DOMSTOLENS DOM (fjŠrde avdelningen) den 6 maj 2010 C) "Direktiv 92/50/EEG - Offentlig upphandling av tjŠnster - TjŠnstekoncessioner - Blandat kontrakt - Kontrakt innefattande šverlŒtelse av aktier i ett offentligt kasinofšretag - Kontrakt enligt vilket en upphandlande myndighet uppdrar Œt en entreprenšr att driva kasinofšretaget och genomfšra en plan fšr modernisering och utveckling av lokalerna samt anlŠggning av den omgivande marken - Direktiv 89/665/EEG - Den upphandlande myndighetens beslut - Effektiva och skyndsamma rŠttsmedel - Nationella handlŠggningsregler - Villkor fšr beviljande av skadestŒnd - Den olagliga rŠttsakten eller underlŒtelsen mŒste fšrst upphŠvas eller ogiltigfšrklaras av behšrig domstol - Medlemmar i ett anbudsgivande konsortium i ett fšrfarande fšr offentlig upphandling - Beslut som en annan myndighet Šn den upphandlande myndigheten har antagit under detta fšrfarande - Individuell talan som vŠckts av vissa medlemmar i konsortiet- Upptagande till sakpršvning" I de fšrenade mŒlen C-145/08 och C-149/08, angŒende tvŒ beslut att begŠra fšrhandsavgšrande enligt artikel 234 EG, frŒn Symvoulio tis Epikrateias (Grekland), av den 15 februari 2008 som inkom till domstolen den 9 april 2008, i mŒlen Club Hotel Loutraki AE, Athinaiki Techniki AE, Evangelos Marinakis mot Ett.niko Symvoulio Radiotileorasis, Ypourgos Epikrateias, ytterligare deltagare i rŠttegŒngen: Athens Resort Casino AE Symmetochon, Ellaktor AE, tidigare Elliniki Technodomiki TEB AE, Regency Entertainment Psychagogiki k a i Touristiki A E , tidigare Hyatt Xenodocheiaki kai Touristiki (Elias) AE, Leonidas Bombolas (C-145/08) och Aktšr Anonymi Techniki Etaireia (Aktšr ATE) mot Etfinico Symvoulio Radiotileorasis, ytterligare deltagare i rŠttegŒngen: MichanikiAE (C-149/08), Regency ___TTã!O /T __.TT_._CI j_o...__ncT cV._:O/I/.OTAI /n.c.f.uT .m n nÇ: m Sida 1 av 16 1 och efter att den 29 oktober 2009 ha hšrt generaladvokatens fšrslag till avgšrande, fšljande Dom Respektive begŠran om fšrhandsavgšrande avser tolkningen av de mot bakgrund av omstŠndigheterna i de nationella tvisterna relevanta bestŠmmelserna i rŒdets direktiv 92/50/EEG av den 18 juni 1992 om samordning av fšrfarandena vid offentlig upphandling av tjŠnster (EGT L 209, s. 1; svensk specialutgŒva, omrŒde 6, volym 3, s. 139) och rŒdets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra fšrfattningar fšr pršvning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anlŠggningsarbeten (EGT L 395, s. 33; svensk specialutgŒva, omrŒde 6, volym 3, s. 48), i dess lydelse enligt direktiv 92/50 (nedan kallat direktiv 89/665), liksom tolkningen av de allmŠnna principerna i unionsrŠtten pŒ omrŒdet fšr offentlig upphandling och, sŠrskilt, principen om effektivt domstolsskydd. Respektive begŠran har framstŠllts i mŒl mellan Œ ena sidan privata fšretag och fysiska personer och Œ andra sidan Ethniko Symvoulio Radiotileorasis (den nationella radio- och tv- nŠmnden, nedan kallad ESR). Denna myndighet Šr enligt nationell lagstiftning behšrig och skyldig att kontrollera huruvida personer som Šr Šgare, delŠgare, huvudaktieŠgare, medlemmar i ett administrativt organ eller personer i ledande stŠllning i ett anbudsgivande fšretag, vilket deltar i ett fšrfarande fšr offentlig upphandling, pŒ grund av vissa hinder enligt denna lagstiftning och dŠrfšr per automatik ska uteslutas frŒn fšrfarandet. 2 - Club Hotel Loutraki AE, genom I.K. Theodoropoulos och S.A. Pappas, dikigoroi, Athens Resort Casino AE Symmetochon och Regency Entertainment Psychagogiki kai Touristiki AE, tidigare Hyatt Regency Xenodocheiaki kai Touristiki (Elias) AE, genom P. Spyropoulos, K. Spyropoulos och I. Dryllerakis, dikigoroi, Ellaktor AE, tidigare Elliniki Technodomiki TEB AE, genom V. Niatsou, dikigoros, Aktšr ATE, genom K. Giannopoulos, dikigoros, Greklands regering, genom A. Samoni-Rantou, E.-M. Mamouna och I. Dionysopoulos, samtliga i egenskap av ombud, Europeiska gemenskapernas kommission, genom M. Patakia och D. Kukovec, bŒda i egenskap av ombud, - meddelar DOMSTOLEN (fjŠrde avdelningen) sammansatt av ordfšranden pŒ tredje avdelningen K. Lenaerts, tillfšrordnad ordfšrande pŒ fjŠrde avdelningen samt domarna R. Silva de Lapuerta, E. JuhŒsz (referent), G. Arestis och J. Malenovsky, generaladvokat: E. Sharpston, justitiesekreterare: fšrste handlŠggaren L. Hewlett, efter det skriftliga fšrfarandet och fšrhandlingen den 11 juni 2009, med beaktande av de yttranden som avgetts av: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:62008J0145:SV:HT... 2010-05-10 Sida 2 av 16 3 TillŠmpliga bestŠmmelser Unionslagstiftningen Artikel 1 a i direktiv 92/50 har fšljande lydelse: "offentliga tjŠnsteavtal: skriftliga avtal med ekonomiska villkor mellan en tjŠnsteleverantšr och en upphandlande myndighet... I artikel 2 i detta direktiv fšreskrivs fšljande: "Om ett offentligt kontrakt Šr avsett att omfatta sŒvŠl varor enligt definitionen i [rŒdets] direktiv 77/62/EEG [av den 21 december 1976 om samordning av fšrfarandet vid offentlig upphandling av varor (EGT L 13, s. 1)] och tjŠnster enligt definitionen i bilagorna 1 A och 1 B till detta direktiv, skall bestŠmmelserna i detta direktiv tillŠmpas, om vŠrdet av de aktuella tjŠnsterna šverstiger vŠrdet av de varor som omfattas av kontraktet." Artikel 3 i samma direktiv har fšljande lydelse: "1. De upphandlande myndigheterna skall tillŠmpa fšrfaranden som uppfyller bestŠmmelserna i detta direktiv, dŒ de ingŒr offentliga upphandlingskontrakt eller organiserar formgivningstŠvlingar. 2. De upphandlande myndigheterna skall sŠkerstŠlla att ingen diskriminering fšrekommer mellan olika tjŠnsteleverantšrer. I artikel 8 i direktiv 92/50 fšreskrivs fšljande: "Kontrakt som avser tjŠnster som Œterfinns i fšrteckningen i bilaga 1 A skall upphandlas enligt bestŠmmelserna i avdelning 11 I-VI." I artikel 9 i detta direktiv fšreskrivs fšljande: "Kontrakt som avser tjŠnster som Œterfinns i fšrteckningen i bilaga 1 B skall upphandlas enligt artiklarna 14 och 16." Artikel 14 finns i avdelning IV i nŠmnda direktiv, som ršr gemensamma bestŠmmelser pŒ det tekniska omrŒdet och behandlar de tekniska definitioner som ska Œterges i de allmŠnna eller specifika avtalsdokumenten. Artikel 16 finns i avdelning V, som ršr gemensamma regler fšr publicering. I bilaga I B till direktiv 92/50, som har rubriken "TjŠnster som omfattas av artikel 9" fšreskrivs fšljande: 17 Hotell-och restaurangtjŠnster 26 Fritids- och idrottsverksamhet samt kulturverksamhet r.trrv//enr-1fvy enrnna pii/T.fivTIr.Sprv/T.pvTTn"SfÈrv f.n?iir.