KONKURRENSVERKET 2013 -10- 1 7 � Dnr KSnr Aktbil KLAGANDE Avd Ombud: Advokaterna Helena Rosen Andersson och Åsa Nyqvist Box 11911 404 39 Göteborg MOTPARTER 1. Nacka kommun 131 81 Nacka 2. Bellmans Åkeri & Entreprenad AB Box 84 132 23 Saltsjö Boo ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Förvaltningsrätten i Stockholms dom den 20 juni 2013 i mål nr 6050-13, se bilaga A SAKEN Offentlig upphandling KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten avslår överklagandet. Kammarrättens interimistiska beslut den 28 juni 2013 upphör därmed att gälla. KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 02 DOM 2013-10-15 Meddelad i Stockholm Nacka Express AB, 556471-0019 Sida 1 (6) Mål nr 4181-13 Dok.Id 2 92215 Postadress Box 2302 I03 17 Stockholm Besöksadress Birger Jarls Torg 5 Telefon Telefax 08-561 690 00 08-149889 E-post: kammarrattenistockholm@dom.se www.kammarrattenistockholm.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 02 DOM Sida2 Målnr4181-13 YRKANDEN M.M. Nacka Express AB yrkar att Nacka kommuns Upphandling av lastbilstransporter ska rättas vad gäller områdena1, 2 och 4 . Detta genom -·' · ,. ' : .: att en ny anbudsutvärdering genomförs vid vilk�n Bellmans Åkeri & I Entreprenad AB:s anbud inte ska beaktas. l . .. • ., ,. . .-, . ( .• ,_,,' .,..., . ' -, Nacka Express åberopar vad som framförts i förvaltningsrätten med undantag för påståendet om att Bellmans Åkeris anbud borde ha förkastats eftersom priset var onormalt lågt. Utöver detta tillägger Nacka Express i huvudsak följande. Kommunen har i förfrågningsunderlaget ställt ett antal obligatoriska krav på teknisk och yrkesmässig kapacitet genom att t.ex. begära uppgifter om offererade förares erfarenhet och kompetens, uppfyllelse av miljökrav, offererade maskiner, fordon och drivmedel. Om anbudsgivaren använder sig av andra företag för att uppfylla kraven ska denne ge in ett sådant intyg som avses i11 kap.12 § lagen (20071: 091) om offentlig upphandling, LOU. Det följer dessutom direkt av förfrågningsunderlaget att anbudsgivaren ska ange om denne avser lämna anbud med samarbetspartners. Detta krav är obligatoriskt och måste följas av samtliga anbudsgivare. En anbudsgivare som inte redovisat de förutsättningar för samarbete med andra företag som denne utgår ifrån vid anbudsgivningen ska därför uteslutats ur upphandlingen. Detta gäller även om omständigheterna kommer fram först i ett överprövningsmål. Kommunens egen praxis är också att utesluta anbudsgivare som inte lämnar uppgift om samarbetspartners. Nacka kommun anser att överklagandet ska avslås och framför i huvudsak följande. Bellmans Åkeri har uppfyllt ställda krav på teknisk och yrkesmässig kapacitet genom att beskriva sin organisation och verksamhet i enlighet med vad som framgår av kravet i förfrågningsunderlaget, punkten Sk9 . Kravet har varit att beskriva och kommunen har inte ställt specifika krav avseende teknisk kapacitet. Vidare har alla anbudsgivare svarat på KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning02 DOM Sida 3 Mål nr 4181-13 samma svarsformulär, vilket innebär att förutsättningarna har varit likvärdiga för samtliga. De obligatoriska kraven har varit att svarsformuläret ska besvaras på det sätt som framgår av respektive punkt samt att begärda bilagor som verifierar att kraven är uppfyllda ska bifogas. Därmed finns inte heller någon möjlighet att kontrollera eller bedöma om specifika krav på teknisk kapacitet är uppfyllda. Bellmans Åkeri har framfört i huvudsak följande. Tillräcklig kapacitet för uppdragets utförande finns och har redovisats till kommunen i en skrivelse. Bellmans Åkeri ingår i en koncern där moderbolaget är Hasseludd Holding AB. Helägda dotterbolag är Bellmans Åkeri och Grundab Entreprenad AB. Grundab Entreprenad AB äger ca35 lastbilar och1 4 maskiner. Vilket företag som äger fordonen inom koncernen är irrelevant då dessa flyttas mellan företagen vid erhållande av kontrakt. Alternativt hyr företagen fordon utan personal av varandra. Samtliga företag är samcertifierade enligt ISO9001 -1 4001 av Intertek. All administration sköts av Bellmans Åkeris personal. Bellmans Åkeri har redovisat teknisk och yrkesmässig kapacitet till kommunen och uppfyller samtliga skall-krav. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Av11 kap. 2 § LOU framgår bl.a. att den upphandlande myndigheten får ställa krav på en lägsta nivå för anbudsgivares tekniska och yrkesmässiga kapacitet. I11 kap. 10 § LOU anges att om den upphandlande myndigheten har ställt krav på en leverantörs tekniska och yrkesmässiga kapacitet ska denna kontrolleras och bedömas enligt11 och12 §§. Enligt11 kap.12 § LOU får en leverantör vid behov och när det gäller ett visst kontrakt åberopa andra företags ekonomiska, tekniska och yrkesmässiga kapacitet. Leverantören ska i dessa fall genom att tillhandahålla ett åtagande från företagen i fråga eller på annat sätt visa att leverantören kommer att förfoga över nödvändiga resurser när kontraktet KAMMARRÄTTEN DOM I STOCKHOLM Avdelning 02 Sida 4 Mål nr 4181-13 ska fullgöras. Av EU-domstolens dom i bl.a. mål C-176/98 följer att ett sådant åtagande krävs även om det företag vars kapacitet åberopas ingår i samma koncern som leverantören. Av förfrågningsunderlaget framgår att den aktuella upphandlingen avser inhyrning av lastbilar inklusive förare med utrustning för lastbilstransporter i samband med bl.a. drift och underhåll av gator och vägar. Enligt vad som har kommit fram i målet har Bellmans Åkeri avsett att fullgöra ett kontrakt med Nacka kommun genom att använda även fordon och maskiner som tillhör ett annat bolag ingående i samma koncern som Bellmans Åkeri. Kammarrätten gör följande bedömning. Skall-krav Sk 3 Nacka Express gör gällande att Bellmans Åkeri har lämnat felaktig uppgift vid besvarandet av skall- krav Sk3 i svarsformuläret, som avser samarbetspartner, genom att kryssa i rutan "Nej". Sk3 har följande lydelse. "Sk 3. Uteslutningsfas, Steg I, SAMARBETSPARTNER Avser ni att lämna anbud med sammarbetspartner? Om svaret är ja ska ni här redovisa företagsnamn, organisationsnummer och bekräfta att alla begärda handlingar enligt skl och sk2 är bifogade även för samarbetspartnern. En avsiktsförklaring undertecknad av båda parterna ska bifogas anbudet." Som nämnts har det kommit fram att Bellmans Åkeri avsett att fullgöra kontrakt med användning även av annat företags kapacitet i form av fordon och maskiner. Oavsett detta samt vad Nacka Express anfört och åberopat i denna del finner kammarrätten i likhet med förvaltningsrätten att det inte har framgått att Bellmans Åkeri avsett att lämna anbud med någon samarbetspartner. Nacka Express har således inte visat att Bellmans Åkeri har lämnat felaktig uppgift i samband med aktuellt skall- krav. KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning02 DOM Sida 5 Mål nr 4181-13 Uppfyllelse av krav i bl.a. 11 kap. 12 § LOU Nacka Express gör också gällande att Bellmans Åkeri inte har uppfyllt de obligatoriska kraven som kommunen ställt upp i förfrågningsunderlaget beträffande teknisk och yrkesmässig kapacitet samt att Bellmans Åkeri inte heller uppfyllt kravet i 11 kap. 12 § LOU på att tillhandahålla ett åtagande från anlitad leverantör. Av11 kap. 2 § LOU följer att den upphandlande myndigheten får, men inte behöver, ställa krav på en lägsta nivå för anbudsgivares tekniska och yrkesmässiga kapacitet. Det kan konstateras att kommunen har ställt sådana krav i flera hänseenden. Genom förfrågningsunderlagets skall- krav Sk 4 ställs krav som rör den yrkesmässiga kapaciteten i form av krav på bl.a. lastbilsförarnas utbildning och erfarenhet. Krav av detta slag finns också i bl.a. skall-krav Sk 6, som rör den tekniska kapaciteten. Sk 6 innehåller vissa miljökrav på maskiner, lastbilar och drivmedel. Kammarrätten konstaterar dock att kommunen i förfrågningsunderlaget inte har ställt upp krav på en lägsta nivå för anbudsgivares tekniska och yrkesmässiga kapacitet som tar sikte på antal fordon och maskiner eller antal förare. Det har heller inte ställts krav på att upplysning ska lämnas om hur stor del av kontraktet som leverantören kan komma att lägga ut på underentreprenörer Gfr11 kap.11 § andra stycket10 LOU). Mot