LÄNSRÄTTENI KALMAR LÄN Föredragande: Benita Andersson SÖKANDE DOM 2009-03-09 Meddelad i Kalmar Mål nr 98-09 E Rotel 4 Sida 1 (9) Loomis Sverige AB, 556191-0679 Box 902 170 09 Solna Ombud: Erika Togö Tenders Sverige AB Nygatan 34 582 19 Linköping MOTPART Landstinget i Kalmar län Box 601 391 26 Kalmar SAKEN l�l 2009 -03- 1 O Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) DOMSLU T Länsrätten bifaller ansökningen och beslutar att landstinget ska göra en ny utvärdering och därvid bortse från G4S anbud. Dok.Id 33728 Postadress Box 614 391 26 Kalmar Besöksadress Smålandsgatan 28 Telefon Telefax 0480-47 78 00 0480-851 05 E-post: lansrattenikalmar@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 ta : :� LÄNSRÄ TTENI DOM KALMARLÄN 2009-03-09 BAKGRUND Landstinget i Kalmar län (landstinget) har inbjudit Loomis Sverige AB (Loomis) och G4S Cash Services AB (G4S) att inkomma med anbud avseende tjänsterna värdetransporter och värdehantering inklusive värde­ skåp. Landstinget anger att avropsförfrågan genomförs som en andra kon­ kunensutsättning av Verket för Högskoleservices (VHS) upphandling, Tjänsteområde 1 Kravspecifikation- "Värdetransporter och värdehantering samt värdeskåp med installation med ett återköpsvärde per den 28 februari 2013". I tilldelningsbeslut den 16 januari 2009 beslutade landstinget att anta G4S som ensam leverantör på efterfrågad tjänst. Länsrätten beslutade den 22 januari 2009 att upphandlingen inte fick avslu­ tas innan rätten slutligen tagit ställning till ansökningen om överprövning eller förordnat på annat sätt. YRKANDEN M. M. Loomis yrkar i ansökan om överprövning att länsrätten upphäver lands­ tingets tilldelningsbeslut och ålägger kommunen att rätta utvärderingen på så sätt att anbudet från O4S inte medtas i utvärderingen. Landstinget bestrider bifall till ansökningen. DOMSKÄ L Enligt 1 kap. 5 § lagen (1992:1528) om offentlig upphandling (tidigare LOU) definieras ett ramavtal som ett avtal som ingås mellan en upphand- Sida 2 98-09 E LÄNSRÄ TTENI KALMARLÄN kor för avrop som görs under en viss period. Enligt 1 kap. 9 § lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (nuvarande LOU) ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvär­ digt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Av 16 kap. 2 § nuvarande LOU framgår att om den upphandlande myndig­ heten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Av förarbetena (Prop. 2006/07:128 s. 167) till nuvarande LOU framgår följande. Till bilden hör även att om direktivets bestämmelser om ramavtal inte införs, är det inte uteslutet att domstolarna vid en framtida prövning skulle göra bedömningen att ramavtal över huvud taget inte kan användas. I vart fall kan inte utan stöd i lag ett ramavtal ingås där alla villkor inte är fastställda. Det innebär att en förnyad konkurrensutsättning inte skulle vara möjlig att göra i samband med tilldelning av kontrakt. Avrop eller ny upphandling Loomis anför följande. Den upphandling som landstinget har genomfört kan inte anses vara ett avrop som skett i enlighet med VHS ramavtal. Därmed är upphandlingen gjord i strid mot LOU. DOM Sida 3 98-09 E 2009-03-09 lande enhet och en eller flera leverantörer i syfte att fastställa samtliga vill­ LÄNSRÄ TTENI K ALMAR LÄN DOM 2 0 0 9 - 03 - 0 9 Sida4 98-09 E I avropsförfrågan anges att förfrågan genomförs som en förnyad konkur­ rensutsättning, eller andra konkurrensutsättning, av en upphandling gjord av VHS. Men ramavtalet mellan VHS och de två ramavtalsleverantörerna tecknades under år 2006, dvs. före tillkomsten av nuvarande LOU, och är därmed per definition inte ett ramavtal som medger avrop genom förnyad konkurrensutsättning. Konkurrensverket har uttalat sig hur situationer som denna ska tolkas (se Kammarrättens i Stockholm dom den 10 november 2008 i mål 5365-08). Verket anser att det av Skatteverket gjorda avropet i stället skulle ses som en egen upphandling enligt4 kap. nuvarande LOU. Med tanke på att Kon­ kurrensverket är tillsynsmyndighet och att kammarrättens domar har preju­ dicerande effekt ska deras gemensamma tolkning gälla. Detta mål är direkt applicerbart på den upphandling som landstinget har gjort, vilket innebär att upphandlingen inte kan vara annat än en ny upphandling som ska genomföras i enlighet med nuvarande LOU. Därmed är landstinget tvunget att följa principerna om transparens och likabehandling och måste därför förkasta G4S anbud. Landstinget anför som grund för sitt bestridande följande. Upphandlingen av det aktuella ramavtalet