte brutit mot någon av de grundläggande principerna i LOU el­ ler någon annan bestämmelse i nämnda lag. Bolaget har inte lidit eller kun­ nat komma att lida skada till följd av stadens agerande. Grund för ingri­ pande enligt LOU föreligger s�ledes inte. Sida 4 2516-19 2517-19 2518-19 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I MALMÖ Enligt vad som anges i upphandlingsdokumentet ska de anbud antas som är de ekonomiskt mest fördelaktiga på grund av pris. I upphandlingsdokumen­ tet, punkten 5.2 anges att i timpriset ska samtliga kostnader ingå som är för­ enade med uppdraget såsom bl.a. löner, påslag för sociala kostnader, samt­ liga arbetsresor, restidsersättning och traktamenten, arbetsledning, försäk­ ringar m.m. Det som räknas upp är således inte en uttömmande lista på kost­ nader som ska ingå i timpriset utan enbart exempel på vad anbudsgivaren kan välja att inräkna i priset. Det viktigaste är att utöver det angivna tirnpri­ set för de olika kategorierna får inga övriga kostnader tillkomma, vilket också uttryckligen anges under punkten 5.2. Under frågor och svar inkom en fråga som löd enligt följande: "I punkt 5.2 tilldelningskriterier anges att i timpris ska bl.a. arbetsledning ingå. Samtidigt ska timpris lämnas för arbetsledare. Detta är en motstridighet som måste förtydligas. Ska arbetsledning ingå i lämnade timpriser eller inte?" som svar på frågan har staden angett följande. "Pris på arbetsledning ska lämnas för sig. I beskrivningen kring vad som ska ingå i timpris under punkt 5.2 stryks arbetsledning. I övrigt är punkten oförändrad." LP Måleri har precis som andra anbudsgivare lämnat nollpriser avseende ka­ tegorierna arbetsledare (kvällar/helger samt vardagar) och Konsult/projekte­ ringsledare (vardagar och kvällar/helger). Bolaget har även valt att lämna nollpris för kategorin Målare (kvällar/helger). I anledning härav har staden begärt en förklaring till de låga timpriserna. Av LP Måleris svar framgår att i timpris för målare ingår bl.a. kostnad för arbetsledning och konsult/projek­ teringsledare enligt en angiven kalkyl. LP Måleri har vidare angett att denna kostnad inte kommer att faktureras separat. LP Måleri har hänvisat till tidi­ gare erfarenhet. Sida 5 2516-19 2517-19 2518-19 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I MALMÖ LP Måleris förklaring är detaljerad och noggrant redovisad. Staden anser att det saknas anledning att ifrågasätta uppgifterna. Staden har gjort bedöm­ ningen att LP Måleris anbud är seriöst menat och att förklaringen är till­ fredsställande varför LP Måleris prissättning har godkänts. LP Måleris an­ bud och prissättning grundar sig på kommersiella bedömningar baserade på lång erfarenhet som uppdragstagare. En anbudsgivare äger rätt att utifrån egna affärsmässiga bedömningar pressa sina vinstmarginaler och konkurrera med ett lågt pris. Anbudsgivaren får således själv räkna ut och ta ställning till vilka kostnader som behöver bli täckta i upphandlingen. LP Måleri har i detta fall valt att lämna nollpriser på kategorierna avseende arbetsledare då man bedömt att den kostnaden bl.a. kan täckas av det pris som lämnats på kategorin Målare. Staden har inte några synpunkter på hur en anbudsgivare avser att täcka sina kostnader i en upphandling såvida det inte finns en befogad anledning att anta att anbudet inte är seriöst menat och att det låga anbudet skulle leda till leveransvägran eller på annan grund leda till att upphandlingen inte skulle få avsett resultat. Mot bakgrund härav har det inte funnits grund att förkasta LP Måleris anbud. LP Måleri AB (LP Måleri) anser att ansökan ska avslås och anför i huvud­ sak följande. Upphandlingen strider inte mot likabehandlingsprincipen eller någon annan bestämmelse i nämnda lag. LP Måleris anbud uppfyller de ob­ ligatoriska kraven i upphandlingen. Grund för ingripande