=r.F.T.F.X-6?n08Tni45-SV-HT 7010-05-10 Sida 3 av 16 10 11 27 …vriga tjŠnster." Slutligen fšreskrivs fšljande i artikel 26.1 i direktiv 92/50: "Anbud kan lŠmnas in av grupper av tjŠnsteleverantšrer. Dessa grupper fŒr inte ŒlŠggas att anta nŒgon sŠrskild juridisk form fšr att kunna lŠmna anbud. Den utvalda gruppen fŒr dock ŒlŠggas att gšra sŒ, nŠr den har blivit tilldelad kontraktet." Artikel 1 i direktiv 89/665 har fšljande lydelse: "1. Medlemsstaterna skall vidta nšdvŠndiga ŒtgŠrder fšr att garantera att en upphandlande myndighets beslut vid upphandlingsfšrfaranden, som omfattas av [rŒdets] direktiv 71/305/EEG [av den 26 juli 1971 fšr samordning av fšrfarandena vid tilldelning av offentliga upphandlingskontrakt fšr bygg- och anlŠggningsarbeten], 77/62... och 92/50..., kan pršvas effektivt och, i synnerhet, skyndsamt pŒ de villkor som faststŠlls i fšljande artiklar, sŠrskilt artikel 2.7, om det hŠvdas att sŒdana beslut har inneburit švertrŠdelse av gemenskapsrŠtten fšr offentlig upphandling eller av nationella regler om infšrande av sŒdan. 2. Medlemsstaterna skall fšrhindra diskriminering mellan fšretag, vilka vid upphandling gšr gŠllande skada till fšljd av den Œtskillnad som gšrs i detta direktiv mellan nationella bestŠmmelser om infšrande av gemenskapsrŠtten och andra nationella bestŠmmelser. 3. Medlemsstaterna skall se till att ett pršvningsfšrfarande med detaljerade regler enligt medlemsstaternas bestŠmmande infšrs och att det kan Œberopas av var och en, som har eller har haft intresse av att fŒ avtal om viss offentlig upphandling av varor eller bygg- och anlŠggningsarbeten [eller tjŠnster], och som har skadats eller riskera[r] att skadas av en pŒstŒdd švertrŠdelse. Det fšrutses, att en medlemsstat skall kunna krŠva av den person som begŠr pršvning, att han dessfšrinnan meddelat den avtalsslutande myndigheten att han hŠvdar fšrekomsten av diskriminering, och att han Šmnar sška pršvning." I artikel 2 i detta direktiv fšreskrivs fšljande: "1. Medlemsstaterna skall se till att infšrda bestŠmmelser om pršvning enligt artikel 1 innefattar behšrighet att a) sŒ tidigt som mšjligt vidta interimistiska ŒtgŠrder fšr att rŠtta pŒstŒdda švertrŠdelser eller fšrhindra ytterligare skada fšr beršrda intressen, inklusive ŒtgŠrder fšr att uppskjuta eller garantera uppskjutandet av upphandlingsfšrfarandet liksom att fšrhindra verkstŠllighet av den upphandlande myndighetens beslut, b) antingen ŒsidosŠtta eller garantera ŒsidosŠttande av olagliga beslut, vilket innefattar undanršjandet av diskriminerande tekniska, ekonomiska eller finansiella specifikationer i anbuds- eller kontraktshandlingarna eller i varje annat dokument som har samband med upphandlingen, c) ge ersŠttning Œt en person, som skadats av švertrŠdelse. 5. Medlemsstaterna fŒr bestŠmma att, i de fall skada gšrs gŠllande pŒ grund av att beslut tillkommit i strid mot lag, det šverklagade beslutet fšrst skall upphŠvas av ett organ med nšdvŠndig behšrighet fšr detta. 6. Verkan av att behšrighet har utšvats enligt punkt 1 pŒ ett redan slutet avtal om upphandling skall regleras i nationell lag. Medlemsstaterna fŒr dessutom bestŠmma att, utom i fall dŠr ett beslut mŒste undanršjas innan ersŠttning ges ut, pršvningsorganets behšrighet sedan ett upphandlingsavtal genomfšrts skall begrŠnsas till att lŠmna ersŠttning till den som lidit skada av švertrŠdelsen. 12 http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:62008J0145:SV:HT... 2010-05-10 Sida 4 av 16 13 14 Den nationella lagstiftningen Direktiv 89/665 har infšrlivats med grekisk rŠtt genom lag 2522/1997 om domstolsskydd under det skede som fšregŒr tilldelning av ett kontrakt inom ramen fšr offentlig upphandling av bygg- och anlŠggningsarbeten, varor och tjŠnster (FEK A' 178). I artikel 2 i denna lag, som har rubriken "Domstolsskyddets omfattning" fšreskrivs fšljande: "1. Den som har eller har haft ett intresse av att tilldelas ett offentligt kontrakt avseende bygg- eller anlŠggningsarbete, varor eller tjŠnster och som har skadats eller riskerar att skadas av en švertrŠdelse av gemenskapsrŠtten eller nationell rŠtt kan enligt de regler som anges i fšljande artiklar ansška hos domstol om interimistiskt domstolsskydd, begŠra att den upphandlande myndighetens olagliga rŠttsakt ska upphŠvas eller ogiltigfšrklaras samt begŠra skadestŒnd. Artikel 4 i denna lag har rubriken "UpphŠvande eller ogiltigfšrklaring" och har fšljande lydelse: "1. En beršrd person har rŠtt att begŠra att en rŠttsakt eller underlŒtenhet av den upphandlande myndigheten som strider mot en bestŠmmelse i gemenskapslagstiftningen eller i nationell lagstiftning ršrande det fšrfarande som fšregŒr tilldelning av kontraktet ska upphŠvas eller ogiltigfšrklaras. ... 2. Om domstolen upphŠver eller ogiltigfšrklarar en rŠttsakt eller en underlŒtenhet frŒn den upphandlande myndighetens sida pŒverkas inte rŠttsakten eller underlŒtenheten sŒvida inte anbudsfšrfarandet har vilandefšrklarats genom ett beslut om interimistiska ŒtgŠrder eller genom ett interimistiskt beslut. I sŒ fall har den beršrda personen rŠtt att begŠra skadestŒnd i enlighet med bestŠmmelserna i nedanstŒende artikel." Artikel 5 i lag 2522/1997, under rubriken "RŠtt till skadestŒnd", har fšljande lydelse: "1. En beršrd person som har uteslutits frŒn upphandlingen eller tilldelningen av ett offentligt kontrakt avseende bygg- och anlŠggningsarbeten, varor eller tjŠnster i strid med en bestŠmmelse i gemenskapslagstiftningen eller i nationell lagstiftning har rŠtt att begŠra skadestŒnd frŒn den upphandlande myndigheten i enlighet med bestŠmmelserna i artiklarna 197 och 198 i civillagen. BestŠmmelser som utgšr hinder fšr eller begrŠnsar denna rŠtt ska inte tillŠmpas. 2. Fšr att skadestŒnd ska kunna beviljas krŠvs att behšrig domstol dessfšrinnan har upphŠvt eller ogiltigfšrklarat den olagliga rŠttsakten eller underlŒtenheten. Det Šr tillŒtet med kumulation av talan om skadestŒnd och talan om ogiltigfšrklaring i enlighet med de allmŠnt tillŠmpliga bestŠmmelserna." I artiklarna 197 och 198 i civillagen, till vilka ovannŠmnda bestŠmmelse hŠnvisar, fšreskrivs ett ansvar "till fšljd av fšrhandlingar", det vill sŠga en skyldighet att betala skadestŒnd om de beršrda utsatts fšr omotiverade kostnader inom ramen fšr ett fšrfarande i syfte att sluta kontrakt. Genom presidentdekret 18/1989 kodifierades lagarna om Symvoulio tis Epikrateias (FEK A' 8). Artikel 47 i dekretet har rubriken "BerŠttigat intresse" och har fšljande lydelse: "1. Enskilda eller juridiska personer som beršrs av en administrativ rŠttsakt eller vars berŠttigade intressen, Šven av icke-ekonomiskt slag, pŒverkas av rŠttsakten har rŠtt att vŠcka talan om ogiltigfšrklaring av denna. 15 16 17 18 httrt-l/pii-rJp-v ^nrnna mi/I ovl Tr.<3onr/T ovTTriQon, ....D...-.