FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Målm I STOCKHOLM 2014-03-18. 24262-13 Allmänna avdelningen Meddeladi Sida 1 (19) Enhet.14 Stockholm Dok.Id 461263 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon Telefax· Expeditionst�d måndag - fredag 08:00-16:30 SÖKANDE Utö Rederi AB, 556482-'8381. Ombud: Jur.kand. Christoffer Stavenow ochjur.kand. Ifampus Stefansson Stavenow Partners Kungsgatan 24 111 35 Stockholm MOTPART Waxholms Ångfartygs AB, 556087-9859 Ombud: Advokatema·Johan Carle och Sven Vaxeribäcksamt biträdande juristen Viveka Heimer Mannheimer Swartling Advokatbyrå AB Box 1711 111 87 Stockholm SAKEN Offentlig upphandling ). KONKURRENSVERKET 201{ -03- 1 9 bL� FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Avd Dnr KSnr 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se 08-561 680 00 E-post: I Aktbil Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 24262- 13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen YRKANDEN M.M. Waxholms Ångfartygs AB (WÅAB) har på uppdrag av trafiknämnden i Stockholm_s läns iandsting (SLL) påbörjat upphandlingar enligt lagen (2007:109 1) om offentlig upphandling, LOU, avseende kollektiv båttrafik · m.m. iStockholms skärgård. Upphandlingarna har delats upp i olika geo- . · .. grafiska områden. WÅAB beslutade den 1 oktober2013 att aybrytaupp- . handlingensomrördeområdeSyd,dnr2012-281.Somskälförbeslutet angavs att det inte kan förväntas fattas tilldelningsbeslut då det inte upp­ nåtts politisk enighet. Utö Rederi AB (Utö Rederi) ansöker om överprövning av beslutet att· avbryta upphandlingen och yrkar att förvaltningsrätten ogiltigförklarar WÅAB:s beslut att avbryta upphandlingen och förordnar att upphandlingen· ska få avslutas först efter rättelse på så sätt att tilldelningsbeslut meddelas. WÅAB. yrkar i förstahand att förvaltningsrätten inte tar upp Utö Rederis ansökan om överprövning i sak. I andra hand yrkar WÅAB att förvalt­ ningsrätten ska avslå ansökan, varvid förvaltningsrätten bör avvisa Utö Rederis yrkande om att upphandlingen ska få avslutas först efter iättelse på så sätt att tilldelningsbeslut meddelas. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Ska Utö Rederis ansökan prövas i sak? Utvecklande av talan . WÅAB anför bLa. följande. En grundläggande förutsättning för att Utö Rederi ska kunna anses ha ett berättigat intresse av att få WÅAB:s beslut .Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 24262 -13 Allmänna avdelningen om att avbryta upphandlingen prövat i sak, är att den framgång som efter- strävas överhuvudtaget är möjlig.att uppnå. ... AvEU-domstolenspraxis(målC-401/09 EvropaikiDynamikimotECB) .. följer att en grund till stöd för en talan om ogiltigförklaring inte kan upptas till sakprövning, när en ogiltigförklaring av den angripna tättsakten med stöd av nämnda grund ändå inte kan medföra att sökanden når sådan fram­ gång som eftersträvas. Det nyss sagda gäller, enligt ny�s angivna dom, även om det antas att det skulle finnas fog för grunden. I STOCKHOLM Eftersom en politisk majoritet _avseende upprättat förslag till tilldelnings- beslut inte kunde uppnås före denl oktober2013, har såväl-trafiknämnden som WÅAB därefter, på grund av övergångsbestämmelserna i lagen (2010:10 6 5 ) om �ollektivtrafik ( kollektivtrafiklagen) lagligen varit för­ hindrade att godkänna förslaget till tilldelningsbeslut. Det hade därmed varit lagstridigt att fullfölja upphandlingen och således fanns inget annat . ,, . alternativ än att besluta om avbrytande av densamma.Syftet med Utö Re- deris talan kan således aldrig uppnås genom en eventuell ogiltigförklaring · av avbrytandebeslutet. Enligt EU:s kollektivtrafikförordning, som även ä� tillämplig på kollektiv trafik på vatten, är en upphandlande myndighet skyldig att offentliggöra vissa uppgifter i Europeiska unionens officiella tidning senast ett år innan ... det fria anbudsföifarandet inleds eller innan ett avtal direkttilldelas. Kollektivtrafiklagens övergångsbestämmelse föreskriver ett undantag från sådan annonseringsskyldighet i fråga om avtal öm allmän trafik på vatten om det fria anbudsförfarandet har inletts res_pektive ett avtal har direkt-·· tilldelats före den i augusti2013. Vid en tolkning av denna övergångs­ bestämmelse i jämförelse.med den tredje övergångsbestämmelsen, som ... uttryckligen anger att ett avtal får ingås utan beslut om allmän trafikplikt, .. .. . -·. Sida 4 · FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2 4262-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen kan konstateras