denna bakgrund har kommunen inte haft skyldighet enligt 11 kap. I O § LOU att göra någon kontroll av Bellmans Åkeri i dessa avseenden. Av detta följer vidare att det inte ålegat Bellmans Åkeri att tillhandahålla ett sådant åtagande som avses i11 kap.1 2 § LOU. Förvaltningsrätten har funnit att det av den information som Bellmans Åkeri har lämnat i sitt anbud inte framgår att bolaget saknar förmåga eller kapacitet att utföra uppdraget samt att kommunen inte haft någon skyldighet att ifrågasätta detta. Kammarrätten instämmer i den bedömningen och anser KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning02 DOM Sida 6 Mål nr 4181-13 även att Nacka Express fortfarande saknar fog för sitt påstående att Bellmans Åkeri inte uppfyller de obligatoriska kraven i förfrågningsunderlaget. Övrigt Kammarrätten finner att det mot bakgrund av vad Nacka Express har anfört och åberopat i kammarrätten och förvaltningsrätten inte heller i övrigt har visats att det finns skäl för ingripande enligt LOU. Sammanfattning Kammarrätten finner sammanfattningsvis att det saknas skäl för ingripande med stöd av LOU. Överklagandet ska därför avslås. HUR MAN ÖVER KLAGAR, se bilaga B ( formulär 9). Caroline - kammarrättsråd ordförande arra sr Fredrik Fries kammarrättsråd referent ��b���� /Hannes Boman Björken kammarrättsfiskal FÖRVALTNINGSRÄTT EN S da 6) i ( I STOCKHOL Allmänna avdelnin 2013-06 l 605 Dok.Id 359494 115 76 Stockholm Tegel dds u äg en Expedi onstid M te St kh i Enhe n d M de d a 4 E ge 1 oc SÖKAND NackaExpressAB 556 71 0 ol O�bud:AdvokatHelen R e And h aor Advokatfirman Li dahl KB Å N 4- ,1 Box 11911 404 39 Götebo rg MOTPAR Nacka komm 131 81 Nac a k SAKE N FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖR NA Förvaltningsrätten avslår N k AB c a Ex r T v n I ti måndag - fr DOM Mål 1 0 9 -- m 20 0 s n e ssono c v o D E asv kas dt y qi aes ov ök öe p :ss m röng. - 0 8561680 01d - 0 9:0 01 5:0 0 e Offent lig upphandlin g Postadress Be öksad e s r ss Tlefon 8e Telefax 0 - 61 6 5 E-post: fo l in 8 0 0 aa gn sr e stoc o id om.se @ FÖRVALTNINGSRÄTTEN ISTOCKROLM Allmänna avdelningen DOM Sida2 60 50 -13 YRKANDEN M.M. Nacka kommun (kommunen) genomför en ramavtalsupphandling avseende lastbilstransporter, ärendenummerTN2012/516-050. Upphandlingen genom.rårs som ett öppet förfarande enligt lagen (2007:109 1 ) om offentlig upphandling (LOU). Upphandlingen omfattar fem olika lastbilstyper fördelat på fem avtalsområden. I tilldelningsbeslut som skickades ut till leverantörerna den 4 mars2013 framgår att kommunen beslutat att tilldela Bellmans Åkeri & Entreprenad AB ( Bellmans Åkeri) kontrakt inom områdena1,2 och4.NackaExpressAB(bolaget)harrangordnatspå andra plats inom dessa tre områden. Bolaget ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen rar avslutas först sedan rättelse har gjorts vad gäller områdena 1, 2 och 4 innebärande en ny anbudsvärdering utan beaktande av Bellmans Åkeris anbud. Till stöd för sin talan anför bolaget bl.a. följande. Bellmans Åkeri uppfyller inte samtliga skall-krav som ställts upp i förfrågningsunderlaget. Bellmans Åkeri har felaktigt svarat "nej" på skall-krav Sk3 i svarsformuläret avseende om man som leverantör avser att lämna anbud med samarbets­ partner. Bellmans Åkeri, som är ett renodlat förmedlingsföretag, saknar teknisk och yrkesmässig kapacitet att utföra de uppdrag som upp­ handlingen avser. Av utdrag ur Transportstyrelsens vägtrafikregister som åberopas i målet framgår att Bellmans Åkeri endast har två yrkestra:fik­ anmälda lastbilar och i övrigt endast personbilar och två gamla avställda lastbilar. Det är ostridigt att Bellmans Åkeri avser att använda sig av andra konce:rnf'dretags tekniska och yrkesmässiga kapacitet för att utföra kontraktet. Samarbetspartners avser alla typer av leverantörer oavsett om det är företag inom eller utom den koncern i vilken anbudsgivaren ingår. Bellmans Åkeri skulle därför rätteligen ha kryssat i rutan "ja" under FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida3 6050-13 nämnda punkt Sk3 i svarsformuläret och även gett in handlingar beträffande samarbetspartners