FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING 2011-04-15 Meddelad i Linköping SÖKANDE Rapps Dyk(jänst AB, 556438-3460 Seldonvägen 7 302 39 Halmstad Ombud: Advokat Jimmy Camelind Wistrand Advokatbyrå, Göteborg Box 11920 404 39 Göteborg MOTPART Fortifikationsverket, 202100-4607 Kungsgatan 43 632 20 Eskilstuna SAKEN Mål nr 10225-10 Enhet 2 Sida 1 (10) DokJd 40414 Postadress Box406 581 04 Linköping Telefax 013-25 11 40 forvaltningsrattenilinkoping@dom.se Överprövning av upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upp­ handling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten förordnar att Fortifikationsverkets upphandling Repara­ tionsåtgärder kaj 204 Göteborgs garnison ska rättas på så sätt att ny utvär­ dering av anbuden ska ske utan beaktande av anbud från Frog Marine Group AB. KONKURRENSVERKET 2011 -04- 1 8 Avd Dnr Doss Aktbil -- Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon Expeditionstid måndag - fredag 09:00-12:00 13:00-15:00 013-25 10 00 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM Sida 2 10225-10 BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Fortifikationsverket genomför en upphandling avseende Reparationsåt­ gärder kaj 204 Göteborgs garnison (projektml2047893). Upphandlingen genomförs med förenklat förfarande. Enligt tilldelningsbeslut den 13 de­ cember 2010 har Fortifikationsverket antagit annan anbudsgivare än Rapps Dy�jänst AB (bolaget). Bolaget ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand att den ska rättas på så sätt att ny utvärdering ska genomföras, varvid ska beaktas att vinnande leverantör, Frog Marine Group AB (Frog) saknar kapacitet för upphandlingens genomförande. I andra hand yrkas rättelse på så sätt att Frog:s anbud ska uteslutas från ny utvärdering. Fortifikationsverket bestrider bifall till bolagets ansökan. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Lagtext m. m. Av 1 kap. 9 § LOU framgår att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke·-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 2 § LOU framgår bl.a. följande. Om den upphandlande myn­ digheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller nå­ gon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den f'ar avslutas först sedan rättelse gjorts. Av praxis föUer att uppgifter om de bolag som ingår i koncernen får beak­ tas, om det visas att den dominerande juridiska personen i koncernen fak­ tiskt förfogar över dessa bolags resurser som är nödvändiga för att utföra arbetena. Det är den nationella domstolen som i huvudförhandlingen ska avgöra om sådana bevis har tillhandahållits. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10225-10 I LINKÖPING Förfrågningsunderlaget Av förfrågningsunderlaget-Administrativa föreskrifter-framgår bl.a. fö\jande. AFB.51. Prövning av anbudsgivare Anbudsgivare ska vara registrerad i aktiebolags-, handels- eller förenings­ register samt vara registrerad för redovisning och inbetalning av mervär­ desskatt, innehållen preliminär A-skatt och arbetsgivaravgift. AFB.52. Värderingsgrunder vid prövning av anbud Vid anbudsprövningen kommer det anbud att antas som bedöms vara det ekonomiskt mest fördelaktiga med hänsyn till samtliga omständigheter. Vid utvärdering kommer följande faktorer i prioritetsordning och med an­ given vikt tillämpas: 1. 50 % Pris • 2. 40 % Kompetens m.m. • Redovisad platsorganisation med CV/meritförteckning för arbets­ ledning och övriga nyckelbefattningar (inkl. ev. projektörer och UE) samt dessas dokumenterade erfarenheter av liknande projekt. 3. 