-^CT T7V-/.0r\C\QTf.1A^.CATMJT OAIA ft. 1ft Sida 5 av 16 19 20 21 22 23 Lag 2206/1994 avser "InrŠttande, organisation, drift och kontroll av kasinon m.m." (FEK A' 62). Artikel 1.7 i denna lag har rubriken "UtfŠrdande av kasinolicenser" och har fšljande lydelse: "Licenser till kasinofšretag utfŠrdas genom beslut av turistministern efter ett offentligt internationellt anbudsfšrfarande som ska organiseras av en kommittŽ med sju ledamšter." I artikel 3 i denna lag, som har rubriken "Kasinoverksamhet" fšreskrivs fšljande: "Kasinoverksamhet Šr understŠlld statens kontroll. Genom artikel 14.9 i den grekiska konstitutionen och tillŠmpningslagen 3021/2002 (FEK A' 143) har det inrŠttats bestŠmmelser om begrŠnsningar vid ingŒende av kontrakt med personer som Šr aktiva eller har Šgarintressen inom mediesektorn. Genom dessa bestŠmmelser har det infšrts en presumtion om att stŠllningen som Šgare, delŠgare, huvudaktieŠgare eller person i ledande stŠllning i ett mediefšretag Šr ofšrenlig med stŠllningen som Šgare, delŠgare, huvudaktieŠgare eller person i ledande stŠllning i ett fšretag som, av staten eller av en juridisk person inom den offentliga sektorn i vid bemŠrkelse, har tilldelats kontrakt till fšljd av upphandling av byggentreprenader, varor eller tjŠnster. Denna ofšrenlighet omfattar Šven fysiska personer som Šr beslŠktade i viss mŒn. I lag 3021/2002 fšreskrivs i huvudsak att den beršrda upphandlande myndigheten fšre beslutet om tilldelning av ett offentligt kontrakt, eller i varje fall innan kontraktet undertecknas, vid Šventyr av att kontraktet eller den offentliga upphandlingen anses ogiltig, ska begŠra att ESR upprŠttar ett intyg om att det inte fšreligger nŒgot hinder enligt nŠmnda lag. ESR:s beslut Šr bindande fšr den upphandlande myndigheten, men personer som visar att de har ett berŠttigat intresse att fŒ saken pršvad, inbegripet myndigheter, kan vŠcka talan om ogiltigfšrklaring av beslutet. I dom av den 16 december 2008 i mŒl C-213/07, Michaniki (REG 2008, s. 1-9999, punkterna 1 och 2 i domslutet), fann domstolen att Šven om unionsrŠtten inte Šr till hinder fšr sŒdana bestŠmmelser som efterstrŠvar legitima mŒl som avser likabehandling av anbudsgivarna och šppenhet vid offentlig upphandling, Šr den mot bakgrund av proportionalitetsprincipen till hinder fšr inrŠttandet av en sŒdan icke motbevisbar presumtion som den som fšreskrivs i den aktuella nationella lagstiftningen. Tvisterna vid den nationella domstolen och tolkningsfrŒgorna MŒl C-145/08 Det framgŒr av beslutet om hŠnskjutande att den behšriga interministeriella kommittŽn den 10 oktober 2001 beslutade att privatisera bolaget Elliniko Kazino Parnithas AE (nedan kallat EKP), dotterbolag till bolaget Ellinika Touristika Akinita AE (nedan kallat ETA), vars samtliga aktier tillhšr den grekiska staten. I meddelandet om upphandling, som offentliggjordes i oktober 2001, angavs att den upphandlande myndigheten, i ett fšrsta skede, bland de sškande skulle vŠlja ut dem som uppfyllde villkoren i meddelandet. DŠrefter skulle den som gav det bŠsta anbudet tilldelas kontraktet. Under det fšrsta skedet valdes de tvŒ konsortierna Koinopraxia Kazino Attikis och Hyatt Regency Xenodocheiaki kai Touristiki (Elias) AE - Elliniki Technodomiki AE ut. Till fšljd av ett kompletterande meddelande om upphandling som offentliggjordes i april 2002 kom villkoren i det kontrakt som skulle undertecknas att se ut pŒ fšljande sŠtt: 24 25 http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:62008J0145:SV:HT... 2010-05-10 Sida 6 av 16 26 27 28 Eftersom konsortiet Hyatt Regency Xenodocheiaki kai Touristiki (Thessaloniki) AE - Elliniki Technodomiki AE gav det bŠsta anbudet utsŒgs det till entreprenšr. Innan kontraktet undertecknades underrŠttades ESR av ETA om namnet pŒ Šgare, delŠgare, huvudaktieŠgare och personer i ledande stŠllning i entreprenšrskonsortiet i syfte att ESR skulle utfŠrda ett intyg om att dessa personer inte medfšrde nŒgot hinder av det slag som fšreskrivs i artikel 3 i lag 3021/2002. Genom intyg av den 27 september 2002 intygade ESR att det i detta fall inte fšrekom nŒgra hinder med avseende pŒ nŠmnda personer. Denna rŠttsakt frŒn ESR blev fšremŒl fšr talan om ogiltigfšrklaring som vŠcktes av tre av de totalt sju medlemmarna i konsortiet Koinopraxia Kazino Attikis, vilket hade lagt ett anbud men inte tilldelats kontraktet. Sškandena i mŒ|et vid den nationella domstolen gjorde gŠllande att det med avseende pŒ en av medlemmarna i det konsortium som hade tilldelats kontraktet fšrelŒg ett sŒdant hinder som avses artikel 3 i den nationella lagstiftningen och att tilldelningen av kontraktet dŠrfšr skulle ogiltigfšrklaras. Den hŠnskjutande domstolen har pŒpekat att kontraktet i frŒga Šr av blandad karaktŠr. Fšr det fšrsta ingŒr en del som avser ETA:s aktiefšrsŠljning till den bŠsta anbudsgivaren. Denna del omfattas inte i sig av unionens bestŠmmelser om offentlig upphandling. Fšr det andra ingŒr en del som avser ett tjŠnstekontrakt som tilldelas den bŠsta anbudsgivaren, vilken Œtar "Kontraktet Šr av blandad karaktŠr och omfattar fšljande: - - - - - - Ett avtal enligt vilket ETA šverlŒter 49 procent av aktierna i EKP till ett "bolag med sŠrskilt syfte" (nedan kallat AEAS) som bildas av den vinnande anbudsgivaren. Ett avtal genom vilket AEAS Œtar sig att genomfšra en utvecklingsplan inom 750 kalenderdagar frŒn och med att erforderliga tillstŒnd erhŒlls. Utvecklingsplanen ska innefatta en fšrbŠttring av kasinots lokaler, en utvŠrdering av de mšjligheter som fšljer av kasinolicensen, inredning och renovering av de tvŒ hotellenheter som tillhšr byggnadskomplexet samt anlŠggning av den omgivande marken, som uppgŒr till cirka 280 hektar. Utfšrandet av dessa arbeten utgšr en del av det pris som ska erlŠggas fšr fšrvŠrvet av 49 procent av aktierna i EKP. Ett avtal mellan ETA och AEAS, genom vilket sistnŠmnda bolag fšrvŠrvar rŠtten att utse majoriteten av medlemmarna i EKP:s styrelse och sŒlunda driva bolaget i enlighet med villkoren i kontraktet. Ett avtal enligt vilket AEAS švertar driften av kasinofšretaget mot ersŠttning som betalas ut av ETA. AEAS erhŒller dŠrvid ett belopp som inte fŒr šverstiga en degressiv procentandel av den Œrliga vinsten (en procentandel sjunkande frŒn 20 procent av vinsten upp till 30 miljoner euro till 5 procent av den del av vinsten som šverstiger 90 miljoner euro) plus 2 procent av omsŠttningen. AEAS ska i skšta kasinofšretaget pŒ ett sŒdant sŠtt att det hela tiden upprŠtthŒlls en luxušs miljš med hšgkvalitativ service pŒ ett sŠtt som Šr ekonomiskt lšnsamt fšr EKP. Vinsterna frŒn ršrelsen fšre skatt fŒr nŠrmare bestŠmt inte understiga 105 miljoner euro fšr de fem fšrsta rŠkenskapsŒren efter det att kontraktet har trŠtt i kraft. Nettovinsten ska delas mellan ETA och AEAS i fšrhŒllande till bolagens respektive andel i EKP:s kapital. Med hŠnsyn till att EKP Šr det enda kasinofšretag som fšr nŠrvarande drivs i regionen €ttika, fšreskrivs det i kontraktet att, fšr det fall ett annat kasino lagligen skulle etableras i €ttika inom tio Œr frŒn det att kontraktet trŠder i kraft, ska ETA vara skyldig att utge skadestŒnd till AEAS motsvarande 70 procent av transaktionspriset. SkadestŒndsbeloppet minskar med en tiondel fšr varje Œr som har fšrflutit efter kontraktets ikrafttrŠdande. Vad gŠller driften av kasinot ska kontraktet upphšra att gŠlla tio Œr efter dess ikrafttrŠdande." l.trn-//piir-W pnrnra <=n/T PYTTri"<2,=n7.T PvTTriSpn; rlr_9.ir.