enligt LOU före­ ligger därför inte. LP Måleri har lämnat ett separat pris på arbetsledare och konsult/projekteringsledare; nämligen O kr. Vad som ska ingå i timpriset för målare anges i punkten 5.2 i upphandlingsföreskrifterna. De poster som anges där är inte uttömmande ("såsom"). Det väsentliga är att inga övriga kostnader får tillkomma. Det står alltså anbudsgivarna fritt att själv avgöra vilka kostnadsposter som ska ingå i timpriset för målare. Sida 6 2516-19 2517-19 2518-19 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I MALMÖ SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser Upphandlande myndigheter ska enligt 4 kap. 1 § LOU behandla alla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. Enligt 20 kap. 4 och 6 §§ LOU kan förvaltningsrätten pröva om en upp­ handlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på ta­ lan av en leverantör som har lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. Förfrågningsunderlaget i relevanta delar Av punkten 5.2 Tilldelningskriterier- Pris framgår bl.a. följande. Anbuds­ givare ska lämna efterfrågade timpriser i prisförfrågan i Kommers. I timpri­ set ska ingå samtliga kostnader förenade med uppdraget såsom löner, påslag för sociala kostnader, samtliga arbetsresor, restidsersättning och traktamen­ ten, arbetsledning m.m. Av anbudsprisformuläret framgår bl.a. följande. • Arbetsledare, kvällar/helger • Arbetsledare, vardagar 07.00-17.00 • Konsult/projektledare, vardagar 07.00-17.00 • Målare, kvällar/helger • Målare, vardagar 07.00-17.00 Sida 7 2516-19 2517-19 2518-19 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I MALMÖ Staden har i frågor och svar med anledning av fråga gällande timpris för ar­ betsledning svarat att "Pris på arbetsledning ska lämnas för sig. I beskriv­ ningen kring vad som ska ingå i timpris under punkt 5.2 stryks arbetsled­ ning. I övrigt är punkten oförändrad". Förvaltningsrättens bedömning L Olssons Måleri gör gällande att staden har brutit mot LOU genom att ut­ värdera och anta anbudet från LP Måleri trots att detta inte har uppfyllt samtliga uppställda obligatoriska krav i upphandlingen. För att konkurrens ska ske på lika villkor krävs ett klart och tydligt förfråg­ ningsunderlag. Av förfrågningsunderlaget ska det framgå vilka krav som måste uppfyllas för att anbudet ska kunna antas. Sådana krav måste upprätt­ hållas och ett anbud som inte tillgodoser dessa krav får inte antas. Av frågor och svar framgår att pris för arbetsledning ska lämnas för sig och att arbetsledning stryks under beskrivningen av vad som ska ingå i timpris under punkten 5.2 i förfrågningsunderlaget. Med anledning av att LP Måleri lämnat timpriset O kr/timme för bl.a. arbets­ ledare helger och arbetsledare vardagar 07.00-17.00 i anbudsprisformuläret begärde staden en förklaring till det onormalt låga priset. I LP Måleris svar till staden framgår att kostnad för arbetsledning ingår i timpris för målare. Förvaltningsrätten gör härvid bedömningen att LP Måleri inte har uppfyllt kravet så som det har formulerats av staden. Eftersom LP Måleri inte har uppfyllt samtliga ställda obligatoriska krav i upphandlingen har staden age­ rat i strid mot såväl transparensprincipen som likabehandlingsprincipen när LP Måleris anbud utvärderats och antagits. Sida 8 2516-19 2517-19 2518-19 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I MALMÖ Förvaltningsrätten finner således visat att staden i den aktuella upphand­ lingen har brutit mot 4 kap. 1 § LOU. Då L Olsson Måleri till följd härav har lidit eller riskerat att lida skada föreligger grund för ingripande mot upp­ handlingen. Upphandlingen bör rättas genom att förnyad anbudsutvärdering genomförs, i vilken anbudet från LP Måleri inte ska beaktas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (FR-05) Bertil Idarsson Astrid Lindeskog har föredragit