att det för att bestämmelsen om undantag från annon­ seringsplikt ska bli tillämplig krävs att det har fattats ett beslut om allmän trafikplikt. Eftersom upphandlingen inte har föregåtts av ett beslut om all­ män trafikplikt så kan den aktuella övergångsbestämmelsen inte bli till� lämplig i den aktuella. situationen. ·.I 1:0U saknas uttrycklig regl'ering för vad rätten har att förordna för· åtgärd vid bifall till en ansökan om ogiltigförklaring av ett beslut att avbryta en upphandling. Det följer emellertid av EU-rättslig praxis och svenskrätts-. praxis att ogiltigförklaring är den möjliga åtgärden när ett avbrytandebeslut inte anses vila på saklig grund, Av allmänna förvaltningsrättsliga principer · följer att det endast är sådana beslut som har påvisbar effekt som är över­ klaghara. I vissa särskilda fall har det ansetts att en talan, trots att rättelse varit omöjlig, behöver prövas i sak, tex. i fall där den enskilde har haft ett mycket starkt intresse av rättelse såsom i mål om kroppsbesiktning, för­ säljning av omhändertaget djur, m.fl. Då dessa omständigheter inte är jäm­ förbara med nuvarande situation bör därför Utö Rederi, i linje med all.:. männa principer, inte tillerkännas rätt till sakprövning, eftersom en ogiltig­ förklaring av avbrytandebeslutet inte kommer att leda till att upphandling- . en fullföljs. Utö Rederi anför bl.a. följande. Utp Rederi har ett berättigat intresse av att·. få avbrytandebeslutet ogiltigförklarat. Den eftersträvade rättsföljden - att beslutet förklaras ogiltigt - är fullt möjligatt uppnå efter sakprövning. Det .. avWÅAB förda resonemanget avseende EU-dÖmstoiens dom i mål C- 401/0 9 EvropaikiDynamikimot ECB är inte relevant för frågan om Utö Rederis talerätt. Även om förutsättning för att slutföra upphandlingen inte skulle anses före- · ligga ska målet tas upp till prö.vning i sak, vilket följer avKammarrätten i Göteborgs avgörande den2 ljuni2012 i mål 5010-12 . I avgörandet fann ·_ Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 24262-13 Allmänna avdelningen kammarrätten att det för frågan om talerätt sakn;ide betydelse om den sö­ kande leverantörens aribud hade gått ut även när denne yrkat att upphand� lingen skulle göras om. Det är vidare fullt möjligt att slutföra upphandlingen med iakttagande av .. kollektivtrafiklagen och även för det fall ett fullföljande skulle i�ebära ett brott mot någon bestämmelse i lagen. Dessutom har vad WÅAB anf"drt i denna del inte alls berörts i beslutet att avbryta upphandlingen. Detta nya skäl utgör en efterhandskonstruktion som syftar till att försöka rättfärdiga ett felaktigt beslut. Endast de skäl som angetts i avbrytandebeslutet bör vara föremål för prövning i domstol. Det finns inga regler i kollektivtrafiklagen som säger att hela upp­ handlingen måste föregås av ett beslut om allmän trafikplikt. I 3 kap. 3 § nämnda lag anges att ett avtal om allmän trafikplikt ska grunda sig på ett beslut om allmäntrafik.plikt, vilket innebär att ett beslut om allmän trafik­ plikt ska fattas innan ett avtal i upphandlingen ingås. Om en upphandling inlec;ls efter den 1 augusti 2013 krävs att vissa uppgif­ ter om upphandlingen annonseras minst ett år innan upphandlingen inleds. .. Enligt övergångsbestämmelserna i kollektivtrafiklagen behöver inte den aktuella upphandlingen annonseras eftersom den inletts före den 1 augusti 2013. I stället gäller det begränsade kravet att den annonserats enligt till­ lämplig upphandlingslagstiftning, dvs. LOU. Redan av förfrågningsunderlaget föu11går att tilldelningsbeslutet var plane­ rat att fattas i september eller oktober 2013. Såväl WÅAB som trafik_. nämnden har således varit väl medvetna om att beslut om allmän tr�kplikt skulle behöva fattas om inte tilldelningsbeslut fattades före den 1 oktober 20.13. Det vore varken rimligt eller förenligt med lagstiftningens syften om · en upphandlande myndighet skulle kunna hänvisa till bestämmelser i en . I STOCKHOLM · S1da-6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 24262-13 ... lag - kollektivtrafiklagen� som skäl för att avbryta en upphandling och i stället genomföra otillåtna direktupphandlingar i strid mot både den lagen ochLOU. Även om WÅAB inte skuile teckna kontrakt med Utö Rederi,.trots förord- . . nande om att upphandlingen inte får avbrytas, så är domstolens bedömning I STOCKHOLM Allmänna avdelningen - ,.I av frågan om ogiltigförkl ande av avbrytandebeslutet väsentlig för Utö ai;. Rederi, bl.a. för fråga� om WÅAB:s skadeståndsansvar, Förvalt ningsrät t ens bedömning. Sedan den 1 