10 % Kvalitet och miljö • Entreprenörens preliminära kvalitets- respektive miljöplan som av- ses användas i projektet. Vid utvärdering av priset n�jas en poängskala där lägsta pris tilldelas 5 poäng. Priser däröver tilldelas poäng enligt fallande skala ner till O poäng för 1,5 ggr lägsta pris. Om flera anbudsgivare har samma slutpoäng, så antas den anbudsgivare av dessa som har lägsta pris. AFD.28. Underentreprenörer Totalentreprenör garanterar att endast företag som fullgjort sina skyldighe­ ter mot stat och kommun kommer att anlitas som underentreprenör och leverantör av varor och tjänster för denna entreprenad. Eventuell underentreprenör ska kunna uppvisa referenser från liknande arbeten och kunna styrka erforderlig kompetens. Anbudssumman Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10225-10 I LINKÖPING Parternas argumentation Bolaget har i sin ansökan om överprövning anfört bl.a. föUande. Frog är moderbolag inom en koncern. Av Frogs hemsida framgår att den i moderbolaget bedrivna verksamheten avser marknad, kvalitet, miUö, data/it, resursavdelning samt ekonomi och administration. Det dagliga ar­ betet i koncernen bedrivs istället i tre dotterbolag. Den efterfrågade �jäns­ ten omfattas av Frog Constmction & Diving AB:s (Frog Construction) verksamhetsområde. Frog saknar såväl kapacitet som kompetens för upp­ handlingsföremålet och är för genomförande av den efterfrågade tjänsten beroende av extern kapacitet. LOU tillåter att en leverantör vid behov och när det gäller visst kontrakt får åberopa andra företags ekonomiska, tekniska och yrkesmässiga kapacitet. När så sker ska leverantören tillhandahålla ett åtagande från företagen i fråga eller på annat sätt visa att leverantören kommer att förfoga över nöd­ vändiga resurser när kontraktet ska fullgöras. Vid förenklad upphandling ska bedömningen av åberopade externa resurser göras i samband med an­ budsutvärderingen. Flera avsnitt i Frogs anbud tyder på att man kommer att anlita underleverantörer. Frog har emellertid inte namngett någon sådan leverantör. Istället anges i anbudet att underleverantörer inte är utsedda i detta tillfälle, d.v.s. vid anbudstillfället. Moderbolag i koncern får tillgodo­ räkna sig dotterbolags kapacitet under förutsättning att uppgifter därom bifogats anbudet samtidigt som moderbolaget visar att det faktiskt förfogar över dotterbolagets resurser. Frogs anbud saknar såväl referens till dotter­ bolag som bevis om resursförfogande. En trolig anledning till att Frog inte har åberopat sitt dotterbolags resurser är att detta bolag har haft stora skatteskulder. Även vid anbudstillfället den 25 november 2010 hade Frog Construction skatteskulder. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10225-10 I LINKÖPING Vid utvärdering av Frogs anbud har externa resurser felaktigt lagts till grund för poängtilldelningen. Frog har därigenom särbehandlats. Likabe-­ handlingsprincipen har därvid trätts förnär. En ny utvärdering ska äga mm, varvid det ska beaktas att Frog saknar kapacitet för utförande av den efter­ frågade tjänsten. Frog uppfyller inte heller skall-kraven i förfrågningsunderlagets avsnitt AFD.28. För det fall förvaltningsrätten skulle finna att Frog-koncernens samlade kapacitet ska tillgodoräknas Frog, innebär nämnda krav att Frogs anbud likväl ska uteslutas från ny utvärdering. Fortifikationsverket har genmäle anfört bl.a. femande. Kraven som följer av AFB.51 har kontrollerats och de uppfylldes av Frog vid upphandlingstillfället. Några övriga krav avseende prövning av an­ budsgivare, såsom kapacitet eller liknande, har inte ställts i förfrågnings­ underlaget Vad avser parametern kompetens i AFB.52 har Fortifikationsverket värde­ rat arbetschef, platschef eller liknande samt projektör och UE. Ingen av anbudsgivarna har inkommit med kompletta uppgifter. Uppgifter saknas antingen beträffande kompetens för projektering, för UE eller referenser för UE. Värderingen har gjorts utifrån inkomna uppgifter, där de bästa an­ buden har fått 5 poäng. Frog har redovisat namngiven arbetschef och platschef samt projektör med tillhörande CV, som visar på bra kompetens och stor erfarenhet av liknan­ de projekt. Några underleverantörer har inte redovisats. Kravet enligt AFD.28 har inte beaktats i detta skede, dels för att inga underleverantörer angivits och dels därför att det är en