FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA SÖKANDE DOM 2013-11-21 Meddelad i Uppsala Mål nr 5832-13 Enhet l ByggPartner i Dalarna AB, 556531-9984 Ombud: Jur.kand. Jesper Buhrman Foyen Advokatfirma AB Box 7229 l03 89 Stockholm MOTPART Norra Västmanlands kommunalteknikförbund 737 80 Fagersta SAKEN Lagen om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT 2013 -11- 2 9 Aktbil {i\;,, l Avd Dnr KSnr Förvaltningsrätten bifaller ansökan och förordnar att upphandlingen inte får avslutas förrän rättelse gjorts på så sätt att en ny prövning av anbuden genomförs. Förvaltningsrätten avvisar Bröderna Svensson Byggnads AB:s yrkande om interimistiskt förordnande i målet. Dok.Id 104943 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax 018-16 73 00 018-16 73 43 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 KONKURRENSVERKET FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5832-13 I UPPSALA BAKGRUND Norra Västmanlands kommunalteknikförbund (NVK) har genom ett fören­ klat förfarande genomfört en upphandling av om-, ny- och tillbyggnad av Rosen 1 Mariaskolan etapp 2. Genom tilldelningsbeslut den 10 april 2013 antogs anbudet från Bröderna Svensson Byggnads AB (BSAB). Genom dom den 1 juli 2013 (mål nr 1981-13) biföll förvaltningsrätten ByggPartner i Dalarna AB:s ansökan om överprövning i upphandlingen. Ansökan bifölls genom ett förordnande att upphandlingen inte får avslutas förrän rättelse har gjorts på så sätt att en ny prövning av anbuden genom­ förs. Efter att BSAB överklagat förvaltningsrättens dom undanröjdes denna av Kammarrätten i Stockholm (mål nr 4531-13) och målet visades åter till förvaltningsrätten för fortsatt handläggning. YRKANDEN ByggPartner ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse har skett på så sätt att anbu­ det från BSAB förkastas och en ny anbudsutvärdering genomförs. NVK bestrider yrkandet om rättelse och anser att ansökan om överpröv­ ning ska lämnas utan bifall. BSAB yrkar genom skrivelse inkommen till förvaltningsrätten den 17 no­ vember 2013 att förvaltningsrätten ska fatta ett interimistiskt beslut att upphandlingen inte får avslutas innan rätten har prövat målet materiellt enligt kammarrättens beslut. BSAB yrkar även att förvaltningsrätten ska avslå ansökan om överprövning. 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5832-13 I UPPSALA DOMSKÄL BSAB:s ställning i målet Genom beslut den 8 november 2013 har Kammarrätten i Stockholm funnit att förvaltningsrätten,-innan den beslutade att upphandlingen inte fick av­ slutas förrän rättelse gjorts, borde ha berett BSAB tillfälle att yttra sig i målet. På grund av att så inte skedde återförvisades målet till förvaltnings­ rätten. Av praxis (se RÅ 1979 1:95) framgår att underrätt i vissa fall inte är bun­ den av det ställningstagande i sakfrågan som innefattas i överrätts beslut om återförvisning. Av nämnt rättsfall framgår att detta kan vara fallet om det framstår som uppenbart att överinstansen förbisett en viktig omstän­ dighet eller gjort en felbedömning. Det är då processekonomiskt fördelak­ tigast att underinstansen på nytt prövar även den fråga som en gång be­ dömts av överinstansen. Enligt 10 § förvaltningsprocesslagen (1971:291) ska en ansökan, ett över­ klagande eller en annan handling som inleder ett mål och det som hör till handlingen skickas till motparten. Han eller hon ska föreläggas att svara inom viss tid vid påföljd att målet ändå kan komma att avgöras Frågan om i vilka situationer en vinnande anbudsgivare ska beredas till­ fälle att yttra sig över en ansökan om överprövning prövades av Högsta förvaltningsdomstolen genom mål HFD 2011 ref. 29. I det målet hade en förvaltningsrätt förordnat att rättelse skulle göras på så sätt att en leveran­ tör som inte begärt överprövning i målet uteslöts från att delta i den aktu­ ella upphandlingen. HFD uttalade att en förvaltningsrätt som överväger att lägga vad som anförs i en ansökan om överprövning till grund för att för­ ordna att ett vinnande anbud inte borde beaktas, bör bereda den som läm­ nat det vinnande anbudet tillfälle att yttra sig över uppgifterna i ansökning­ en. Högsta förvaltningsdomstolen fann vidare att förvaltningsrättens dom 3 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5832-13 I UPPSALA om rättelse gått leverantören emot och hade en sådan betydelse för dennes ställning som anbudsgivare i den pågående upphandlingen att den angick anbudsgivaren på sådant sett att denne haft rätt att överklaga förvaltnings­ rättens dom. I mål HFD 2011 ref. 85 hade förvaltningsrätten