augusti 2012, då vissa ändringar i kollektivtrafiklagen trädde i kraft, gäller EU:s kollektivtrafikförordning i fråga .om kollektivtråfik på vatten.1 Lagändringen innebär dels att kollektivtrafiklagens tillämpnings­ område utökas till kollektivtrafik på vatten, dels att EU:s köHektivtrafik­ förordning ska tillämpas på sådan trafik (prop. 2011/12:76 s. 24). Ett avtal om allmän trafik måste, enligt 3 kap. 3 § kollektivtrafiklagen, grunda sig på ett beslut om allmän trafikplikt.2 Inför införandet av lagändringarna ansåg regeringen att det borde vara möj­ ligt att under en rimlig tid efter ikraftträdandet ingå avtal om allmän trafik som inte grundar sig på ett beslut om allmän trafikplikt, eftersom ett avtal ... kan ha förberetts före ikraftträdandet eller en upphandling ännu inte avslu- tats (a. prop. s. 45). Med hänsyn till bestämmelserna i EU:s kollektiv­ trafikförordning om att behöriga myndigheter ska offentliggöra vissa upp- .J gifter i Europeiska unionens officiella tidning senast ett år innan det fria 1 Europaparlamentets och rädets förordning (EG) nr 1370/2007 av den 23 oktobei 2007 om kollektivtrafik på järnväg och väg och om upphävande av rädets förordning (EEG) nr' 1191/69 och (EEG) nr1107/70; 2 Med allmän trafikplikt avses, enligt 1 kap. 5 § kollektivtrafiklagen och EU:s kollektiv­ traflkförordn�g, krav soin en behörig myndighet definierar eller fastställer för att sörja .för· kollektivtrafik_av allmänt intresse som ett kollektivtrafikföretag inte skulle ha nägot eget kommersiellt intresse av att bedriva utan att fä ersättning, eller åtminstone inte i samma omfattning eller pä samma villkor. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 24262-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen anbudsförfarandet inleds respektive innan ett avtal direkttilldelas ansåg .. regeringen att det borde införas en övergångsbestämmelse som gördet .. möjligt att inl�da upphandlingar respektive direktti.lldda avtal utan föregå-. ende krav på annonsering enligt EU:s kollektivtrafikförordnirig under ett år efter ikraftträdandet. ·• Övergångsbestämmelserna utformades så att ett avtal om allmän trafik so:rp avser kollektivtrafik på vatten får ingås utan att grunda sig på ett beslut om allmän trafikplikt, om tilldelningsbeslut har fattats före den 1 oktober 2013 och upphandlingen inleddes före den 1 augusti 2012 (tredje punkten) re­ spektive att kravet i artikel 7.2 iEU:s kollektivtrafikförordning på att varje behörig myndighet ska ha offentliggjort vissa uppgifter i Europeiska un­ ionens officiella tidning senast ett år innan det fria anbudsförfatandet in­ leds respektive innan ett avtal direkttilldelas, inte gäller i fråga om avtal _ om allmän trafik på vatten om det fria anbudsförfarandet har inletts respek­ tive ett avtal direkttilldelats före_ den 1 augusti 2013 (fjärde punkten). Eftersom något tilldelningsbeslut inte har fattats i upphandlingen: före den 1 oktober 2013 är övergångsbestämmelsen i tredje punkten inte tillämplig i upphandlingen. Enligt 3 kap. 3 § kollektivtrafiklagen gäller numera i stället att ett avtal som ingås i upphandlingen ska grunda sig på ett beslut om all­ män trafikplikt. Övergångsbestämmelserna ger inte stöd för att det inte skulle vara möjligt att fatta ett beslut om allmän trafikplikt för den aktuella upphandlingen om avtal i upphandlingen ingås efter den 1 oktober 2013. Enligt förvaltningsrättens mening utgör därför inte denna bestämmelse ett 1agligt hinder för att fullfölja upphandlingen. Det av WÅAB åberopade rättsfallet, mål·c-Ao1/09 Evropai'ki Dynamiki mot ECB, saknar dä�ed relevans i målet. Förvaltningsrätten anser således inte att det har fram� kommit skäl att avvisa Utö Rederis talan med anledning av att bolaget skulle sakna ett berättigat intresse av att få sin talan prövad. Bolagets ansö­ kan ska därför prövas i sak. Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 24262-13 I STOCKHOLM Allmärma avdelningen Finns saklig grund för att avb�ta upphandlingen? Uivecklande av talan Utö Rederi anför.bl.a. följande: Den grund som WÅAB anfört i'sitt beslut om avbrytande av upphandling är endast att upphandlingen har avbrutits med anle�g av politisk oenighet. Det är ·också det som utgör processra­ men i målet. Det som ska prövas i målet blir således om politisk oenighet .. utgör sakligt skäl för att avbryta en upphandling. r.. Till grund för den politiska oenigheten få förmodas ligga allmänhetens oro för att trafiken inte korruner att uppfylla den servicegrad som trafikanterna önskar. Den lokala allmänhetens