entreprenadföreskrift. Upphandlingen Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10225-10 I LINKÖPING har genomförts korrekt såväl avseende prövning av anbudsgivare som ut­ värdering av anbud. Frog Constructions skatteskuld reglerades den 9 december 2010, vilket innebär att dotterbolaget idag och vid tidpunkten för tilldelningsbeslutet var fri från skatteskulder. Bolaget har i genmäle anfört bl.a. följande. Fortifikationsverkets bedömning av anbudsgivamas lämplighet har lagstri­ digt ägt rum i utvärderingsfasen. Av LOU följer att den upphandlande myndigheten, innan kontrakt tilldelas, ska kontrollera anbudsgivarnas lämplighet. Kontrollen, som är obligatorisk, ska avse den tekniska och yr­ kesmässiga kapaciteten hos de leverantörer som inte har uteslutits. Saknar en anbudsgivare kapacitet att utföra en efterfrågad tjänst ska bristen föran­ leda uteslutning. Prövningen beträffande en anbudsgivares tillgång till andra företags kapa­ citet utgör också ett obligatoriskt moment i den upphandlande myndighe­ tens kontroll av leverantörernas lämplighet. Det framgår direkt av Frogs anbud att arbetsledning och andra befattningar avser personer anställda i Frog Construction. Då erforderlig bekräftelse på att Frog kommer att för­ foga över Frog Construction:s resurser saknas, ska Frog uteslutas. Det är inte tillräckligt att Frog Construction reglerade dess skatteskulder kort tid innan tilldelningsbeslut fattades. Företaget häftade ostridigt i skuld till staten såväl vid anbudsinlärnningen, som när utvärderingen av anbuden ägde rum den 7 december 2010. För det fall förvaltningsrätten finner att Frog Constructions resurser ska tillgodoräknas Frog, måste rätten ta ställ­ ning till vilket datum som kraven i AFD.28 ska vara uppfyllda. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM Sida 7 10225-10 Frog Construction synes även under en längre tid tillbaka misskött dess åtaganden mot det allmänna (jfr. Förvaltningsrättens i Linköping dom den 6 december 2010 i mål nr 8838-10). Skall-kravet avseende underentrepre­ nörer utgör ett hinder för företag med den sortens historik. Fortifikationsverket har i svar anfört bl.a. följande. Innan tilldelningsbeslut fattades genomförde Fortifikationsverket en an­ budsgenomgång med Frog. Verket tog även en kreditupplysning av företa­ get via Soliditet. Vid anbudsgenomgången väcktes frågan om genomföran­ det av projektet och Frog svarade då att merparten av projektet skulle genomföras med egen personal och utrustning. Av kreditupplysningen framgick, förutom företagets ekonomiska ställning, att "Bolaget ska äga dotter-· och intressebolag, bedriva uthyrning av maski­ ner och inventarier avsedda för marin anläggning, båtar och fartyg, utföra dykeri- och �jöentreprenader, äga och förvalta fastigheter och värdepapper jämte därmed förenlig verksamhet." Namngiven arbetschef och platschef är, enligt kreditupplysningen, dessut­ om firmatecknare för Frog. Fortifikationsverket har utifrån genomförda kontroller inte funnit några ekonomiska eller andra hinder för att tilldela Frog kontraktet. Bolaget har i svar anfört bl.a. följande. Frog har ingen personal som kan genomföra projektet. Det är av denna anledning som CV avseende personal från dotterbolaget Frog Construction bifogats anbudet. Frog saknar erforderlig kapacitet och ska uteslutas. Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10225-10 I LINKÖPING Att Frog ska äga dotterbolag innebär inte att Frog i LOU:s mening förfogar över dotterbolagens personal. Att namngiven platschef anställd i Frog Con­ stmction är firmatecknare i Frog, innebär inte att Frog i LOU:s mening förfogar över dotterbolagens personal. Av förfrågningsunderlaget framgår de krav som Fortifikationsverket ställer på anbudsgivama. Kraven har inte kontrollerats av Fortifikationsverket. Hade kontrollen av anbudsgivamas lämplighet genomförts korrekt hade Fortifikationsverket funnit att Frog inte besitter erforderlig kapacitet att utföra uppdraget. Bolaget har inte deltagit