utfördes av VHS och underteck­ nades den 12 december 2006. Enligt 1 kap 5 § i tidigare LOU avses med ramavtal avtal som ingås mellan en upphandlande enhet och en eller flera leverantörer i syfte att fastställa samtliga villkor för avrop som görs under en viss period. I det aktuella ramavtalet fastställdes samtliga villkor för avrop. Landstingets avropsförfrågan den 24 november 2008 innehåller en­ dast de villkor som fastställts i ramavtalet. Landstinget hävdar dels att ram­ avtalet mellan Loomis och VHS är ett upphandlingskontrakt i den tidigare LOU: s mening och dels att den förnyade konkurrensutsättningen som ge­ nomförts av landstinget har skett helt i enlighet med detta avtal och därför LÄNSRÄ TTENI KALMAR LÄN DOM 2009-03-09 Sida 5 98-09 E ska betraktas som ett avrop och inte som en ny upphandling. Avropsbeslut kan inte heller överprövas enligt nu gällande LOU. Landstinget har också som upphandlande myndighet haft möjlighet att, utan att göra avropsför­ frågan, välja en av de leverantörer som omfattas av ramavtalet. Orsaken till att avropsfrågan gjordes var att landstinget ville få leverantörernas pris­ uppgifter för de aktuella tjänsterna. Landstinget noterar även att Loomis rubricerat sitt svar på avropsförfrågan som "Avropsanbud Värdetranspor­ ter", vilket enligt landstingets mening visar att bolaget har varit införstått med och accepterat att förfrågan gällde ett avrop av ramavtalet och inte en ny upphandling. Länsrätten gör följande bedömning. Den fråga länsrätten har att ta ställning till är om det omtvistade förfaran­ det avser ett avrop från ett ramavtal eller om det är en ny upphandling, vil­ ken kan bli föremål för överprövning enligt LOU. Av handlingarna i målet framgår att parterna ingick ett ramavtal under 2006. Nuvarande LOU träd­ de i kraft den 1 januari 2008 och tillämpas på upphandlingar som påbörja­ des efter ikraftträdandet. Eftersom ramavtalet ingicks innan den nya lagen trädde i kraft är det den tidigare LOU som ska tillämpas angående frågan om förfarandet är ett avrop eller en ny upphandling. Enligt ordalydelsen i 1 kap 5 § i den tidigare LOU ska samtliga villkor för avrop som görs under en period vara fastställda. Att efter en ny inbjudan genomföra en förnyad konkurrensutsättning kan inte anses vara förenlig med bestämmelsen, eftersom samtliga avtalsvillkor då inte blivit fastställ­ da. Av de ovan nämnda förarbetena till den nya lagen framgår också att ramavtal med en förnyad konkurrensutsättning inte var tillåtet enligt tidiga­ re LOU. Då upphandlingen inte är ett avrop enligt ramavtalet ska den be­ tecknas som en ny upphandling (se Kamma1Tättens i Stockholm dom i mål 5 365-08). LÄNSRÄ TTENI DOM KALMAR LÄN 2009-03-09 Uppfyllandet av skallkrav Loomis anför följande. Oavsett om den upphandling som landstinget har gjort ska anses vara en förnyad konkurrensutsättning, ett avrop eller en ny upphandling, så är upp­ handlande enheter skyldiga att upprätthålla de skallkrav som har ställts upp. Det betyder att anbudsgivare som inte uppfyller ett skallkrav ska för­ kastas. Då G4S vid avgivande av pris har gjort avsteg från krav i förfråg­ ningsunderlaget borde landstinget ha förkastat anbudet från G4S. Detta eftersom landstinget inte har kunnat jämföra anbudspriserna, men ändå har utvärderat G4S anbud genom att tillföra utvärderingsmodellen en volym som inte varit känd för anbudsgivama vid avgivande av pris. Vidare har G4S enligt anbudet avsett att ta betalt för växelhantering genom att dels ta betalt per sedelbunt och myntrör och dels ta ut en avgift vid beställning. Denna avgift är en sådan administrativ avgift som enligt avropsförfrågan inte accepteras av landstinget. G4S har alltså på två sätt frångått lands­ tingets skallkrav. Landstinget anför följande. Loomis anser att landstinget har frångått ramavtalets instruktioner när det gäller utvärderingen av priset. I avropsförfrågan uppges att samtliga priser omfattande sju olika positioner ska anges i svenska kronor. G4S har i sitt anbud angivit ett av de sju priserna -Position 6: Mynt, Per deposition, som en procentsats. Landstinget vill framhålla följande angående utvärderingen av priset. Under anbudstiden ställdes frågor till landstinget angående av­ ropsförfrågan, bl.a. om position 6. Frågan formulerades "Avses här ett pris för uppräkning av en större mängd mynt skickade från landstingets upp­ räkningscentral?" Landstinget svarade: "Det handlar om ett begränsat antal mynt". Som Loomis påpekade angav G4S priset i position 6 som en pro- Sida 