oro som getts uttryck för i media beror sannolikt på att dessa krav i upphandlingen inte kunnat kommuniceras till­ räckligt tydligt. Det kan anföras att flertalet hav i upphandlingen syftar till att öka antalet resenärer och förbättra servicegraden i förhållande till den nu föreliggande servicegraden, varför en sådan oro objektivt sett framstår·. .. som obefogad. Av bilaga 6 till förfrågningsunderlaget i upphandlingen framgår omfattningen av trafikåtagandet. Omfattningen av trafiken ska bl.a. ske i enlighet med de angivna tidtabeller som huvudsakligen gäller idag och dessutom skulle trafik:en optimeras i förhållande till det faktiska behovet under 2014 i förhållande till 2012 och 2013. Avtalet ger-dessutom utrymme för förbättringar och vid behov ökning av trafiken inom ramen för detsamma. En eventuell ökning av trafiken kan således genomföras vid kontraktets utförande om beställaren så önskar. I punkt 14.1.1 i avtalet (bilaga 5 Avtal Trafikavtal Syd) anges att: Entreprenören är införstådd med att skärgårdstrafiken är i ständig utvecH­ ing och att Uppdraget påverkas av Parternas utvecklingsarbete_. petta kan exempelvis avse förändring i omfattning och av innehåU1.i.töver angivna Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 24262-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Frivolymer och övriga åtaganden enligt detta Avtal i den utsträckning som WÅAB bedömer att förändringen är förenlig med upphandlingsregler. Avtalet i upphandlingen ger gott om utrymme att genomföra de föränd­ ringar av tidtabeller som varit förerriål för den po"litiska oenighet som ... .. - .' WÅAB åberopar. Enligt upphandlingens avtal ges möjlighet att förändra 0 ... trafikproduktionen med upp till+/- 10 procent per år, dock som mest+/- 20. · procent under helaavtalsperioden. Even�ell kritik och diskussioner kring utveckling av trafiken har således kunnat ske inom ramen för avtalet och kräver därför inte att en ny .upp­ handling genomförs. Partiernas frågor och kritik kring upphandlingen har besvarats i tjänsteutlåtanden från WÅAB där det framgår. hur tidtabellerna påverkas i konstruktiv riktning och i enlighet med vad som sägs om kollek­ tivtrafik i "Regional utvecklingsplan för Stockholms kust och skärgård" (RUFS 2010). Av det tjänsteutlåtande. som WÅAB lämnat till trafiknämn� den som svar på partiernas frågor framgår att trafiken ska öka med 1 %, vilket innebär 668 timmar mer under år 2014 i förhållande till år 2013. Det framgår även att trafiken ökat i förhållande till år 2012. Det framkommer. även att trafiknämnden informerats om att arbetet med planering av kom­ mande tidtabeller sker i samarbete mellan WÅAB, entreprenören och tra­ fikförvaltningen liksom att synpunkter och erfarenheter inhämtas från skärgårdskommuner och intresseorganisationer. Den nuvarande tidtabellen kommer i allt väsentligt innehålla samma turer som idag och dessutom förbättras enligt villkoren i upphandlingen. I praxis finns dessutom stöd för att lokal oro inte utgör sakliga skäl för av­ brytande av en upphandling Gfr Kammarrätten i Stockholms dom den 23 januari 2013 i mål 4691-12). I rättsfallet fann kammarrätten att det faktum att eri upphandlande myndighet får påtryckningar från allmänheten kunde vara en olägenhet för den upphandlande myndigheten, men utgjorde inte ett sakligt godtagbart skäl för att avbryta en upphandling enligt LOU. Att . Sida10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2 4262-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen dei:i lokala Oron gett upphov till p6litisk oenighet är visserligen en olägen­ het för WÅAB, men utgör likväl inte ett sakligt s�äl för att avbryta upp­ .handlingen; Förslag till tiildelningsbeslutlades fram i upphandlingen vid trafik­ nämndens extra sammanträde den23 september2013. Av protokollet framgår att WÅAB avsåg att tilldela kontrakt till vinnande leverantör. Om WÅAB hade föreslagit avbruten �pphandling skulle WÅAB ha formulerat .. sig på ett amiat sätt än att ge ett förslag till tilldelningsbeslut. Detta visar att WÅAB i enlighet med reglerna i LOUavsett att.presentera ett beslut om att tilldela anbudsgivaren kontrakt för trafiknämnden den 23 september 2013. Förvaltningschefens förslag är dock enligt protokollet sekretessbe­ lagt men av ärendets rubrik framgår att defrör sig om förslag till tilldel­ ningsbeslut. Upphandlingsansvariga har således rätteligen varit inställda på att tilldela kontrakt till vinnande anbudsgivare och trafiknämndens beslut borde i saminanhanget varit en ren formalitet. Den politiska majoriteten