enligt Sk1 och Sk2 i svarsformuläret samt en av båda parterna undertecknad avsiktsförklaring. Inte heller på annat sätt har andra leverantörers tekniska och yrkesmässiga kapacitet åberopats för att utföra kontraktet. Bellmans Åkeri har därmed inte visat att man kommer att förfoga över nödvändiga resurser i enlighet med11 kap.12 § LOU när kontraktet kommer att fullgöras. Eftersom det är ett skall-krav att redovisa såväl samarbetspartner� som chaufförer (Sk4) vore det orimligt om inte alla underentreprenörer som dagligen ska tillhandahålla 6 -10 tunga lastbilar behövde uppfylla kraven enligt förfrågningsunderlaget. Bellmans Åkeri har därutöver lämnat orealistiskt låga priser som inte är relevanta för att kunna utföra uppdraget på ett korrekt sätt. Genom att kommunen har tilldelat Bellmans Åkeri kontrakt har bolaget lidit eller riskerat att lida skada beträffande områdena1,2 och 4 eftersom bolaget skulle ha tilldelats kontraktet inom nämnda avtalsområden om Bellmans Åkeri hade uteslutits. Kommunen bestrider bifall till bolagets ansökan och anför i huvudsak följande. Upphandlingen har genomförts i enlighet med de grundläggande principerna i1 kap. 9 § LOU. Bellmans Åkeri har kapacitet i sin egen organisation att klara kontraktet och kan vid behov anlita underentreprenör utan att det är att betrakta som en samarbetspartner. Bellmans Åkeri ingår i en koncern och inom en sådan krävs inte samarbetspartners, utan de gemensamma resurserna inklusive förare disponeras av de olika bolagen. Utöver de resurser som finns i Bellmans Åkeri finns35 lastbilar och 14 maskiner. Samtliga dotterbolag i koncernen är samcertifierade och all administration sköts av Bellmans Åkeri. Den kapacitet Bellmans Åkeri har genom denna lösning är fullt tillräcklig för att kunna fullgöra kontraktet. Av skall-krav 9 framgår att anbudsgivare ska lämna en kort beskrivning av företagets organisation och verksamhet. Kravet är att beskriva, inte att uppfylla, specifika krav som ställts av kommunen. Några krav på teknisk FÖRVALTNINGSRÄTTEN ISTOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 4 60 50 - 13 kapacitet har inte ställts upp i förfrågningsunderlaget varför kommunen inte har någon skyldighet enligt LOU att kontrollera eller.bedöma om kraven är uppfyllda. Bellmans Åkeri har uppfyllt samtliga ställda krav på . finansiell och ekonomisk ställning. Den angiVJ;la prisnivån är inte heller orimligt låg. SKÄLEN FÖRAVGÖRANDET I en överprövningsprocess gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart och tydligt sätt ska ange vilka omständigheter talan grundas på (jfr RÅ2009 ref. 69). Det är alltså bolaget som har att visa att kommunen har agerat i strid med LOU. Bolaget har gjort gällande att Bellmans Åkeri inte uppfyller obligatoriska krav vad gäller teknisk och yrkesmässig kapacitet samt samarbetspartner. Av 11 kap. 2 § LOU framgår bl.a. att en upphandlande myndighet får ställa krav på en lägsta nivå för anbudssökandes och anbudsgivares ekonomiska samt tekniska och yrkesmässiga kapacitet. Förvaltningsrätten finner dock inte att något sådant uttryckligt krav har uppställts i förfrågnings­ underlaget. Kommunen har därför inte haft någon skyldighet enligt 11 kap. 10 § LOU att kontrollera och bedöma Bellmans Åkeris tekniska och yrkesmässiga kapacitet enligt 11 och 12 § § samma lag. Kommunen har däremot i skall-krav9 efterfrågat en allmän beskrivning av vilken verksamhet som anbudsgivaren bedriver, på vilka platser anbudsgivaren finns i Sverige, hur många anställda som finns osv. Några övriga krav på anbudsgivares tekniska kapacitet har inte ställts upp i förfrågnings­ underlaget. Bellmans Åkeri har lämnat efterfrågade uppgifter och således uppfyllt skall-kravet. Av lämnad information kan enligt förvaltningsrättens mening inte utläsas att Bellmans Åkeri saknar förmåga eller kapacitet att utföra uppdraget. Förvaltningsrätten anser inte att kommunen haft någon FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sida 5 6050-13 anledning att ifrågasätta riktigheten i lämnade uppgifter och har dänned inte heller haft någon skyldighet att kontrollera