FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet Jönköping Ulf Nordberg DOM 2010-05-25 Meddelad i Jönköping Mål nr 3597-10 E Rotel 1:5 Sida 1 (6) SÖKANDE Jobtop AB, 556262-1432 Granvägen 10 360 42 Braås MOTPART Statens jordbruksverk 551 82 Jönköping 2010 -05- 2 7 SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen ska göras om. Förvaltningsrättens interimistiska beslut den 16 april 2010 upphör därmed att gälla. BAKGRUND Statens jordbruksverk (Jordbruksverket) genomför en upphandling avseen­ de arbetskläder- mottagning. Upphandlingen är handlagd som ett förenk­ lat förfarande. Genom tilldelningsbeslut har annan leverantör än Jobtop AB (bolaget) tilldelats kontraktet i upphandlingen. Sedan bolaget ansökt om överprövning beslutade förvaltningsrätten den 16 april 2010 att upphand­ lingen inte får avslutas innan något annat har beslutats. Av förfrågningsunderlaget framgår bl.a. följande. Upphandlingen avser arbetskläder för inomhusbruk. Behov av arbetskläder finns inom Distrikts­ veterinärerna där verksamheten bedrivs inomhus på mottagning. Verksam­ heten ställer stora krav på klädernas funktionalitet och utförande. Kläderna ska tåla hårt slitage, hålla länge och se fräscha ut också efter ett stort antal tvättar. Kläderna ska medge god rörlighet. Anbud kan endast avges på hela Dok.Id 7965 Postadress Box 2201 550 02 Jönköping Besöksadress Östra Storgatan 33 A Telefon Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Telefax 036-15 66 55 forvaltningsrattenijonkoping@dom.se 036-15 65 00 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet Jönköping DOM 2010-05-25 Sida 2 3597 -10 E uppdragets omfattning. Avtal kommer att tecknas för tiden fram till den 2 8 februari 2012 med möjlighet till två års förlängning. För att kvalificera sig för anbudsutvärdering krävs, såvitt är relevant i förevarande mål, att herr­ och dambyxor med snedställda framfickor offereras. Av Jordbrusverkets tilldelningsbeslut framgår att bolagets anbud förkastats med motiveringen att bolaget offererat "utanpåfickor istället för framfickor på byxa". YRKANDEN M.M. Bolaget yrkar att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen inte ska få avslutas innan rättelse har skett på sätt att bolagets anbud ska antas. Bo­ laget anför bl.a. följande. Då bolagets anbud innehåller det lägsta priset borde detta ha antagits. Förfrågningsunderlaget har dock innehållit en ofullständig specifikation som fått till följd att bolaget missgynnats. Bola­ get har tolkat ska-kravet angående snedställda framfickor såsom avseende påsydda fickor, placerade på byxornas framsida, samt med snedställd öpp­ ning. Prover med sådana fickor har också skickats till Jordbruksverket för utvärdering. Om specifikationen av produktegenskaperna gjorts på ett adekvat sätt borde kravet beskrivits som infällda sidfickor eller stolpfickor. I sådant fall hade inte utrymme för missförstånd uppkommit. Den utform­ ning av fickor som Jordbruksverket preciserat i efterhand ingår normalt i bolagets sortiment och utgör inget hinder mot leverans. Som stöd för sin inställning att den använda benämningen är den i branschen vedertagna och enda riktiga har Jordbruksverket gett in utdrag ur diverse klädkatalo­ ger. Bolaget har gett in utdrag ur företagskataloger från ledande tillverkare av yrkeskläder. Jordbruksverkets och bolagets egna utdrag visar samman­ taget att snedställda framfickor inte utgör ett otvetydigt begrepp som på ett korrekt sätt tydliggör Jordbruksverkets avsikt. Att övriga anbudsgivare skickat prov med sidfickor kan bero på att man känner till vilka kläder Jordbruksverket använder eller att man kanske saknar andra modeller. Det FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2010-05-25 kan finnas många skäl till detta, men är inte på något sätt avgörande för sakfrågan. Jordbruksverket anser att bolagets ansökan ska avslås och anför bl.a. följande. För det fall förvaltningsrätten finner skäl för ingripande med stöd av LOU bör förvaltningsrätten besluta att upphandlingen ska göras om. Uttrycket snedställda framfickor är ett vedertaget uttryck på marknaden som används flitigt av såväl tillverkare, leverantörer och konsumenter. För att visa detta har Jordbruksverket gett in klädesspecifikationer från välkän­ da, etablerade klädföretag. Det faktum att resterande anbudsgivare klart och tydligt förstått specifikationen talar också för att den var just tydlig och precis. Utrymme för misstolkning borde således inte finnas hos en leveran­ tör som är etablerad på marknaden och insatt i klädbranschen. Det har inte heller varit möjligt att göra specifikationen på annat sätt än vad som gjorts. Stolpfickor är inte ett alternativ eftersom det är en benämning på en helt annan ficka än den som Jordbruksverket har efterfrågat. En stolpficka är en mindre ficka som inte är snedställd och som placeras på framsidan. Inte