har, genom att fatta beslut om att genomföra upphandlingen, de facto be­ slutat sig för att delegera till WÅAB att genomföra en upphandling enligt LOU och tilldela vinnande leverantör kontrakt. I stället för att godk:änna tilldelning av kontrakt i enlighet med WÅAB:s förslag till trafiknämnden, har nämnden i stället beslutat att ge WÅAB i · uppdrag att avbryta upphandlingen den1 oktober 2013 och därigenom tvingat WÅAB att bryta mot reglerna i LOU. Förvaltningschefen har före- slagit tilldelning iSyd till deri anbudsgivare soni har inkommit med anbud, . dvs. Utö Rederi. ;· ... WÅAB är upphandlande myndighet i den aktuella upphandlingen. Det framgår inte av :fårfrågningsunderlaget eller några andra i upphandlingen relevanta dokument att trafiknämnden skulle ha rätt att utöva makt över den upphandlande m�digheten och efter fritt skön kunna tvinga den- . Sida11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2 4262- 13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen - att avbryta upphandlingar genom att göra tilldelningsbeslut avhängiga godkännande av någon politisk instans överordnad den upphandlande myndigheten, så skulle de grundläggande upphandlingsrättsliga principer­ na i1 kap.9 § LOU äventyras. Osäkerhet i form av risken för godtyckliga - avbrytandebeslut skulle minska potentiella anbudsgivares benägenhet att lämna anbud i offentliga upphandlingar, vilket skulle försämra den av lag­ stiftaren e,ftersträvade konkurrensen i det korta perspektivet och i en för- längninghelainstitutetmedoffentligaupphandlingar. · _ samma att avbryta upphandlingen. Upph�dlande myndigheter måste följa · reglerna i LOU och upphandlande myndigheters politiska ledning förut­ sätts vara medvetna om begränsningarna i de politiska mandaten. -. WÅAB: s påstående att tilldelningsbeslutet är "avhängigt" trafikn ämndens godkännande är felaktigt eftersom WÅAB ( och trafiknämnden)inte laglig� en, enligt LOU, kan upp�tälla tr�fiknämndens godkännande som ett villkor i upphandlingen. I och med att upphandlingen annonserats och förfråg­ ningsunderiaget offentliggj orts har vare sigWÅAB eller trafiknämn den någon rätt att på grund av politisk oenighet skönsmässigt låta avbryta upp­ handlingen. WÅAB:s slutliga ägare ärSLL. Trafiknämnden är ett politiskt organ inomSLL. Eftersom den offentliga makten utövas under lagarna, in klusiveLOD, har trafiknämnden ingen annan rätt ä:ri den som tillkommer upphandlande myndighet eniigt LOU. Vid den upphandlingsrättsliga be­ dömningen ärWÅAB och trafiknämnden följaktligen att betrakta som en och samma rättshandlande enhet.WÅAB:s och trafiknämndens interna mellanhavanden tillför inget värde av betydelse för bedömningen av om WÅAB haft sakliga skäl. En "politisk oenighet" får inte högre juridisk valör bara för att oenigheten inte föreligger i WÅAB : s styrelse utan i tra­ fiknämnden; .'. Om en upphandlande myndighet skulle tillerkännas en utvidgad möjlighet ,. -' Sida 12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 24 26 2-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Geno� att avbryta upphandlingen kommer dessutom WÅAB i onödan att tvingas att genomföra ett antal direktupphandlingar i strid mot reglerna i - .,. .� LOU för att kunna fortsätta att driva skärgårdstrafiken. Detta kan lämplig� enundvikas' genom att föryaltn ingsrätten förordnar att upphand!ing�n får avslutas först efter att rättelse skett på så vis att tilldelningsbeslut ska fattas där Utö Rederi tilldelas kontrakt för områdeSyd. WÅAB anför bl.a. följande. Av såväl EU-domstolens domar som svensk rättspraxis framgår att en upphandlande myndighet har rätt att avbryta en upphandling, att ett avbrytande inte är begränsat till undantagssituationer och att en upphandlande myndighet har stort utrymme för skönsmässighet i sin bedömning om avbrytande så länge som de allmänna EU-principerna iakttas. WÅAB:s möjlighet att tilldela vald leverantör kontrakt i upphandlingen var avhängig av att trafiknämnden först godkände ett dylikt beslut. Även om ·wÅAB är upphandlande myndighet innebär kravet på godkännande från trafiknämnden attWÅAB är underställd trafiknämnden och.att det är nämndens politiker vilka de facto fattar slutligt beslut om godkännande av tilldelning, eller, som i detta fall, beslut om att godkänna att inte tilldela kontrakt i upphandlingen. AV den information som kommunicerats till potentiella anbudsgivare i samband med publiceringen av förfrågningsunderlaget i upphandlingen framgår att det ytterst ärSLLsom genom trafiknämnden bär det övergri­ pande ansvaret