6 98-09 E LÄNSRÄ TTENI KALMAR LÄN DOM 2009-03-09 Sida 7 98-09 E centsats. Vid anbudsutvärderingen konstaterade landstinget att avvikelsen var marginell och att den helt saknade betydelse för resultatet av utvärde­ ringen. En korrekt prisjämförelse kunde göras i alla fall. Därför har av­ ropsanbudet godtagits trots avvikelsen. Loomis anser att G4S inte skulle ha godkänts som anbudsgivare på grund av att ej godkända kostnader för växelhantering har tagits med i avropsan­ budet. Landstingets uppfattning är att det inte finns skäl för att utesluta en anbudsgivare enbart på den grunden att ej godkända kostnader har tagits med i avropsanbudet. Landstinget kan helt enkelt låta bli att betala ej god­ kända kostnader. Loomis anför i ett yttrande följande. I sitt yttrande vitsordar landstinget att G4S i sitt anbud avvikit från kravet på redovisning av pris, men menar att avvikelsen var marginell. Lands­ tinget menar vidare att det vid utvärderingen har konstaterats att prisangi­ velsen var felaktig men att prisjämförelse ändå har kunnat göras. Loomis hävdar att en upphandlande enhet som uppställt krav på att anbudsgivare ska redovisa pris på ett visst sätt inte i någon situation får utvärdera anbud som ej uppfyllt krav som är uppställda i förfrågningsunderlaget. I offentlig upphandling gäller grundsatserna att "även förfrågningsunderlag och ut­ värderingsmodeller som ej är optimalt utformade får godtas" men för an­ bud gäller att anbud som inte uppfyller samtliga krav i förfrågningsunder­ laget ska förkastas. En upphandlande enhet har inte rätt att göra bedöm­ ningen att avvikelsen eller felaktigheten är marginell, då detta strider mot likabehandlingsprincipen. Vidare har landstinget fortfarande inte redovisat hur en prisjämförelse mellan ett pris angivet i svenska kronor och ett pris angivet som en procentsats har kunnat göras. Loomis menar att detta en­ dast låter sig göras genom att tillföra utvärderingsmodellen en uppskattad volym för position 6, vilket inte har angivits i förfrågningsunderlaget. G e- LÄNSRÄ TTENI KALMAR LÄN DOM 2009-03-09 Sida 8 98-09 E nom att förfara på detta sätt har landstinget i utvärderingen inkluderat ett för anbudsgivarna okänt moment vilket har åsidosatt transpararensprinci­ pen och gett landstinget utrymme för godtycke. Länsrätten gör följande bedömning. En av huvudprinciperna enligt LOU är att de anbud som inte uppfyller de i förfrågningsunderlaget obligatoriska kraven inte ska beaktas vid utvärde­ ringen. En upphandlande enhet som har valt att utfonna ett krav som ett obligatoriskt skallkrav kan inte sedan välja att bortse från detta krav. En upphandlande enhet som trots att ett skallkrav inte är uppfyllt ändå väljer att utvärdera anbudet bryter då mot likabehandlingsprincipen i 1 kap. 9 § nuvarande LOU, eftersom ett villkor inte endast kan upprätthållas mot vis­ sa leverantörer (se Kammarrättens i Stockholm dom den 7 december 2004 i mål 3973-04). Av avropsförfrågan framgår följande angående de ovan nämnda skall­ kraven. I punkten 1.2.4 sägs att "faktureringsavgifter eller andra administrativa avgifter får ej uttagas" och att "anbudspriser skall anges i svenska kronor". I punkten 1.3.2 sägs att "det anbud, som uppfyller samt­ liga ställda krav och har det lägsta priset, kommer att antas". G-4S har i sin prisbilaga istället för att ange priset i svenska kronor angett en procentsats på 3 % på totalt uppräknat myntbelopp. G 4S tar också ut en växelbeställningsavgift per sedelbunt och myntrör. G4S anbud har dänned inte uppfyllt skallkraven. Då G4S anbud inte uppfyllde samtliga skallkrav borde landstinget ha bort­ sett från anbudet. Vad landstinget anfört ändrar inte denna bedömning. Loomis får anses vara utsatt för skada så att ingripande enligt LOU ska ske. LÄNSRÄ TTENI KA LMAR LÄN HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/ld). 2009-03-09 På grund av det anförda ska ansökningen bifallas. DOM Sida 9 98-09 E Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till K.ammarrätten i Jönköping. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. Överklagandet skall ha kommit in till länsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. K.ammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, .3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av länsrättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud. Adressen till länsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ numrner. Bilaga HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND r-- 0 0 C'l www.domstol.se