heller uttrycket infällda framfickor är lämpligt eftersom det inte är allmänt känt och därför inte används bland konsumenter och leverantörer på mark­ naden. Det korrekta och accepterade uttrycket på marknaden för den efter­ frågade fickan är just snedställda framfickor. DOMSKÄL I 1 kap. 9 § LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 15 kap. 16 § LOU framgår bl.a. att en upphandlande myndighet ska anta antingen Sida 3 3597-10 E Enhet Jönköping FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet Jönköping DOM 2010-05-25 Sida 4 3597-10 E 1. det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för den upphandlan­ de myndigheten, eller 2. det anbud som har lägst pris. I 16 kap. 1 § LOU anges att en leverantör som anser sig ha lidit skada eller kan komma att lida skada enligt 2 § samma kapitel får i en framställning till allmän förvaltningsdomstol ansöka om åtgärder enligt paragrafen. I 2 § anges att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläg­ gande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Regeringsrätten har i rättsfallet RÅ 2002 ref. 50 bl.a. uttalat följande. I det uppställda kravet på affärsmässighet får anses ligga att ett förfrågningsun­ derlag ska vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande enheten tillmäter betydelse vid upphandlingen och att en utvärderingsmodell ska vara så utformad att den är ägnad att leda till ett rättvisande resultat, dvs. att det anbud som är eko­ nomiskt mest fördelaktigt antas. Detta följer också av gemenskapsrättens krav på likabehandling, förutsebarhet och transparens. De skiftande förhål­ landen som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågnings­ underlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får god­ tas under förutsättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upphandling och gemenskapsrätten inte träds för när. EG-domstolen har i dom den 20 september 1988 i målet C-31/87, Beentjes, funnit att kravet på "det mest fördelaktiga anbudet" som återfinns i den nationella lagstiftningen, kan vara förenligt med direktivet, om det reflek­ terar den frihet myndigheter som tilldelar kontrakt har att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet baserat på objektiva krav och som Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3597-10 E I JÖNKÖPING 2010-05-25 Enhet Jönköping därmed inte innefattar något mått av godtyckligt val. Det följer av artikel 29 paragraf 1 och 2 i direktivet att då myndigheter inte har lägst pris som enda utvärderingskrav utan värderar olika krav för att fastställa det ekono­ miskt mest fördelaktiga anbudet, måste de ange kraven i upphandlingsan­ nonsen eller förfrågningsunderlaget. Därvid uttalade EG-domstolen att det skulle vara oförenligt med artikel 29 i direktivet om myndigheterna fick en obegränsad frihet vid tilldelning av det aktuella kontraktet till viss anbuds­ g1vare. Av EG-domstolens dom den 18 oktober 2001 i mål C-19/00, SIAC, fram­ går bl.a. följande. Principen om likabehandling innefattar en skyldighet att möjliggöra insyn, så att man kan kontrollera att den iakttas. Detta innebär i synnerhet att tilldelningskriterierna ska vara formulerade, i kontraktshand­ lingarna eller meddelandet om upphandling, på ett sådant sätt att alla rim­ ligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare kan tolka kriteri­ erna på samma sätt. Denna skyldighet att möjliggöra insyn innebär även att den upphandlande myndigheten ska tolka tilldelningskriterierna på samma sätt under hela förfarandet. Slutligen ska tilldelningskriterierna, vid pröv­ ning av anbuden, tillämpas enhetligt och objektivt på samtliga anbudsgiva­ re. Förvaltningsrätten gör följande bedömning. Av ordalydelsen i uttrycket snedställda framfickor framgår inte annat än att fickan ska placeras framtill och att öppningen ska vara snedställd. Av de produktspecifikationer som getts in framgår inte annat än att terminologin avseende utformningen av fickor och deras placering varierar. Av utred­ ningen i målet framgår inte att det skulle finnas någon i branschen vederta­ gen terminologi med viss specifik innebörd. Då Jordbruksverket efterfrågat en viss specifik utformning och placering av aktuella fickor har det ålegat verket att lämna en mer utförlig specifikation för att de krav som följer av FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2010-05-25 likabehandlingsprincipen ska anses uppfyllda. Genom att förfrågningsun­ derlaget varit otydligt i denna del har den Jordbruksverket brutit mot lika­ behandlingsprincipen i 1 kap. 9 § LOU. Till följd av detta har bolaget lidit eller kan komma att lida skada. Då felet är hänförligt till upphandlingens konkurrensuppsökande skede kan någon mindre ingripande åtgärd än att upphandlingen ska göras om inte väljas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1D) Sida 6 3597-10 E Enhet Jönköping