om de stämmer eller inte. Det saknas därför skäl för ingripande enligt LOU med anledning av vad bolaget anfört i denna del. Vad sedan gäller frågan om samarbetspartner konstaterar förvaltningsrätten att anbudsgivare enligt Sk3 i svarsformuläret ska svara antingen "ja" eller "nej" på frågan om man avser att lämna anbud med samarbetspartner. Om anbudsgivare svarar "ja" på frågan ska vissa uppgifter bekräftas och handlingar för samarbetspartnern lämnas in. Bellmans Åkeri har kryssat i rutan för "nej" under Sk3. Det framgår inte i övrigt från Bellmans Åkeris anbudssvar att de avser lämna anbud med någon samarbetspartner. Kommunen har inte heller i detta avseende haft någon anledning att ifrågasätta lämnade uppgifter och har inte haft skyldighet att kontrollera riktigheten av uppgifterna. Även i denna del saknas därför grund för ingripande. Bolaget har vidare gjort gällande att vinnande anbud från Bellmans Åkeri borde ha förkastats eftersom anbudspriset var onormalt lågt. Enligt 12 kap. 3 § första stycket LOU f'ar den upphandlande myndigheten förkasta ett anbud om den finner att anbudet är onormalt lågt. Någon skyldighet att förkasta ett sådant anbud föreligger dock inte. Forvaltningsrätten anser det inte visat att kommunen gjort fel som inte förkastade vinnande anbud från Bellmans Åkeri. Skäl för ingripande finns dänned inte heller i denna del. Förvaltningsrätten finner sammanfattningsvis att kommunens förfarande inte strider mot någon bestämmelse i LOU. Bolagets ansökan om överprövning ska därför avslås. FÖRVALTNINGSRÄTT Sida DO 6 ISTOCKHOL EN M M Allmänna avdelningen HURMAN ÖVERKLAGAR Dettaavgörande kan ö l vk a.s ibilaga(DV3109laLO . /U ) Rådm JoanaOlssonharfö e a it ål rdr me g Inf era oatoomm i nhövea grs g kl 6 00 5 - HUR MAN ÖVERKLAGAR Den som vill överklaga kammarrättens avgörande ska skriva till Högsta förvaltningsdomstolen. Skrivelsen ställs alltså till Högsta förvaltningsdomstolen men ska skickas eller ltimnas till kammarrtitten. Överklagandet ska ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul- el ler nyårsafton, räcker d et att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen krävs att prövningstillstånd meddelas. Högsta förvaltningsdomstolen lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandetprövas eller om det finns synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att det finns grund for resning eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Om prövningstillstånd inte meddelas står kamman-ättens beslut fast. Det är därfor viktigtatt det klart och tydligt framgår av överklagandet till Högsta förvaltningsdomstolen varilir man anser att prövningstillstånd bör meddelas. I mål om överprövning enligt lagen (2007: I 091 ) om offentlig upphandling eller lagen (2007: 1 092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster tar avtal slutas innan tidenföröverklagandeavrättensdomellerbeslutharlöptut.Vanligtvisfår,dåkammarrättenintehar fattat något interimistiskt beslut om att upphandlingen inte tar avslutas, avtal slutas omedelbart. I de fall där kammarrätten har fattat ett interimistiskt beslut om att upphandlingen inte tar avslutas, tar avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt det interimistiska beslutet. Ett överklagande av rättens avgörande tar inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 1 6 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Bilaga Skrivelsen med överklagande ska innehålla följande uppgifter; I . den klagandes namn, person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om klagandenanlitarombud, skaombudetsnamn, postadress, e-postadress, telefonnummertill arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges.Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarastgörstill Högstaförvaltningsdomstolen det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet de skäl som klaganden vill åberopa for sin begäran om att få prövningstillstånd 4. denändringavkammarrättensbeslutsomklagandenvillfåtillståndochskälenfördetta 5. debevissomklagandenvillåberopaochvadhan/honvillstyrkamedvarjesärskiltbevis. 3. dv 689-LOU Formulär9 2.