=PPT T7V-A'.HOSTO. A^-CV-UT onin_n^_1f. Sida 7 av 16 sig skyldigheterna avseende driften av kasinofšretaget. Delen angŒende aktiešverlŒtelsen Šr enligt den hŠnskjutande domstolen den viktigaste delen av det blandade kontraktet. Kontraktet omfattar Šven en del avseende byggentreprenad, eftersom den vinnande anbudsgivaren ska Œta sig att utfšra de byggnadsarbeten som anges i beslutet om hŠnskjutande, vilka utgšr delbetalning av de šverlŒtna aktierna. Den hŠnskjutande domstolen har pŒpekat att den sistnŠmnda delen Šr helt accessorisk i jŠmfšrelse med tjŠnstekontraktsdelen. 29 30 Mot denna bakgrund undrar den hŠnskjutande domstolen om det aktuella kontraktets tjŠnstedel utgšr en tjŠnstekoncession som inte omfattas av unionslagstiftningen. Fšr att besvara denna frŒga ska det enligt den hŠnskjutande domstolen kontrolleras i vilken utstrŠckning entreprenšren bŠr de risker som Šr fšrenade med organisationen och driften av tjŠnsterna i frŒga, med hŠnsyn Šven till att tjŠnsterna ršr verksamhet som, enligt tillŠmpliga nationella bestŠmmelser, kan vara fšremŒl fšr exklusiva och sŠrskilda rŠttigheter. Fšr det fall domstolen skulle slŒ fast att den del av det omtvistade kontraktet som ršr kasinodriften utgšr ett offentligt tjŠnstekontrakt, undrar den hŠnskjutande domstolen om den talan om ogiltigfšrklaring som har vŠckts pŒ nationell nivŒ omfattas av de processrŠttsliga skyddsregler som fšreskrivs i direktiv 89/665, med hŠnsyn till dels att kontraktets huvudfšremŒl, nŠrmare bestŠmt fšrsŠljningen av aktierna i EKP , inte omfattas av tillŠmpningsomrŒdet fšr gemenskapsbestŠmmelserna om offentlig upphandling, dels att offentlig upphandling av sŒdana tjŠnster, vilka omfattas av bilaga I B i direktiv 92/50, ska genomfšras i enlighet med artiklarna 14 och 16 i samma direktiv, som bara innehŒller skyldigheter i processrŠttsligt hŠnseende. Den hŠnskjutande domstolen undrar emellertid om principen om likabehandling av deltagarna i ett upphandlingsfšrfarande, som direktiv 89/665 syftar till att skydda, Šr tillŠmplig Šven i sŒdana fall, trots nŠmnda begrŠnsade aspekt pŒ skyldigheterna. Fšr det fall domstolen skulle anse att en sŒdan talan om ogiltigfšrklaring som Šr aktuell i det nationella mŒlet omfattas av tillŠmpningsomrŒdet fšr direktiv 89/665, frŒgar sig den hŠnskjutande domstolen huruvida bestŠmmelserna i unionsrŠtten utgšr hinder fšr en sŒdan nationell processuell bestŠmmelse som den i artikel 47.1 i presidentdekretet nr 18/1989, sŒsom denna har tolkats av den hŠnskjutande domstolen, vilken innebŠr att medlemmar i ett konsortium som deltar i ett offentligt upphandlingsfšrfarande som vill vŠcka talan om ogiltigfšrklaring mot en rŠttsakt som upprŠttats inom ramen fšr detta fšrfarande, mŒste gšra detta gemensamt vid Šventyr att talan avvisas. 31 32 Den hŠnskjutande domstolen har hŠrvid hŠnvisat till domstolens dom av den 8 september 2005 i mŒl C-129/04, Espace Trianon och Sofibail (REG 2005, s. I-7805), punkt 22, enligt vilken en nationell fšrfarandebestŠmmelse, enligt vilken en talan om ogiltigfšrklaring av den upphandlande myndighetens beslut att tilldela kontrakt vid offentlig upphandling ska inges av samtliga de medlemmar som utgšr ett anbudsgivande konsortium, inte begrŠnsar rŠtten att ansška om en sŒdan pršvning i strid med artikel 1.3 i direktiv 89/665. 33 34 Den hŠnskjutande domstolen undrar emellertid huruvida denna slutsats, som i den domen avsŒg en talan om ogiltigfšrklaring mot en upphandlande myndighets beslut att tilldela ett offentligt kontrakt, Šven gŠller fšr alla former av domstolsskydd som tillfšrsŠkras genom ovannŠmnda direktiv, sŠrskilt skyddet fšr rŠtten att begŠra skadestŒnd. Denna problematik Šr fšrbunden med den omstŠndigheten att den nationella lagstiftaren i fšrevarande fall, vid utšvandet av den rŠtt som medlemsstaterna har enligt artikel 2.5 i direktiv 89/665, har antagit artikel 5.2 i lag 2522/1997 och dŠrmed gjort beviljande av skadestŒnd beroende av att den pŒstŒtt olagliga rŠttsakten dessfšrinnan ogiltigfšrklarats. Kombinationen av nŠmnda artikel 5.2 och den processuella bestŠmmelsen i artikel 47.1 i presidentdekret 18/1989, sŒsom denna har tolkats av den hŠnskjutande domstolen, leder till att enskilda medlemmar i ett konsortium som utan framgŒng har deltagit i ett fšrfarande fšr offentlig upphandling saknar mšjlighet, inte bara att uppnŒ en ogiltigfšrklaring av den rŠttsakt som Šr till skada fšr dess intressen, utan Šven att vŠcka talan vid behšrig domstol om ersŠttning fšr individuell skada. Det ska framhŒllas att behšrig domstol fšr talan om http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:62008J0145:SV:HT... 2010-05-10 Sida 8 av 16 ogiltigfšrklaring i det nu aktuella mŒlet Šr Symvoulio tis Epikrateias (hšgsta fšrvaltningsdomstolen), medan en annan domstol Šr behšrig i mŒl angŒende talan om skadestŒnd. 35 I detta sammanhang har den hŠnskjutande domstolen pŒpekat att mšjligheten fšr de enskilda medlemmarna i ett konsortium att vŠcka talan om skadestŒnd vid behšrig domstol sŒledes kommer att vara beroende av švriga medlemmars vilja att vŠcka talan om ogiltigfšrklaring i en situation dŠr den skada som de enskilda konsortiemedlemmarna har lidit pŒ grund av att konsortiet inte tilldelades kontraktet kan skilja sig Œt beroende pŒ hur stora kostnader de har Œdragit sig i samband med upphandlingsfšrfarandet. De olika medlemmarna kan fšljaktligen Šven ha olika grad av intresse av att ansška om ogiltigfšrklaring av ett beslut. Den hŠnskjutande domstolen anser det dŠrfšr motiverat att frŒga sig huruvida principen om effektivt domstolsskydd, som ska tillgodoses genom direktiv 89/665, iakttas under sŒdana processrŠttsliga omstŠndigheter. 