för att säkerställa en fungerande kollektivtrafik iStock- . halms län. I förfrågningsunderlaget kan även urSLL:s ägardirektiv utläsas att flera av de åtgärder som WÅAB har att genomföra inom ramen för sin verksamhet beslutas av trafiknämnden. I det informationsmeddelande som publicerades på WÅAB:s hemsida den 27 februari 20 12, i anledning av att FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2 4 262-1 3 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen anbudstideri strax därpålöpte ut, . angavs vidare att tilldelningsbeslut kom- nier att fattas av trafiknämnden efter sommaren2013. Då Utö Rederi får anses ha tagit del av den information som har kommuni- cerats till potentiell� anbudsgivare som visat intresse av att delta i upp- · ... .- ... . '.. handlingen får det även anses vara känt för bolaget att den yttersta beslu- tanderätten om tilldelning låg hos trafiknämnden och inte hos WÅAB. Utö· Rederi har således redan vid tidpunkten för anbudsgivning haft kännedom om att det är de folkvalda politikerna i trafiknämnden, som i slutändan)ar att bestämma om tilldelningsbeslut i upphandlingen ska fattas eller inte. · En oförutsedd händelse som ligger utanför den upph�dlande myndig­ hetens kontroll utgör ett sakligt godtagbart skäl :för att avbryta en upphand­ ling, vilket framgår av flera rättsfall från kammarrätterna ( se t ex. Kammar- . - ,, rätten i Göteborgs domar den 28 januari200 9 i mål6645-0 8 och 5730 -0 8 och Kammarrätten iStockholms dom den2 7 januari 2010 _i mål3613-0 9). WÅAB har i föreliggande fall inte haft �öjlighet att besluta om tilldelning av kontrakt i upphandlingen. Genom att utvärdera inkomna anbud i enlig­ het med utvärderingsmodellen och upprätta ett förslag till tilidelningsbeslut har WÅAB fullföljt sitt uppdrag av trafiknämnden, dvs. att genomföra upp- . handlingen inom ramen för sitt trafikuppdrag och återkomma till trafik- f... nämnden för godkännande av förslaget till tilldelningsbe_slut. Det för- hållandet att trafiknämndens ledamöter sedermera inte har kunnat enas om beslutet att tilldela kontrakt i upphandlingen, på grund av att det funnits politisk oenighet, är utanför WÅAB:s kontröH. Enligt WÅAB:s uppfattning har det irite funnits skäl att, vid tidpunkten då upphandlingen påbörjades eller dessförinnan, tro att det vid tidpunkten för upphandlingens avslutande skulle råda en sådan politisk oenighet att tra­ fiknämriden inte skulle godkänna WÅAB:s förslag till tilldehringsbeslut. •••l� ..' . · Sida13 . Sida 14 J,?ÖRVALTNINGSRÄTTEN .DOM 24262-13 I STOCKHOLM Allmänn� avdelnin�en Det är i stället så att WÅAB har haft skäl att anta att trafiknämnden skulle . komma att godkänna WÅAB : s förslag och i enlighet häimed fatta beslut -'-. om tilldelning i upph�dlingen, eftersom trafiknämnden, efter WÅAB:s anmälan, vid upphandlingens inledandeskede godtagit förfrågnings- - - underlaget i upphandlingen. Enligt WÅAB:s mening är det uppenbart att den i upphandlingen upp­ komna situationen måste likställas med situationen i den kammarrätts­ praxis som redogjorts för ovan. Skälet är att WÅAB inte har haft rätt att slutligt fatta ett tilldelningsbeslut utan trafiknämndens godkännande. Här­ till kommer att WÅAB inte heller har haft möjlighet att, när upphandlingen påbörjades, förutse att trafiknämndens ledamöter inte skulle enas·om att godkänna WÅAB:s förslag tilltilldelningsbeslut. Förvaltningsrätten bör därför avslå Utö Rederis ansökan om överprövning. WÅAB har haft sak- ligt godtagbara skäl för att avbryta upphandlingen. En upphandlande myndighet ska vid upprättandet av ett förfrågnings­ underlag inför en upphandling söka att på ett tydligt och transparent sätt definiera myndighetens behov och utifrån detta uppställa krav som de po­ tentiellaleverantörerna i sina anbud ska eller bör uppnå för att bli föremål för slutlig anbudsutvärdering. Det är således den upphandlande myndig- .. hetens behov som styr föremålet för upphandlingen. Det följer av den juridiska doktrinen att ändrade förutsättningar för en ,. _ upphandling utgör sakligt godtagbara skäl för att: avbryta en upphandling. Ändrade förutsättningar, som kan anses utgöra saklig grund för avbry­ tande, är t.ex. att den i förfrågningsunderlaget' efterfrågade volymen ökar eller minskar eller att det behov av föremålet för'"upphandlingen som fanns när upphandlingen påbörjades har förändrats eller upphört (se Pedersen K., Upphandlingens grunder, 3 uppl., 2013, s'. 133). FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM Sida)_5 2 4262 -1 3 Allmänna avdelningen .:.