FÖRVALTNINGSRÄTTEN IMALMÖ Avdelning 1 SÖKANDE DOM Sida 1 (6) 2014 -03- 1 9 i;0; Avd Dnr KSnr Aktbil 2014 -03= t 8 Meddelad i Malmö Mål nr 12514-13 Medi Sweden AB, 556401-1848 Box 6034 192 06 Sollentuna MOTPART Region Skåne 291 89 Kristianstad Ombud: advokaten Mikael Karlsson ochjur. kand. Hanna Rehn Moll Wenden Advokatbyrå Stortorget 8 211 34 Malmö SAKEN Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Medi Sweden AB:s ansökan om ingripande enligt LOU. Dok.Id 193392 Postadress Box4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 KONKURRENSVERKET FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 BAKGRUND DOM Sida 2 12514-13 Region Skåne genomför upphandling benämnd "Kompression 1302125" avseende bl.a. antitrombosstrumpor och kompressionsprodukter. Upphand­ lingen genomförs enligt reglerna om öppet förfarande i LOU. YRKANDE OCH INSTÄLLNING Medi Sweden AB ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar, så som talan får uppfattas, att upphandlingen ska rättas på så sätt att anbu­ det från antagen leverantör på produktområde 1, produktgrupp 2, position 20 - 30 ska förkastas. Region Skåne bestrider bifall till ansökan. PARTERNAS ARGUMENTATION Medi Sweden AB anför i huvudsak följande. Antagen leverantör på posit­ ion 20 - 30 uppfyller inte skall-kravet om att produkten ska uppfylla rele­ vant medicinsk standard, i detta fall SS-ENV 12719. Då antagen leverantör enligt en oberoende studie utförd av Berlins Tekniska Universitet inte upp­ fyllt ställt skall-krav borde leverantören inte ha gått vidare till utvärdering. Även två andra oberoende studier har kommit fram till liknande resultat. Den ena av dessa studier avser produkter från Jobst som är ett dotterbolag till BSN Medical AB och den andra avser produkter från Beiersdorf som äger BSN Medical AB. Det ifrågasätts om det är ett rimligt antagande att hävda att samma företag ska ha deltagit med tre helt olika antitrom­ bosstrumpor i tre olika studier, men erhållit liknande resultat. Medi Swe­ den AB anser att medicinska produkter alltid ska uppfylla gällande medi­ cinsk standard och önskar därför att samtliga leverantörer som offererat anbud på position 20 - 30 ska framföra intyg, testresultat eller certifikat Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12514-13 I MALMÖ Avdelning 1 från oberoende testinstitut som bevisar att offererad produkt uppfyller kra­ vet gällande medicinsk standard. Det ifrågasätts varrör Region Skåne väljer att ställa ett krav som inte kontrolleras när en oberoende studie visar mot­ satsen. I standarden SS-ENV 12719 för antitrombosstrumpor specificeras flera krav som en antitrombosstrumpa måste uppfylla. Enligt den studie som hänvisats till uppfyller antagen produkt inte alla dessa krav, vilket innebär att standarden inte är uppfylld och därmed inte heller skall-kravet i upphandlingen. Antagen produkt har enligt de åberopade studierna uppvi­ sat inkonsekventa tryckprofiler, i vissa fall till och med motsatta tryckpro­ filer dvs. ett högre tryck högre upp på benet än vid vristen. Region Skåne anför bl.a. följande. Upphandlingen är uppdelad i fyra pro­ duktområden. Begäran om överprövning avser produktgrupp 2 som är en del av produktområde 1. Region Skåne har för detta produktområde beslu­ tat att teckna avtal med BSN Medical AB som uppfyller samtliga skall­ krav och har offererat lägst pris. En upphandlande myndighet är normalt oförhindrad att själv bestämma om, och i förekommande fall hur, anbuds­ givare i sitt anbud ska visa att uppställda skall-krav är uppfyllda. Region Skåne har, i de fall det inte begärts att anbudsgivare ska visa att ett visst krav är uppfyllt, varken någon skyldighet eller rättighet att i strid med vad som angetts i förfrågningsunderlaget kontrollera kravuppfyllelse på annat sätt. Ett sådant förfarande skulle strida mot de grundläggande principerna om likabehandling och transparens. Än mindre kan en anbudsgivare, såsom Medi Sweden AB gjort i sin ansökan, efter det att en upphandling genomförts ställa krav på att den upphandlande myndigheten ska begära in intyg, certifikat eller testresultat. Avseende det aktuella skall-kravet gällande medicinsk standard har Region Skåne i förfrågningsunderlaget inte ställt något krav på att anbudsgivaren ska visa att kravet är uppfyllt annat än att markera med ett X under JA di­ rekt i kravspecifikationen om kravet är uppfyllt. Detta har varit tillräckligt FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 4 12514-13 för att kravet ska anses uppfyllt. Någon anledning att ifrågasätta riktigheten av de av BSN Medical AB lämnade uppgifterna har inte funnits, varken vid anbudslämning eller därefter. Enligt Region Skånes bedömning upp­ fyller BSN Medical AB det aktuella kravet