36 Den hŠnskjutande domstolen har slutligen pŒpekat att det - enligt de nationella processrŠttsliga reglerna om allmŠn rŠtt till ersŠttning fšr skada som uppkommit till fšljd av olagliga rŠttsakter som utfŠrdats av staten eller offentligrŠttsliga juridiska personer - Šr den domstol som Šr behšrig att avgšra frŒgan om skadestŒnd som ocksŒ i anslutning dŠrtill kontrollerar huruvida den administrativa rŠttsakt som legat till grund fšr talan om skadestŒnd Šr lagenlig. Detta gšrs sŒledes inte av en annan domstol, som nŠr det Šr frŒga om talan om ogiltigfšrklaring som vŠckts med anledning av ett fšrfarande fšr offentlig upphandling. NŠmnda domstol undrar dŠrfšr huruvida de fšrfaranden som Šr avsedda att tillvarata rŠttigheter som fšljer av unionsrŠtten Šr mindre fšrmŒnliga Šn dem som ršr tillvaratagande av liknande eller analoga rŠttigheter som fšljer av den nationella lagstiftningen. 37 Den hŠnskjutande domstolen har slutligen pŒpekat att dess nuvarande tolkning av artikel 47.1 i presidentdekret 18/1989, som innebŠr att om ett konsortium vill vŠcka talan om ogiltigfšrklaring av en rŠttsakt som antagits inom ramen fšr ett fšrfarande fšr offentlig upphandling, sŒ mŒste talan, vid Šventyr av avvisning, vŠckas gemensamt av konsortiets samtliga medlemmar, utgšr en Šndring jŠmfšrt med dess fasta praxis enligt vilken medlemmarna kunde vŠcka talan individuellt. 38 39 40 Den har samtidigt betonat de sŠrskilda omstŠndigheterna i det nationella mŒlet. Inledningsvis vŠcktes den aktuella talan av konsortiet i sig och av dess sju medlemmar vid fjŠrde avdelningen vid Symvoulio tis Epikrateias. Denna avdelning avvisade talan sŒvitt avser konsortiet och fyra av dess medlemmar, eftersom dessa medlemmar inte i vederbšrlig ordning hade gett sin advokat fullmakt att vŠcka talan. BetrŠffande konsortiets švriga tre medlemmar hŠnskšt avdelningen mŒlet till plenum med hŠnsyn till dess betydelse. FjŠrde avdelningen tillŠmpade vid detta tillfŠlle sŒlunda dŒ gŠllande rŠttspraxis, enligt vilken Šven talan som vŠckts av enbart vissa medlemmar i ett konsortium kunde tas upp till sakpršvning. FjŠrde avdelningens beslut att avvisa den talan som vŠckts av konsortiet i sig och av fyra av dess medlemmar har emellertid vunnit laga kraft, vilket innebŠr att det inte kan Šndras inom ramen fšr det fšrfarande som nu ska avgšras av den hŠnskjutande domstolen i plenum. Denna sammansŠttning har sŒledes frŒgat sig om denna Šndring av rŠttspraxis Šr fšrenlig med principen om en rŠttvis rŠttegŒng, som utgšr en allmŠn princip i unionsrŠtten och Šven nŠmns i artikel 6 i Europeiska konventionen om skydd fšr de mŠnskliga rŠttigheterna och de grundlŠggande friheterna, undertecknad i Rom den 4 november 1950 (nedan kallad Europakonventionen), och med principen om skydd fšr berŠttigade fšrvŠntningar. Mot denna bakgrund beslutade Symvoulio tis Epikrateias, i plenum, att vilandefšrklara mŒlet och stŠlla fšljande frŒgor till domstolen: "1) Ska ett kontrakt varigenom den upphandlande myndigheten ger entreprenšren i uppdrag att driva ett kasino, genomfšra en utvecklingsplan som bestŒr i att renovera kasinots lokaler och att affŠrsmŠssigt utnyttja de mšjligheter som kasinolicensen ger, och i vilket det har infšrts en klausul om att den upphandlande myndigheten Œtar sig att betala ersŠttning till entreprenšren om ett annat kasino lagligen skulle starta verksamhet r.ttr.7/mrr-ley pnrnnn pn/T PYTTr. Sprv/T PY.TriSprv Hn7nri=PFT p-y-^nnRTnizK-QV-trT Onm_n^ 1H Sida 9 av 16 41 42 inom det omrŒde - i vid bemŠrkelse - dŠr kasinot Šr belŠget, anses utgšra en koncession som inte regleras av direktiv 92/50 ...? 2) Fšr det fall tolkningsfrŒga 1 ska besvaras nekande: Omfattas en talan som vŠcks av deltagarna i ett upphandlingsfšrfarande avseende ett blandat offentligt kontrakt, vilket avser bland annat tillhandahŒllande av tjŠnster som omfattas av bilaga I B till direktiv 92/50 ..., genom vilken talan nŠmnda deltagare gšr gŠllande att de under upphandlingsfšrfarandet har behandlats i strid med principen om likabehandling (en princip som bekrŠftas i artikel 3.2 i det aktuella direktivet), av tillŠmpningsomrŒdet fšr direktiv 89/665 ..., eller Šr nŠmnda direktiv inte tillŠmpligt pŒ grund av att endast artiklarna 14 och 16 i direktiv 92/50 ... Šr tillŠmpliga pŒ det ovannŠmnda fšrfarandet fšr upphandling av tjŠnster, i enlighet med vad som fšreskrivs i artikel 9 i samma direktiv? 3) Fšr det fall tolkningsfrŒga 2 ska besvaras jakande: Om det antas att det i princip inte strider mot gemenskapsrŠtten, sŠrskilt bestŠmmelserna i direktiv 89/665 ..., att det i en nationell bestŠmmelse fšreskrivs att endast samtliga medlemmar i ett konsortium som inte Šr nŒgon juridisk person och som utan framgŒng har deltagit i ett offentligt upphandlingsfšrfarande, och inte de enskilda medlemmarna av konsortiet, kan vŠcka talan mot tilldelningsbeslutet, vilket Šven gŠller nŠr talan ursprungligen vŠcktes av samtliga medlemmar av konsortiet gemensamt, men den inte kunde tas upp till sakpršvning med avseende pŒ vissa av medlemmarna, Šr det dŒ vid tillŠmpningen av ovannŠmnda direktiv, innan det slŒs fast att talan ska avvisas, nšdvŠndigt att faststŠlla huruvida de enskilda medlemmarna dŠrefter fortfarande har rŠtt att vŠcka talan vid en annan nationell domstol fšr att erhŒlla skadestŒnd som eventuellt fšreskrivs i en nationell bestŠmmelse? 4) NŠr en nationell domstol i enlighet med fast nationell rŠttspraxis tidigare har funnit att en enskild medlem av ett konsortium kan vŠcka talan mot en rŠttsakt som antagits i samband med ett offentligt upphandlingsfšrfarande, Šr det dŒ fšrenligt med bestŠmmelserna i direktiv 89/665..., tolkat mot bakgrund av artikel 6 i Europakonventionen sŒsom en allmŠn princip i gemenskapsrŠtten, att avvisa en talan pŒ grund av att nŠmnda fasta rŠttspraxis har Šndrats utan att fšrst ge sškanden mšjlighet att avhjŠlpa rŠttegŒngshindret, eller i vart fall yttra sig i frŒgan i enlighet med den kontradiktoriska principen?" MŒl C-149/08 Thessaloniki stad beslutade att anordna ett fšrfarande fšr offentlig upphandling i syfte att tilldela den vinnande anbudsgivaren arbetet "Uppfšrande av Thessalonikis kommunhus och en parkering under jord". Genom beslut av kommunstyrelsen den 1 juli 2004 tilldelades kontraktet ett konsortium bestŒende av bolagen Aktšr A TE, Themeliodomi AE och Domotechniki AE. Infšr undertecknandet underrŠttade den upphandlande myndigheten, i enlighet med gŠllande nationell lagstiftning, ESR om identiteten pŒ Šgare, delŠgare, huvudaktieŠgare eller personer i ledande stŠllning i bolagen i nŠmnda konsortium i syfte att ESR skulle utfŠrda ett intyg om att inte nŒgon av dessa personer gav upphov till ett sŒdant hinder som anges i artikel 3 i lag 3021/2002. Efter att ha konstaterat att en av styrelsemedlemmarna i bolaget Aktšr ATE var en sŒdan som inte fick fšrekomma enligt ovannŠmnda nationella bestŠmmelse, meddelade ESR genom handling av den 1 november 2004 att den inte kunde utfŠrda ett sŒdant intyg som var nšdvŠndigt fšr kontraktets undertecknande. Aktšr A TE begŠrde ompršvning av denna negativa rŠttsakt, men ESR angav i beslut av den 9 november 2004 att