målen. Sida 9 2516-19 2517-19 2518-19 I'l t!ll SVERIGES DoMSTOIAR Hur man överklagar Den som inte är nöjd med förvaltningsrättens beslut kan överklaga. Här framgår hur det går till. Överklaga skriftligt inom 3 veckor Tiden räknas oftast från den dag som ni fick del av beslutet. I vissa fall räknas tiden i stället från beslutets datum. Det gäller om beslutet avkunnades vid en muntlig förhandling, eller om rätten vid förhandlingen gav besked om datum för beslutet. För myndigheten räknas tiden alltid från beslutets datum. Observera att överklagandet måste ha kommit in till domstolen när tiden går ut. FR-05 Närmare regler finns i den lag som gäller för målet, se rutan längst ner på nästa sida för hänvisningar. Gör så här 1. Skriv förvaltningsrättens namn och målnummer. 2. Förklara varför ni tycker att beslutet ska ändras. Tala om vilken ändring ni vill ha och varför ni tycker att kammarrätten ska ta upp ert överklagande (läs mer om prövningstillstånd längre ner). 3. Tala om vilka bevis ni vill hänvisa till. Förklara vad ni vill visa med varje bevis. Skicka med skriftliga bevis som inte redan finns i målet. 4. Lämna namn och personnummer eller organisationsnummer. Lämna aktuella och fullständiga uppgifter om var domstolen kan nå er: postadresser, e-postadresser och telefonnummer. Om ni har ett ombud, lämna också ombudets kontaktuppgifter. 5. Skicka eller lämna in överklagandet till förvaltningsrätten - adressen finns i beslutet. Vad händer sedan? Förvaltningsrätten kontrollerar att överklagan­ det kommit in i rätt tid. Har det kommit in för sent avvisar domstolen överklagandet. Det innebär att beslutet gäller. Om överklagandet kommit in i tid, skickar förvaltningsrätten överklagandet och alla handlingar i målet vidare till kammarrätten. Vilken dag går tiden ut? Sista dagen för överklagande är samma veckodag som tiden börjar räknas. Om ni exempelvis fick del av beslutet måndagen den 2 mars går tiden ut måndagen den 23 mars. Om sista dagen infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårs­ afton, räcker det att överklagandet kommer in nästa vardag. Tänk på detta i mål om överprövning av upphandling I vissa fall kan myndigheten ingå avtal efter 10 dagar från det att domstolen avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut, och i vissa fall får myndigheten ingå avtal omedelbart. Efter att avtal har slutits får kammarrätten inte överpröva upphandlingen. Detta gäller alltså även om tiden för överklagande fortfarande gäller. Sida 1 av 2 www.domstol.se Har ni tidigare fått brev genom förenklad delgivning kan även kammarrätten skicka brev på detta sätt. Prövningstillstånd i kammarrätten När överklagandet kommer in till kammar­ rätten tar domstolen först ställning till om målet ska tas upp till prövning. Kammarrätten ger prövningstillstånd i fyra olika fall. • Domstolen bedömer att det finns anledning att tvivla på att förvaltnings­ rätten dömt rätt. • Domstolen anser att det inte går att bedöma om förvaltningsrätten dömt rätt utan att ta upp målet. • Domstolen behöver ta upp målet för att ge andra domstolar vägledning i rätts­ tillämpningen. • Domstolen bedömer att det finns synnerliga skäl att ta upp målet av någon annan anledning. Om ni inte får prövningstillstånd gäller det överklagade beslutet. Därför är det viktigt att i överklagandet ta med allt ni vill föra fram. Vill ni veta mer? Ta kontakt med förvaltningsrätten om ni har frågor. Adress och telefonnummer finns på första sidan i beslutet. Mer information finns på www.domstol.se. För fullständig information, se: • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, 20 kap. • lag (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, 16 kap. • lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner, 16 kap. • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorn, 20 kap. Sida 2 av 2 www.domstol.se