liksom övriga ställda skall­ krav. BSN Medical AB redogör inte närmare för varför eller hur BSN Me­ dical AB inte uppfyller den aktuella standarden. Den studie från Berlins Tekniska Universitet som Medi Sweden AB åberopar kan inte läggas till grund för slutsatsen att offererad produkt inte uppfyller standarden. Det . aktuella universitetet har, såvitt Region Skåne känner till, ingen befogenhet att bedöma produkters efterlevnad av standarden SS-ENV 12179. Studiens tillförlitlighet kan ifrågasättas även på flera andra grunder. De två andra studier som Medi Sweden AB hänvisar till kan inte heller läggas till grund för slutsatsen att BSN Medical AB inte skulle uppfylla den aktuella stan­ darden. Detta av flera olika anledningar, den mest uppenbara är att den antagna produkten inte ingår i dessa studier. Samtliga anbud har prövats på ett korrekt sätt och Region Skåne har i en­ lighet med förfrågningsunderlaget antagit det anbud som uppfyllt samtliga ställda krav och som innebär lägst pris. Medi Sweden AB har inte offererat lägst pris och har inte lidit eller riskerat att lida skada. Grund för ingri­ pande mot upphandlingen föreligger därmed inte. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser En upphandlande myndighet ska enligt 1 kap. 9 § LOU behandla leveran­ törer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12514-13 Avdelning 1 I MALMÖ Av 16 kap. 4 och 6 § § LOU framgår att förvaltningsrätten kan pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller f°ar avslutas först sedan rättelse gjorts. Förvaltningsrättens bedömning För att konkurrens ska kunna ske på lika villkor krävs ett klart och tydligt förfrågningsunderlag. Av förfrågningsunderlaget ska det framgå vilka krav som måste uppfyllas för att anbudet ska kunna antas. Sådana krav måste upprätthållas och ett anbud som inte tillgodoser dessa krav :far inte antas. I nu aktuell upphandling har Region Skåne i förfrågningsunderlagets kravspe­ cifikation punkten 1.2 uppställt ett obligatoriskt krav att offererad produkt ska uppfylla gällande relevanta standarder bl.a. SS 872400 2012, SS-ENV 12718 och SS-ENV 12719. Medi Sweden AB gör gällande att antagen leverantör på position 20 - 30 i produktområde 1, produktgrupp 2, BSN Medical AB, inte uppfyller det aktu­ ella kravet och har till stöd för detta åberopat vissa utlänska studier. Region Skåne har vid sin granskning av anbudet från BSN Medical AB gjort bedöm­ ningen att de i förfrågningsunderlaget och kravspecifikationen angivna kra­ ven är uppfyllda och att anbudet ska utvärderas. Det har inte framkommit att Region Skåne i denna bedömning tagit några ovidkommande hänsyn eller på annat sätt agerat i strid med LOU. Enligt förvaltningsrättens mening har Medi Sweden AB inte förmått visa att anbudet i fråga inte uppfyller ställda obliga­ toriska krav och därför borde ha förkastats. Detta då Medi Sweden AB inte har visat på vilket sätt BSN Medical AB:s produkter inte uppfyller den rele­ vanta svenska standarden. Region Skåne har därmed inte brutit mot bestäm­ melserna i LOU genom att utvärdera och anta anbudet från BSN Medical AB. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12514-13 I MALMÖ Avdelning 1 Vid nu angivna förhållanden och då Medi Sweden AB inte heller i övrigt anfört något som visar att Region Skåne i det aktuella upphandlingsförfa­ randet har brutit mot bestämmelserna i LOU på ett sådant sätt att bolaget därigenom har lidit eller riskerat att lida skada saknas grund för ingripande mot upphandlingen. Ansökan ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/IB LOU) Renata Matousek Lena Palmer har föredragit målet. ... -�·;', I!l·H HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND SVERIGES DOMSTOLAR 0 1. 3. 4. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten hat kommit till, det slut som förvaltningsrätten har det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller det annats finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Den som vill överklaga förvaltningstättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätte n. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet hat meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommet att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnumrner till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges .igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ornbudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. målnummer saint dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall f'ar avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer 2. 2. uppgift om förvaltningsrättens namn, det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av den dom/beslut som överklagas med kommit till, wwwdomstol-se