den inte fann anledning att Šndra sitt tidigare beslut. Det var mot dessa tvŒ negativa beslut frŒn ESR som bolaget Aktšr ATE, sŒsom enda bolag av de tre bolagen i det vinnande konsortiet, vŠckte talan om ogiltigfšrklaring vid den hŠnskjutande domstolen. Bolaget grundade sig dŠrvid pŒ den hŠnskjutande domstolens dŒ gŠllande rŠttspraxis, enligt vilken enskilda medlemmar i ett konsortium kunde vŠcka individuell talan. Under dessa omstŠndigheter beslutade Symvoulio tis Epikrateias, Šven nu i plenum, att 43 httD://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:62008J0145:SV:HT... 2010-05-10 Sida 10 av 16 vilandefšrklara mŒlet och stŠlla fšljande frŒgor till domstolen: 44 45 46 47 48 Genom beslut av domstolens ordfšrande den 22 maj 2008 fšrenades mŒlen C-145/08 och C-149/08 vad gŠller det skriftliga och muntliga fšrfarandet samt domen. Pršvning av tolkningsfrŒgorna FrŒgorna i mŒl C-145/08 Den hŠnskjutande domstolen vill, genom sina frŒgor angŒende tillŠmpligheten av direktiv 92/50 pŒ ett sŒdant kontrakt som Šr aktuellt i det nationella mŒlet, fŒ klarhet i huruvida direktiv 89/665 Šr tillŠmpligt i fšrevarande fall. SistnŠmnda direktiv Šr nŠmligen bara tillŠmpligt under fšrutsŠttning att nŒgot av de direktiv pŒ omrŒdet fšr offentlig upphandling som nŠmns i artikel 1 i direktiv 89/665 Šr tillŠmpligt. Domstolen ska dŠrfšr pršva dessa frŒgor gemensamt och avgšra huruvida ett sŒdant kontrakt omfattas av tillŠmpningsomrŒdet fšr nŒgot av de direktiv som anges i nŠmnda artikel. Det framgŒr bŒde av den detaljerade och utfšrliga redogšrelsen i beslutet om hŠnskjutande och av den hŠnskjutande domstolens kvalificering av det aktuella kontraktet att detta Šr av blandad karaktŠr. Kontraktet bestŒr huvudsakligen av ett avtal om att ETA ska šverlŒta 49 procent av aktierna i EKP till AEAS (nedan kallad aktiedelen), ett avtal enligt vilket AEAS mot ersŠttning švertar driften av kasinofšretaget (nedan kallad tjŠnstedelen) och ett avtal enligt vilket AEAS fšrbinder sig att genomfšra en plan som avser fšrbŠttring av kasinolokalerna och de anslutande hotellokalerna Samt anlŠggning av den omgivande marken (nedan kallad delen avseende byggentreprenad). Det framgŒr av domstolens praxis att i fall dŠr det Šr frŒga om ett blandat kontrakt, vars olika delar i enlighet med meddelandet om upphandling Šr sammanbundna sŒ att de inte kan separeras och sŒlunda bildar en odelbar enhet ska transaktionen pršvas i sin helhet vid den rŠttsliga kvalificeringen och bedšmas pŒ grundval av de bestŠmmelser som styr den del som utgšr kontraktets huvudsakliga fšremŒl eller dominerande bestŒndsdel (se, fšr ett liknande resonemang, dom av den 5 december 1989 i mŒl C-3/88, kommissionen mot Italien, REG 1989, s. 4035, punkt 19, svensk specialutgŒva, volym 10, s. 269, av den 19 april 1994 i "1) Om det antas att det i princip inte strider mot gemenskapsrŠtten, sŠrskilt bestŠmmelserna i direktiv 89/665 ..., att det i en nationell bestŠmmelse fšreskrivs att endast samtliga medlemmar i ett konsortium som inte Šr nŒgon juridisk person och som utan framgŒng har deltagit i ett offentligt upphandlingsfšrfarande, och inte de enskilda medlemmarna av konsortiet, kan vŠcka talan mot tilldelningsbeslutet, vilket Šven gŠller nŠr talan ursprungligen vŠcktes av samtliga medlemmar av konsortiet gemensamt, men den inte kunde tas upp till sakpršvning med avseende pŒ vissa av medlemmarna, Šr det dŒ vid tillŠmpningen av ovannŠmnda direktiv, innan det slŒs fast att talan ska avvisas, nšdvŠndigt att faststŠlla huruvida de enskilda medlemmarna dŠrefter fortfarande har rŠtt att vŠcka talan vid en annan nationell domstol fšr att erhŒlla skadestŒnd som eventuellt fšreskrivs i en nationell bestŠmmelse? NŠr en nationell domstol i enlighet med fast nationell rŠttspraxis tidigare har funnit att en enskild medlem av ett konsortium kan vŠcka talan mot en rŠttsakt som antagits i samband med ett offentligt upphandlingsfšrfarande, Šr det dŒ fšrenligt med bestŠmmelserna i direktiv 89/665..., tolkat mot bakgrund av artikel 6 i Europakonventionen sŒsom en allmŠn princip i gemenskapsrŠtten, att avvisa en talan pŒ grund av att nŠmnda fasta rŠttspraxis har Šndrats utan att fšrst ge sškanden mšjlighet att avhjŠlpa rŠttegŒngshindret, eller i vart fall yttra sig i frŒgan i enlighet med den kontradiktoriska principen?" 2) rittrv//pnr-lpY pnrnna pn/T PYTTriSprWT PYTTr.Sprv Hf.?iiri=rFT RY-f^DORT..14VSV-HT 901O-nS-lO Sida 11 av 16 mŒlC-331/92, Gestišn Hotelera Intemacional, REG 1992, s. 1-1329, punkterna 23-26, av den 18 januari 2007 i mŒl C-220/05, Auroux m.fl., REG 2007, s. I-385, punkterna 36 och 37, av den 21 februari 2008 i mŒlC-412/04, kommissionen mot Italien, REG 2008, s. 1-619, punkt 47, samt av den 29 oktober 2009 i mŒl C-536/07, kommissionen mot Tyskland, REG 2009, s. I-0000, punkterna 28, 29, 57 och 61). 49 50 51 52 53 54 55 56 57 58 59 60 Detta gŠller oavsett om den del som utgšr kontraktets huvudsakliga fšremŒl omfattas av tillŠmpningsomrŒdena fšr direktiven om offentlig upphandling eller inte. Det ska sŒledes pršvas huruvida det aktuella blandade kontraktet utgšr en odelbar enhet och i sŒ fall om det, betraktat i sin helhet, pŒ grund av dess huvudsakliga fšremŒl omfattas av nŒgot av de direktiv som anges i artikel 1 i direktiv 89/665, som reglerar offentliga upphandlingar. Fšr det fšrsta ska det pŒpekas att det aktuella kontraktet ingŒr som en del i en delvis privatisering av ett offentligt kasinofšretag som har beslutats av en pŒ nationell nivŒ behšrig interministeriell kommittŽ och inletts genom ett enda anbudsfšrfarande. Det framgŒr av handlingarna i mŒlet, sŠrskilt villkoren i det kompletterande meddelandet om upphandling som offentliggjordes i april 2002, att det aktuella blandade kontraktet utgšrs av ett enda kontrakt som pŒ samma gŒng omfattar šverlŒtelserna av aktierna i EKP, fšrvŠrvet av rŠtten att utse majoriteten av styrelsemedlemmarna i EKP, skyldigheten att šverta driften av kasinofšretaget och erbjuda hšgkvalitativa tjŠnster, som Šr ekonomiskt lšnsamma, samt skyldigheten att utfšra anlŠggningsarbeten och fšrbŠttring av de beršrda lokalerna och den omgivande marken. Dessa omstŠndigheter medfšr att det Šr nšdvŠndigt att det blandade kontraktet ingŒs med en enda entreprenšr som har bŒde den ekonomiska kapaciteten att kšpa aktierna i frŒga och tidigare erfarenhet av kasinoverksamhet. HŠrav fšljer att kontraktets olika delar ska anses utgšra en odelbar enhet. Fšr det andra framgŒr det av den hŠnskjutande domstolens konstateranden att det blandade kontraktets huvudsakliga fšremŒl Šr fšrsŠljningen till den bŠsta Šnbudsgivaren av 49 procent av aktierna i EKP och att delen avseende byggentreprenad och tjŠnstedelen Šr accessoriska i fšrhŒllande