- .. . s e[). Något krav på att den upphandlande myndigheten i förfrågningsun- derlaget måste förbehålla sig en rätt att avbryta eri upphandling i en viss uppkommen situation uppställs inte. . Under upphandlingens gång har WAABkonstaterat att det uppstått ett för- ändrat behov. gällande de.väsentliga delar av upphåndlingsföremålet som avser leverantörens trafikåtagande, omfattningen och fördelningen av·anta'." .. . let tidtabeHstimmar och linjedragningar. WÅAB har förstått att de! är oe- nighet om hm det faktiska behovet sett ut som ligger till grund för trafik­ nämndens beslut att inte godkänna WÅAB:s förslag till tilldelningsbeslut. Förv altn ni gsrät t en s b edömn in g .. De grundläggande principer som ska följas vid all offentlig upphandling är principerna om icke-diskriminering, likabehandling, transparens, propor­ tionalitet och ömsesidigt erkännande. Av Högsta förvaltningsdomstolens avgörande RÅ2009 ref. 43 föijer att en upphandlande myndighet har rätt att själv avgöra när det finns förutsättningar för a:tt inleda en upphandling och nijr en inledd upphandling behöver avbrytas. Ett avbrytande får dock endast ske under förutsättning att myndigheten -:- när den fattar ett sådant beslut - kan presentera sakliga skäl för beslutet och att myndigheten iakttar grundläggande gemenskapsrätts}iga regler inom offentlig upphandling Gfr EU-domstolens domar i mål C-9 2 /00 HI och C�2 44/02 K au ppa t aloH an-· ....- Av avbrytandebeslutet framgår att skälet för avbrytandet har. varitatt tiil­ delningsbeslut i upphandlingen inte kan förväntas då det inte uppnåtts poli- tisk enighet. Föryaltningsrätten har att pröva om den grund som angetts i avbrytandebe�lutet kan �ses utgöra sakligt godtagbart skäl för att avbryta upphandlin&en. Förvaltningsrätten anser att även vad som i målet fram- .. kommit om de bakomliggande orsakerna till den politiska oenighet, som · åberopats till stöd för avbrytandet, kan beaktås vid prövningen om sakligt godtagbara skäl för avbrytandebestlutet förelegat; .. · . ... Sida 16 . FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2 4 26 2- 13 I BTOCKHOLM Allrriänna avdelningen ' _ WÅAB har av trafiknämnden iSLL-getts i uppdrag att genomföra den ak- - tuella upphandlingen och tilldelningsbeslutet i upphandlingen har vant villk�rat av godkännande från trafiknämnden. WÅAB har såled�s inte haft möjlighet att fatta tilldelningsbeslut utari godkännande från trafiknämnden.__ Enbart det förhållandet att trafiknämnden inte godkänt tilldelningsbeslutet kan dock inte anses utgöra ett godtagbart skäl för att avbryta upphandling- · . en. I ett sådant fall då avbrytandebeslutet är en direkt kcinskevens av ett .. . ställningstagande av en uppdragsgivare har den upphandlande myndighet., en, enligt förvaltningsrättens mening, att visa att uppdragsgivarens ställ­ ningstagande vilar på sakliga skäl. För att avbrytandebeslutetska anses förenligt med LOU måste därför skälen för trafiknämndens beslut att inte godkänna tilldelningsbeslutet vara sakligt godtagbara. WÅAB har som skäl för att avbryta upphandlingen i målet hänvisat till ändrade forhållanden. WÅAB har anfört att bolaget inte haft skäl att tro att politisk oenighet skulle hindra ett godkännande av förslag till tilldel­ ningsbeslut. WÅAB menar vidare att ett förändrat behov av upphandlings- föremålet har lett till politisk oenighet. Enligt WÅAB har det uppstått ett förändrat behov gällande väsentliga delar av upphandlingsföremålet som ­ rör leverantörens trafikåtagande, omfattningen och fördelningen av antalet tidtabellstimmar och linjedragningar. WÅAB menar således att både poli­ tisk oenighet och ett förändrat behov av upphandlingsföremålet inneburit sådana förändrade förhållanden att det har funnits sakliga skäl att avbryta upphandlingen. Av kammarrättsavgörånden framgår att förändrade förutsättningar utanför· _ myndighetens kontroll kan utgöra sakliga skäl för att avbryta en upphand- .. ling (se t.ex_. Kammarrätten i Jönköpings dom den2 1 april 2006 i mål nr. 347-06,KammarrätteniGöteborgsdomden28januari2009 imålnr 6645-08ochKammarrätteniStockholmsdomden27januari2010 iniålDI ..._ ; . - _ Sida 17 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 24262-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen 3613-09). För att sakliga skäl ska anses föreligga att avbryta den aktuella upphandlingen kan det dock, enligt förvaltningsrättens mening, inte vara tillräckligt att hänvisa till förändrade förutsättningar utanför WÅAB: s kon­ troll, utan det måste även röra sig om förändrade förutsättningar