i en anbudsgenomgång imian tilldelningsbeslut skickades ut. Det kan därför ifrågasättas varför anbudsgenomgång, potenti­ ellt i strid med likabehandlingsprincipen, hållits med Frog. Någon kom­ pletterande uppgift med innebörd att Frog skulle förfoga över dess dotter­ bolags kapacitet synes emellertid inte ha forekommit. Fortifikationsverket har i svar anfö1t bl.a. fö\jande. Anbudsgenomgång genomförs ganska ofta, särskilt när det gäller totalent­ reprenader, och avser endast en genomgång av entreprenörens anbud. Ent­ reprenören får därvid presentera sitt utförande och tekniska lösning. Genomgången syftar till att Fortifikationsverket som beställare ska få be­ kräftelse på att entreprenören uppfattat förfrågningsunderlaget på rätt sätt. Förvaltningsrätten görföljande bedömning Bolaget har anfört att Fortifikationsverket bmtit mot bestärmnelsema i LOU genom att utvärdera och anta anbudsgivare som saknar kompetens och kapacitet för utförande av den i upphandlingen efterfrågade tjänsten. Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10225-10 I LINKÖPING Vinnande anbudsgivare, Frog, är moderbolag i en koncern, i vilken bl.a. Frog Construction & Diving AB är dotterbolag. I Frogs anbud har referen­ ser lämnats från utförda arbeten av Frog Construction & Diving AB. I en­ lighet med praxis (EU-domstolens dom den 14 april 1994 i mål nr C- 389/92, Ballast Nedam Groep NV mot belgiska staten, dom den 18 decem­ ber 1997 i mål nr C-5/97, Ballast Nedam Groep NV mot belgiska staten, dom den 2 december 1999 i mål nr C-176/98, Holst Italia SpA mot Comu­ ne di Cagliari samt Kammarrätten i Sundsvalls dom den 27 juni 2005 i mål nr 1430-05) är det tillåtet att anbudsgivare, för att bevisa att denna uppfyl­ ler de ekonomiska, finansiella och tekniska villkoren för att delta i ett an­ budsförfarande, åberopar ett dotterbolags kapacitet. En förutsättning är dock att moderbolaget kan bevisa att moderbolaget faktiskt förfogar över resurserna hos dotterbolaget. Referenser kan emellertid inte :fa åberopas villkorslöst. I sådana fall skulle kvalificeringskraven i en upphandling lätt kunna kringgås. Frog har vid tiden för anbudslärnnandet angivit att underleverantörer inte är utsedda. Samtidigt är flera av de i anbudet angivna personerna i led­ nings- och nyckelbefattningar inte anställda i moderbolaget Frog, utan i dotterbolaget Frog Construction & Diving AB. Förvaltningsrätten konsta­ terar att Frogs anbud helt saknar hänvisningar till faktiska eller rättsliga förhållanden, utöver direkta ägarförhållanden inom koncernen, som visar att Frog faktiskt förfogar över dotterbolagets resurser. Till följd därav bor­ de Frogs anbud rätteligen ha uteslutits. Då anbudet trots det utvärderats har Fortifikationsverket brutit mot likabehandlingsprincipen i 1 kap. 9 § LOU. Bolaget, som rangordnats som nummer två vid utvärderingen, f'ar med hän•­ syn härtill ha lidit skada. Det föreligger således grund för ingripande med stöd av LOU. Bolagets talan ska därför bifallas och upphandlingen förord­ nas rättas på så sätt att ny utvärdering av anbuden ska ske utan beaktande av Frogs anbud. Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10225-10 I LINKÖPING Med denna utgång saknas skäl att pröva bolagets övriga grunder för talan. (�MANt:�bilaga l (DV3109/ld) L ��an�// Föredrag�den har varit Henrik 1,indblom. SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens be­ slut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer .in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammar.rätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför vik­ tigt att det klart och tydligt framgår av överkla­ gandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lätn11as om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd for begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrät­ ten framgår av beslutet Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. Bilaga r--0N 0 .____,... 0,... ..,.,:>0 "' www..domstol.se