till kontraktets huvudsakliga fšremŒl, oberoende av om tjŠnstedelen ska anses utgšra ett offentligt tjŠnstkontrakt eller en tjŠnstekoncession. Denna bedšmning bekrŠftas av handlingarna i mŒlet. Det kan nŠmligen inte fšreligga nŒgot tvivel om att en transaktion bestŒende i šverlŒtelse av 49 procent av aktierna i ett offentligt fšretag sŒsom EKP utgšr kontraktets huvudsakliga fšremŒl. Det ska pŒpekas att den inkomst som AEAS skulle uppbŠra i egenskap av aktieŠgare fšrefaller klart stšrre Šn dess ersŠttning i egenskap av tjŠnsteleverantšr. AEAS skulle dessutom uppbŠra inkomsten utan nŒgon begrŠnsning i tiden, medan dŠremot driften av kasinofšretaget skulle upphšra efter tio Œr. Av det anfšrda fšljer att det aktuella blandade kontraktets olika delar utgšr en odelbar enhet dŠr den del som avser šverlŒtelsen av aktierna utgšr det huvudsakliga fšremŒlet. …verlŒtelsen av aktier till en anbudsgivare inom ramen fšr en privatisering av ett offentligt fšretag omfattas emellertid inte av direktiven om offentlig upphandling. Om detta erinras det fšr švrigt i punkt 66 i kommissionens gršnbok om offentlig-privata partnerskap och EG-rŠtten om offentlig upphandling och koncessioner (KOM(2004) 327 http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:62008J0145:SV:HT... 2010-05-10 Sida 12 av 16 slutlig). 61 Kommissionen har i punkt 69 i ovan nŠmnda gršnbok framhŒllit att det mŒste sŠkerstŠllas att en kapitalšverfšring inte i realiteten Šr en tŠckmantel fšr en tilldelning av ett kontrakt till en privat partner, dŠr kontraktet kan rubriceras som en offentlig upphandling eller koncession. I det hŠr fallet finns det emellertid inte nŒgot i handlingarna som ger anledning att ifrŒgasŠtta den hŠnskjutande domstolens kvalificering av den aktuella transaktionens natur. 62 Mot bakgrund av det anfšrda finner domstolen fšljande: Ett blandat kontrakt, vars huvudsakliga fšremŒl Šr ett fšretags fšrvŠrv av 49 procent av kapitalet i ett offentligt fšretag och vars accessoriska fšremŒl - som Šr oupplšsligen fšrbundet med det huvudsakliga fšremŒlet - avser utfšrande av tjŠnster och byggnadsarbeten, omfattas inte, betraktat i sin helhet, av tillŠmpningsomrŒdet fšr direktiven om offentlig upphandling. 63 Denna slutsats innebŠr inte att ett sŒdant kontrakt inte mŒste uppfylla fšrdragets grundlŠggande bestŠmmelser och allmŠnna principer, bland annat vad gŠller etableringsfriheten och den fria ršrligheten fšr kapital. I det aktuella fallet saknas det emellertid anledning att behandla frŒgan huruvida nŠmnda bestŠmmelser och principer Šr uppfyllda, eftersom resultatet av en sŒdan bedšmning inte pŒ nŒgot sŠtt skulle kunna leda till att direktiv 89/665 ska tillŠmpas. 64 65 66 67 68 69 70 Med hŠnsyn till det ovan anfšrda saknas det dŠrfšr anledning att besvara de švriga tolkningsfrŒgorna i mŒl C-145/08. Den fšrsta frŒgan i mŒl C-149/08 Genom denna frŒga vill den hŠnskjutande domstolen fŒ klarhet i huruvida direktiv 89/665 Šr till hinder fšr nationell lagstiftning, sŒsom den tolkats av nŠmnda domstol, enligt vilken talan mot ett beslut om tilldelning av ett kontrakt som fattats av en upphandlande myndighet, vid Šventyr av avvisning mŒste vŠckas av samtliga medlemmar i ett anbudsgivande konsortium, vilket innebŠr att de enskilda medlemmarna i konsortiet varken har mšjlighet att fŒ ett sŒdant beslut frŒn den upphandlande myndigheten ogiltigfšrklarat eller att begŠra skadestŒnd fšr skada som de enskilda medlemmarna har lidit till fšljd av oegentligheter under det aktuella upphandlingsfšrfarandet. Infšr pršvningen av denna frŒga konstaterar domstolen att den rŠttsakt som har begŠrts ogiltigfšrklarad vid den hŠnskjutande domstolen har utfŠrdats av ESR, det vill sŠga en annan myndighet Šn den upphandlande myndigheten som har organiserat det upphandlingsfšrfarande som Šr i frŒga i mŒlet vid den hŠnskjutande domstolen. Det framgŒr emellertid av lydelsen av direktiv 89/665, vanligen benŠmnt rŠttsmedelsdirektivet, att detta ska ge skydd med avseende pŒ rŠttsakter eller underlŒtelser som hŠrršr frŒn upphandlande myndigheter. Det framgŒr sŒlunda bland annat av lydelsen av femte skŠlet och artikel 1.1 i nŠmnda direktiv att de hŠnfšr sig till ŒtgŠrder som kan vidtas med avseende pŒ beslut som har fattats av en upphandlande myndighet. PŒ samma sŠtt fšreskrivs det i artikel 1.3 i samma direktiv att medlemsstaterna kan fšreskriva att den person som avser att begŠra pršvning dessfšrinnan ska meddela den upphandlande myndigheten om den pŒstŒdda švertrŠdelsen, sŒ att denna myndighet ska ha mšjlighet att avhjŠlpa den. Dessutom fšreskrivs det i artikel 3.2 i samma direktiv att kommissionen ska underrŠtta den beršrda upphandlande myndigheten om de skŠl som fšranlett bedšmningen att en švertrŠdelse fšreligger och krŠva rŠttelse. Tvister angŒende beslut som har fattats av en myndighet sŒsom ESR omfattas dŠrfšr inte av det system fšr rŠttsmedel som har inrŠttats genom direktiv 89/665. ESR:s beslut kan emellertid ha ett klart inflytande pŒ gŒngen, eller till och med utgŒngen, av T.ttn-//piir-lpY purnna pn/T PYTTr.Çpr.r/T PvTTriQpTM /.r>9nri=PPT PY-£9HnÇ17.1 __<.-QV-T-TT 9H1 H_H^_1 fÈ Sida 13 av 16 ett fšrfarande fšr offentlig upphandling, eftersom de kan leda till att en anbudsgivare, eller rent av en vinnande anbudsgivare, utesluts frŒn fšrfarandet till fšljd av att denna uppvisar ett sŒdant hinder som fšreskrivs i den tillŠmpliga nationella lagstiftningen. Dessa beslut saknar sŒledes inte helt betydelse med avseende pŒ frŒgan om den korrekta tillŠmpningen av unionsrŠtten pŒ omrŒdet. 71 72 73 74 I det aktuella mŒlet framgŒr det av de uppgifter som den hŠnskjutande domstolen har tillhandahŒllit att ESR:s beslut, som ledde till att sškanden i det nationella mŒlet inte tilldelades kontraktet i den aktuella offentliga upphandlingen trots att detta konsortium hade utsetts till vinnande anbudsgivare, enligt sškanden antogs i strid med dels bestŠmmelser i rŒdets direktiv 93/37/EEG av den 14 juni 1993, om samordning av fšrfarandena vid tilldelning av offentliga upphandlingskontrakt fšr bygg- och anlŠggningsarbeten (EGT L 199, s. 54), dels principer som fšljer av unionens primŠrrŠtt. Sškanden i det nationella mŒlet har gjort gŠllande att tillŠmpningen av den omtvistade nationella lagstiftningen medfšr inte bara att sškanden Šr fšrhindrad att vŠcka talan om ogiltigfšrklaring mot ESR:s pŒstŒtt olagliga beslut, vilket beslut ledde till att sškandens uteslšts frŒn det fšrfarande som Šr i frŒga i det nationella mŒlet, utan Šven att sškanden inte kan vŠcka talan om skadestŒnd fšr den skada som sškanden har lidit till fšljd av beslutet. Sškanden anser sig dŠrigenom beršvad sin rŠtt till ett effektivt domstolsskydd. Det ska hŠrvid erinras om att principen om ett effektivt domstolsskydd utgšr en allmŠn princip fšr unionsrŠtten (se dom av den 13 mars 2007 i mŒl C-432/05, Unibet, REG 2007, s. 1-2271, punkt 37 och dŠr angiven rŠttspraxis). Enligt fast rŠttspraxis ankommer det, i avsaknad av gemenskapsbestŠmmelser pŒ omrŒdet, pŒ varje medlemsstat att ange vilka domstolar som Šr behšriga och faststŠlla de processuella regler som gŠller fšr talan som syftar till att sŠkerstŠlla skyddet av de rŠttigheter fšr enskilda som fšljer av unionsrŠtten. Dessa regler fŒr emellertid varken vara mindre fšrmŒnliga Šn dem som avser liknande talan som syftar till att skydda de rŠttigheter som fšljer av den nationella rŠttsordningen (likvŠrdighetsprincipen) eller medfšra att det i praktiken blir omšjligt eller orimligt svŒrt att utšva rŠttigheter som fšljer av unionsrŠtten (effektivitetsprincipen) (se, fšr ett liknande resonemang, dom av den 15 april 2008 i mŒl C-268/06, Impact, REG 2008, s. I-2483, punkterna 44 och 46 och dŠr angiven rŠttspraxis. 