förordnat att upphandling­ en får avslutas först sedan rättelse skett i enlighet med domskälen. Kam­ marrätten i Jönköping avvisade senare ett överklagande av den vinnande anbudsgivaren. Kammarrätten uttalade att det är av avgörande betydelse vad förvaltningsrätten förordnat i sitt domslut samt att hänvisningen i dom­ slutet till domskälen inte innebär att domslutet preciserats. Kammarrättens beslut överklagades till Högsta förvaltningsdomstolen. Högsta förvalt­ ningsdomstolen klargjorde i målet, när det gäller talerätten, att domstolens resonemang i målet HFD 2011 ref. 29 inte kan utsträckas till att förstås så, att en leverantör som inte begärt överprövning även har rätt att föra talan mot domstols förordnande om rättelse av ifrågavarande slag. Högsta för­ valtningsdomstolen uttalade även att det saknar betydelse vad utfallet blir eller kan bli av en ny, rättad, utvärdering. I HFD 2012 ref. 2 gjorde Högsta förvaltningsdomstolen vissa ytterligare uttalanden gällande talerätten. Bl.a. anfördes att det överklagade beslutet i sig måste ha en precis och påtaglig betydelse för klaganden, oavsett vad utfallet blir eller kan bli av den åtgärd som domstolen väljer, för att talerätt kan anses föreligga. Frågan om talerätt måste avgöras med utgångspunkt i omständigheterna i det enskilda fallet. Förvaltningsrätten finner med stöd av den praxis som utvecklats i Högsta förvaltningsdomstolen att det är klarlagt att ett förordnande likt det förvalt­ ningsrätten formulerade i sitt domslut i dom den 1 juli 2013 i mål 1981-13 inte kan påverka BSAB:s ställning som anbudsgivare på ett sådant sätt att bolaget bör beredas tillfälle att yttra sig i målet. Förvaltningsrätten, som FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5832-1 3 I UPPSALA anser sig inte kunna ikläda sig upphandlande myndighets roll när det gäller prövningen av anbud, överväger inte heller i förevarande mål att förordna på ett sådant sätt att anbudet från BSAB förkastas. Förvaltningsrätten anser sig således ha stöd i den praxis som Högsta förvaltningsdomstolen har ut­ vecklat för att vid handläggningen av detta mål underlåta att efterkomma vad kammarrätten i detta avseende har angett i skälen för sitt beslut. BSAB har därför inte beretts tillfälle att yttra sig i målet och har heller inte enligt förvaltningsrättens mening ställning som part i målet. Av detta följer även att BSAB:s yrkande om intermistiskt förordnande i upphandlingen ska av­ visas. Det förtjänar att framhållas i sammanhanget att om den förnyade prövning NVK har att göra i anledning av denna dom resulterar i att NVK förkastar BSAB:s anbud, är BSAB:s behov av rättsskydd tillgodosett genom möjlig­ heten att begära överprövning av det nya beslutet. Frågan om ingripande i upphandlingen I dom den 1 juli 201 3 i mål 1 981 -1 3 fann förvaltningsrätten att ByggPart­ ner hade visat att BSAB:s anbud inte uppfyllde skall-kravet i AFB.51, som hänvisar till AFD.34, i förfrågningsunderlaget. Kravet innebär att projekte­ ringsledare ska ha dokumenterad erfarenhet av att leda denna typ av entre­ prenad och att minst två referensuppdrag utförda under den senaste treårs­ perioden samt kontaktperson ska anges. Förvaltningsrätten bedömde att BSAB genom angivandet av Kjell Hägg som projekteringsledare, och åbe­ ropandet av hans referenser, hade åberopat ett annat företags kapacitet i enlighet med 1 5 kap. 1 5 a § LOU. Då förvaltningsrätten dessutom fann att BSAB i sitt anbud inte visat att bolaget skulle komma att förfoga över Kjell Häggs tjänster, med hans dokumenterade erfarenhet, när kontraktet skulle fullgöras uppfyllde BSAB:s anbud enligt rätten inte uppfyller nämnda skall-krav. Genom att ändå anta BSAB:s anbud hade NVK brutit mot likabehandlingsprincipen. Då ByggPartner bedömdes ha lidit eller 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5832-13 I UPPSALA kunnat lida skada därav fanns förutsättningar för ingripande i upphandling­ en enligt 16 kap. 6 § LOU. Förvaltningsrätten finner vid denna förnyade prövning av målet inte anled­ ning att göra någon annan bedömning än den rätten gjorde i mål 1981-13. ByggPartners ansökan om ingripande i upphandlingen ska således bifallas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lA LOU) Per-Erik Nister Peter Lif rådman rådman Målet har föredragits av Erik Edström 6 I,,,_i,, :_ tlli SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. t<")>Ci Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal sluta� omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. < -..- °' 0 ..­ www.domstol.se 2.