som är utanför uppdragsgivarens, dvs.' trafiknämndens, kontroll. EU�domstolen harimål C-244/02 K aupp a t alo H a ns elansett att en upp­ handlande myndighet som påbörj at en upphandling med tilldelningsgrun:- -den lägsta pris i vissa fall kan avbryta upphandlingen om myndigheten med hänsyn till innehållet i förfrågningsunderlaget inte har möjlighet att välj a det bästa anbudet. I detta mål uttalade EU-domstolen bl.a. att "en upphandlande myndighet som har påbörjat ett anbudsförfarande på grund­ val av kriteriet lägsta pris kan avbryta detta förfarande utan att tilldela nå­ got kontrakt när denna myndighet, efter att ha bedömt och järnfört anbu­ den, inser att den med hänsyn till innehållet i anbudsinfordran, på grund av fel som den begått vid dess förhandsbedömning, inte har möjEghet att välja det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Detta gäller under förutsättning · att myndigheten, när den fattar ett sådant beslut,- iakttar grundläggan-de gemenskapsrättsliga regler inom offentlig upphandling såsom principen om likabehandling." Enligt förvaltningsrättens mening bör en upphandlande myndighet även ha ·rätt att avbryta enuppharidling om den upphandlande myndigheten upp­ täcker att upphandlingsföremålet inte motsvarar det behov som föranlett upphandlingen, under förutsättning att myndigheten när den fattar ett så- dant beslut iakttar de grundläggande gemenskapsrättsliga principerna inom offentlig upphandling. Förvaltningsrätten uppfattar att den bakomliggande orsaken till att upp� -... handlingen har avbrutits är att den uppdragsgivande myndigheten, dvs. .. trafiknämnden, efter att upphandlingen har påbörj ats, insett att upphand- .' · Sida 18 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 24262- 1 3 Allmänna avdelningen ... lingen inte motsvarar det behov som finns av skärgårdstrafik i det område som är aktuellt i förevarande upphandling (område Syd). Även om denna i n s i k t i n t e k a n s ä g a s b e r o p å än d r a d e · f ö rh å l l a n d e n u t a n f ö r n äm n d e n s k o n ­ troll - utan snarare på att upphandlingsföremålet har kommit att beskrivas på etJ; bristfälligt sätt c_ bör en sådan omständighet kunna utgcöra saklig grund för att avbryta en upphandling. Förvaitningsrätten anser att så måste . vara fallet om bristerna härvidlag_ är av den arten att de inte går att rätta inom ramen för upphandlingen. Enligt vad som frarnko�t i målet har ttåfikriämnden befarat att upphand­ lingen skulle kommaatt ledatill en försämring av skärgårdstrafiken, bl.a. vad gäller omfattningen och fördelningen av antalet tidtabellstimmaroch linjedragningar. I målet har det därmed, enligt förvaltningsrättens mening, framkommit att upphandlingen inte uppfyller de behov som upphandlingen varit avsedd att uppfylla. Trots att detta kan antas bero på rnissbe�ömnilig� ar som gjorts vid den behovsanalys som föregått upphandlingen, anser för- valtningsrätten att detta utgör en sådan brist som inte kan rättas inom ra­ men för upphandlingen. Förvaltningsrätten har vid denna bedömning även beaktat den möjlighet som funnits att inom vissa ramar justera trafikvoly"' men. WÅAB får därmed anses ha haft sakliga skäl för beslutet att avbryta upphandlingen� Enligt förvaltningsrättens mening är det inte visat att av­ brytandebeslutet strider mot LOU eller de unionsrättsliga principerna. A n- '. sökan om överprövning ska därför avslås. Vid denna utgång saknas skäl att ta ställning till vad WÅAB anfört om att förvaltningsrätten ska avvisa Utö Rederis yrkande om att upphandlingen ska få avslutas först efter rättelse på så sätt att tilldelningsbeslut meddelas. I STOCKHOLM Sida 19 ·. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM . 24262-13 I STOCKIJ:OLM AJlmänna avdelningen HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Infonnatio� öm hur man överklagar finns i bilaga (DV 3109/lA LOU). -:. �- Ulrika Melin Rådman · Carina Westin har vai:it föredragande. HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND . Den som vil l överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen med öv�rklagahde ska innehålla Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till 1. Klagandens person-/o:i:ganisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till b_ostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats s� Qcksf .�ies samt eventuell annan adress därklagandenkannåsfördelgivning. Om dessa uppgifte.i; har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till· arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kamroatt