75 SŒvitt avser likvŠrdighetsprincipen framgŒr det av den hŠnskjutande domstolens preciseringar att det i den nationella rŠtt som avser allmŠn rŠtt till ersŠttning fšr skada till fšljd av olagliga rŠttsakter som har utfŠrdats av staten eller offentligrŠttsliga juridiska personer, fšreskrivs att den domstol som Šr behšrig att avgšra talan om skadestŒnd ocksŒ Šr behšrig att i anslutning dŠrtill kontrollera lagenligheten av den administrativa rŠttsakt som gŒtt den skadelidande emot. Detta kan, vid talan som vŠckts individuellt av en enskild, leda till att skadestŒnd beviljas under fšrutsŠttning att de materiella villkoren i det hŠnseendet Šr uppfyllda. 76 77 PŒ omrŒdet fšr offentlig upphandling dŠremot, ett omrŒde som omfattas av unionsrŠtten, har dessa behšrigheter, alltsŒ dels behšrigheten att upphŠva eller ogiltigfšrklara en administrativ rŠttsakt, dels behšrigheten att bevilja skadestŒnd fšr uppkommen skada fšrdelats pŒ tvŒ olika domstolar i den aktuella nationella rŠttsordningen. SŒsom den nationella domstolen har pŒpekat medfšr, inom ramen fšr lagstiftningen pŒ omrŒdet fšr offentlig upphandling, artikel 5.2 i lag 2522/1997 (enligt vilken skadestŒnd endast kan beviljas under fšrutsŠttning att rŠttsakten som gŒr nŒgon emot dessfšrinnan har ogiltigfšrklarats) jŠmfšrd med artikel 47.1 i presidentdekret 18/1989 (som innebŠr att om ett konsortium vill vŠcka talan om ogiltigfšrklaring av en rŠttsakt som antagits inom ramen fšr ett fšrfarande fšr offentlig upphandling, sŒ mŒste talan, vid Šventyr av avvisning, vŠckas av samtliga konsortiets medlemmar gemensamt) sŒlunda att enskilda medlemmar i ett konsortium som agerar individuellt saknar mšjlighet, inte bara att uppnŒ en ogiltigfšrklaring av http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:62008J0145:SV:HT... 2010-05-10 Sida 14 av 16 den rŠttsakt som gŒr medlemmen emot, utan Šven att vŠnda sig till behšrig domstol i syfte att erhŒlla ersŠttning fšr den individuella skada som medlemmen pŒstŒr sig ha lidit. En sŒdan mšjlighet fšrefaller dŠremot inte saknas pŒ andra omrŒden, i enlighet med vad som fšreskrivs i nationella bestŠmmelser om talan om skadestŒnd som grundar sig pŒ en skada som uppkommit till fšljd av en olaglig rŠttsakt som har utfŠrdats av en myndighet. 78 79 80 81 82 Vad gŠller effektivitetsprincipen kan det konstateras att en anbudsgivare sŒsom sškanden i det nationella mŒlet, vid tillŠmpning av den aktuella nationella lagstiftningen, saknar varje mšjlighet att vid behšrig domstol begŠra ersŠttning fšr den skada som vederbšrande pŒstŒr sig ha lidit till fšljd av en švertrŠdelse av unionsrŠtten genom en administrativ rŠttsakt som kan ha inverkat pŒ gŒngen, och till och med utgŒngen, av det offentliga upphandlingsfšrfarandet. En sŒdan anbudsgivare saknar sŒlunda ett effektivt domstolsskydd fšr de rŠttigheter som vederbšrande har enligt unionsrŠtten pŒ omrŒdet. I likhet med vad generaladvokaten har anfšrt i punkterna 107-116 i sitt fšrslag till avgšrande, ska det i detta avseende framhŒllas att de nu aktuella omstŠndigheterna skiljer sig frŒn omstŠndigheterna i det ovan nŠmnda mŒlet Espace Trianon och Sofibail. I det mŒlet var det frŒga om en talan om ogiltigfšrklaring som hade vŠckts mot ett beslut om kontraktstilldelning som hade medfšrt att det anbudsgivande konsortiet i sin helhet inte tilldelades kontraktet. I fšrevarande mŒl Šr det dŠremot frŒga om en talan om ersŠttning fšr skada som pŒstŒs ha uppkommit genom ett olagligt beslut som meddelats av en administrativ myndighet som funnit att det, enbart med avseende pŒ sškanden i egenskap av anbudsgivare, fšrelŒg ett sŒdant hinder som avses i den relevanta nationella lagstiftningen. Med hŠnsyn till det ovan anfšrda ska den fšrsta tolkningsfrŒgan i mŒl C-149/08 besvaras pŒ fšljande sŠtt: UnionsrŠtten, sŠrskilt rŠtten till ett effektivt domstolsskydd, utgšr hinder fšr nationell lagstiftning sŒsom den som Šr aktuell i det nationella mŒlet, tolkad pŒ sŒ sŠtt att de enskilda medlemmarna i ett konsortium som Šr anbudsgivare i ett fšrfarande fšr offentlig upphandling saknar mšjlighet att begŠra ersŠttning fšr individuell skada som de pŒstŒr sig ha lidit till fšljd av ett beslut som har antagits av en myndighet som Šr en annan Šn den upphandlande myndigheten och som Šr delaktig i nŠmnda fšrfarande enligt tillŠmpliga nationella bestŠmmelser och kan pŒverka fšrfarandets gŒng. Med hŠnsyn till detta svar saknas det anledning att besvara den andra tolkningsfrŒgan i mŒl C-149/08. RŠttegŒngskostnader Eftersom fšrfarandet i fšrhŒllande till parterna i mŒlet vid den nationella domstolen utgšr ett led i beredningen av samma mŒl, ankommer det pŒ den nationella domstolen att besluta om rŠttegŒngskostnaderna. De kostnader fšr att avge yttrande till domstolen som andra Šn nŠmnda parter har haft Šr inte ersŠttningsgilla. Mot denna bakgrund beslutar domstolen (fjŠrde avdelningen) fšljande: 1) Ett blandat kontrakt, vars huvudsakliga fšremŒl Šr ett fšretags fšrvŠrv av 49 procent av kapitalet i ett offentligt fšretag och vars accessoriska fšremŒl - som Šr oupplšsligen fšrbundet med det huvudsakliga fšremŒlet - avser utfšrande tjŠnster och byggnadsarbeten, omfattas inte, betraktat i sin helhet, av tillŠmpningsomrŒdet fšr direktiven om offentlig upphandling. 2) UnionsrŠtten, sŠrskilt rŠtten till ett effektivt domstolsskydd, utgšr hinder fšr nationell lagstiftning sŒsom den som Šr aktuell i det nationella mŒlet, tolkad pŒ sŒ sŠtt att de enskilda medlemmarna i ett konsortium som Šr anbudsgivare i ett fšrfarande fšr offentlig upphandling saknar mšjlighet att begŠra ersŠttning fšr individuell skada som de pŒstŒr sig ha lidit till fšljd av ett beslut som har antagits T.ttrv//piir-lpY Piirnna PH/T PYTTriSprWT PYTTn"