8 20 2 13:41 F l t i dt i GBG OKTi g . . 0 öetorg 4015G lni 2 SÖKANDE 15 20 1 2-10 08 - Göte borg 8213 �12 E Enhet 2:2 Vrva svägen91 b Besöksadress Stur Sn ega 14 ova 5ren rnn 26 3 L dskr ona MOTPART SAKEN F lår sök DSU OM L T altnin ö gsränsan . Box 53197 Mål nr Avd NR. 5057 S. 2/10 Hylte korrunun 1 80Hl bruk 34y v nin gt la ge n (2007: l 091 ) om offentlig upphandling Öerpr öv enli LOU , g 031 � 732 10 00 Expeditionst id Postad rs Sida 1 (8) Telef on mfin dag -fre g 03 7117 1- 859 FÖRVALT�1N GSRÅTTEN DOM {GÖTEB OR G M elad i d Dok.Id 163730 Tele Ohlssons AB, 556559-3497 ed E t fo ltnings attenigot eborg@dom . e 08:00•16 ars: f ax - 00 os : p 8. OKT. 2012 13:42 Fcrvallningsratten GBG NR. 5057 S. 3/10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning2 BAKGRUND DOM Sida2 8213-12 E Hylte kommun (Kommunen) har genomfört en upphandling avseende Av­ fällshämtning. Av tilldelningsbeslut meddelat den 18 juni 2012, med bifo­ gad anbudssammanställning, framgår att Sandahls tilldelats kontraldet. YRKANDEN M.M. Ohlssons AB (Bolaget) har ansökt om överprovning och yrkar att upp� handlingen ska göras om. Till stöd för yrkandet anllirs i huvudsak följande. Utvä.rderingskriteriet referenser har inte den nödvändiga kopplingen till föremålet ror upphandlingen utan avser bedömning av anbudsgivarens föm1åga att utfora projektet. Lianakis-domen C-532/06 är tydlig med att kriterier som avser et'farenhet, kvalifikationer och resurser inte är kriterier för tilldelning. Referenstagning är visserligen möjlig men då ska man ta hänsyn till att referensta.gning alltid är subjektiv, att den ska ske på ett sätt som inte går att manipulera, att den baserru.-s på mer än en referens, att den är ägnad att identifiera det mest :fördelaktiga anbudet och att upphandlande myndighet fritt ska kunna välja mellan referenser så att referenstagningen inte innebär fri prövningsrätt vid tilldelningen. I förevarande upphandling har Kommunen blandat ihop kvalificeringsfasen och u.tvärderringsfasen. Frågorna i referensuppdrag 1 är specifikt kvalifikation då bedömningen har gjorts på anträflbarhet1 samarbete med uppdragsgivaren, förmågan att hålla tider och budget/ekonomi samt helhetsintryck. Dessutom har Kommunen bara begärt in en referens som ska betygsätta entreprenören> upp till 30 poäng av max 110 poäng i hela tilldelningsfasen. Referensen är troligtvis tillrättalagd av entreprenören och då Kommunen inte har möjlighet att välja någon annan ;r;eferens faller hela syftet med referenstagning. Bolaget har valt att skicka in en lista på alla dess pågående renhållningsentreprena­ der som Kommunen fritt kunnat välja bland. Kommunen valde då sig själva, vilket lämnar utrymme för att ha agerat i egen sak. Kommlllen har Forvaltn1ngsratten i GBG FÖRVALTNINGSRÄTfEN DOM I GÖTEBORG Avdelning2 NR.5057 S. Sida3 8213�12 E 4/10 kunnat sänka eller höja referensomdömet för att fä den entrep1'enör som önskatst vilket i praktiken innebär fri prövningsrätt vid tilldelningen. Även referensupPdrag 2 är ren kvalifikation, då referensen ska svara :på om ent­ reprenören har u.tfbrt liknande uppdrag åt referensen. Om Bolaget hade haft Sandahls betyg från referens 1 och vice-versa hade Bolaget tilldelats upp­ handlingen. Detta utan att Kommunen hade kunna fastställa det ekono­ miskt mest fordelaktiga anbudet då Bolaget hade det högsta priset. Kon� kur.rensvexket skriver bland annat i sin Analys Referenser i anbudutvärde� ring 2009-04-28 att ,'en upphandlande myndighet bör vara noggrann i valet aV' tilldelningskriterier så att dessa verkligen är avsedda och lämpliga för att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet i den aktuella upp� handlingen.Kriterierskaocksåvarakoppladetillkontråktsföremålet1 dvs. det uppdrag som ska utföras eller de varor som ska levereras. I de fall refe­ renser används får dessa inte syfta till att bedöma leverantörens tidigare erfarenhet, eftersom detta (i regel) hör hemma i leverantörskvalificeringen. Om tidigare eifärenhet ska kunna användas som utvärderingskriterium måste det i så fall innebära ett "mervärde,, i den aktuella upphandlingen ochbidratillattfastställadetmestfördelaktigaanbudet.'' Bolagetvidhål­ ler att utvärderingskriteriet referenser inte har den nödvändiga kopplingen till föremålet för upphandlingen utan avser bedömning av anbudsgivarens förmåga att utföra projektet, att poängviktningen av referensuppdrag 1 och 2 skiljer sig och denna konstruktion i förfrågningsunderlaget vad gäller referenstagning Ulllebär fri prövningsrätt vid tilldelning av kontrakt, att denna typ av referenstagning ska ske i Jcvalificeringsfasen och inte i utvär­ de1ingsfasen samt att poängsättningen gällande anträffbarhet, samarbete med uppdragsgivare, hålla tider, hålla budget/ekonomi och helhetsintryck strider :root anbudsförutsättningama ocp. principerna om likabehandling och transparens i LOU. Hylte kommun (Kommunen) anser att ansökan ska avslås och anför i huvudsak följande. Föi'emålet för den aktuella upphandlingen är insamling 8. OKT. 2012 13:42 8. OKT. 2012 13:42 Forva1tningsratlen i GBG FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOl\1 I GÖTEBORG Avdelning 2 MR.5057 S. 5/10 Sida 4 8213�12 E av hushållsavfall samt transport och avlastning av hushållsavfallet till kommunens avfallsanläggning. Som grund för tilldelning har Kommunen valt art anta det anbud som är mest ekonoroiskt fördelaktigt. Förutom det offererade priset beaktades -vid utvärderingen om s.k. 2-facksbilar fanns för utförandet och entreprenörens erfarenhet frän liknande uppdrag. I enlighet med utvärderingsmodellen inhämtades uppgifter från två referenser. Den första refärensen har tangordnat anbudsgivaren utifrån fem delkriterier med 1 - 6 poäng1 där 1 motsvarar dåligt och 6 motsvarar mycket bra. Såväl delkriteriem� poängskalan somhurden uppnådda poängen skullebeaktas vid utvärderingen redovisas i förfrågningsunde:daget Den andra referensen har endast tillfrågats huruvida anbudsgivaren utfört liknande uppdrag åt denna. Ettjakande svar har värderats till 10 poäng och ett nekande svar till 0 poäng. Om referensuppdrag saknas med anledning av att företaget nylig­ en starta ts skulle 1 5 poäng tilldelas anbudsgivaren. Kvalificerlngsfasen syftar till att fastställa att anbudsgivaren är kapabel att genornft>ra ert kon­ t r akt o c h u tv är d e r i n g s f a s e n h ur v äl d e t k a n g e n o m fo r a s . Av 1 2 k a p . 1 § 2 st. LOU framgår att vid bedömningen a-v vilket anbud som är det ekono­ miskt mest fördelaktiga ska myndigheten ta hänsyn till olika kriterier som är kopplade till föremålet för kontraktet. såsom pris, leverans- eller genomft förandeti� miljöegenskaper, driftskostnader, kostnadseffektivitet, kavali­ tet, estetiska, funktionella och tekniska egenskaper, service och tekniskt stöd. De kriterier som Kommunen ställt upp tar sikte på service (anträff­ barhet och samarbete) och funktionella förtjänster (hålla tider, bud­ get/ekonomi och helhetsintryck). De kriterier som referensen. ombetts gra­ dera syftar till att ge den upphandlande myndigheten ett mått på hur an­ budsgivarentidigaregenomfört,utförtochhanteratuppdragochintean­ budsgivarens tekniska och yrkesmässiga kapacitet. Kriterierna kan således inte an.ses huvudsakligen avse bedömningen av anbudsgivarens formåga att utföra föremålet för upphandli ngen. Därmed kan de också utgöra kriterier for tilldelning. Den tillämpade utvärderingsmodellen uppfyller de krav i fråga om transparens, förutsebarhet och likabehandling som ställs i LOU f;.OKT.2012 13:43 Forvaltningsr&.tten GBG NR.5057 S. 6/10 Sida 5 8213-12 E FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avclelning 2 DOM och gemenskapsrätten. Det framgår av förfrågningsunderlaget vilkaJcrite­ rier som den av anbudsgiva.t:en lämnade referensen skulle uttala sig om, hur poängsättningen skulle ske samt vilken vikt som skulle tillmätas referen­ sens utl åtande. Anbudgivaren hat således haft full insikt i utvärderingen och har därigenom kunnat anpassa sitt anbud o ch de lämnade referenserna utifrån hur utvärderi ngen skulle gå till. Mot denna bakgrund kan utfor.m­ ningen av utvärderingsmodellen varken ha med:fort att Bolaget lidit eller riskerat att lida skada. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Förvaltningsrättenharenligt 16 kap. 4 och 6 §§ första stycket LOU att pröva om den upphandlande myndigheten har b:rotit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i lagen. Om så är falletochdettaharmedförtattleverantören lidit ellerkankommaattlida skada� ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Enligt l kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på. ett lik.värdigt och icke-diskriminerande sätt samt g enomi..t:ara upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Förvaltningstt'ittens bedömning Kommunen har genomfört en upphandling avseende avfallshämtning. Av förfrågningsunderlaget fram.går att dej ekonomisktmest fördelaktiga anbu­ det ska antas och att de kriterier som ska värderas är pris. innehav av Forvaltning5rdten i GBG NR.5057 S. Sida 6 8213-12E 7/10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM J GÖTEBORG Avdelning 2 2-facksbilar och entreprenörens erfarenhet av lilmande uppgifter inklusive referenser.Bolagethai·ansöktomöverprövningochanförtattutvärde­ ringsk.r.iteriet referenser inte har den nödvändiga kopplingen till föremålet för upphandlingen utan avser bedömning av anbudsgival'ens formåga att utföra projektet. Förvaltningsr-ätten konstaterar inledningsvis att det inte finns några binder mot att använda referenstagning i utvärderingen så länge de är ägnade att identifiera det ekonomiskt mest fördelaktiga priset. Inte hellerfinns detnågrabestämmelsersomangerhurmångaellerhurfårefe­ renser som får efterfrågas, Det viktiga i sammanhanget är att de grundläg­ gandeprincipernainteträdsförnär.Deegenskapersomreferenseniaktu-­ ell upphandling ska bedöma, med en poängskala om 1 �6) gäller anträffbar­ het, samarbete med uppdragsgivaren, tormågan att hålla tider och bud� get/ekonomi sarot helhetsintryck. Frågeställningarna är tydliga och enligt förvaltningsrättens mening knutna till föremålet för upphandlingen då de tarsiktepåhurvältidigareuppdraghargenomförtsochsåledessyftartill att fä fram det ekonomiskt mest fördelaktiga priset. Kriterierna kan inte anses vara att hänföra till kvalificeringsfasen där kapaciteten och fönnågan att utföra ett uppdrag ska kontrolleras. Vidare anser förvaltningsrätten att det förefaller rimligt att anbudsgivare, som har möjlighet, väljer att skicka in referenser från uppdragsgivare som varit nöjda med tidigare prestation. Att referensen skulle vara '1tillrättalagd av entreprenören" såsom Bolaget anfört får anses vara en naturlig :lliljd av referenstagning. En annan sak är att ett uppställt krav på att fler referenser skulle lämnas in, medför att Kommunendåfårettb1edareunderlag.Ettsådantfö1farandeskulleemel­ lertid innebära att anbudsgivare som inte funnits i branschen en längre tid och hunnit med att utföra uppdrag åt flera uppdragsgivare skulle få ett sämre utgångsläge än de mer erfarna. Det skulle å sin sida då kunna ifråga-­ sättas om ett sådant förfarande verkligen var proportionerligt, Kommunen har valt att låta en referens lärnna omdöme om anbudsgivaren och det :far då. anses vara upp till var och en att själv välja vem som ska tas upp som referens i anbudet. I förevarande upphandling har Kommunen valt att inte 8.OKT.2012 13:43 8. OKT. 2012 13:44 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 2 enbart ta in en referens för att besvara frågor enligt ovan, utan. dessutom en for att konstatera erfarenhet av liknande uppdrag sedan tidigare. Enligt förfrågningsunderlaget ska 1 0 poäng (vilket motsvarar ca en tiondel av helapoängsättningen)gestilldeanbudsgivaresomhartidigareerfarenhet och 15 poäng till de anbudgivare som helt saknar erfarenhetoch således inte heller kan lämna referenser. Enligt praxis från EU-domstolen Gfr mål C-532/06)kanemellertidintebedömningaverfarenhet,på.såsättsom skett1 utgöra ett kriterium ror tilldelning. Den delen av referenstagningen skulle rätteligen därför inte ha gjorts i utvärderingsfasen. En samman­ blandning av kvalificerings- och u tvärderingsfäsen har således skett, Sam" tidigt konstateras att det endast rör sig om 10 poäng och att både det vin­ nande anbudet och Bolaget fått dessa poäng. Om dessa räknas bort blir utfallet trots allt detsamma och någon skada för Bolaget har således inte skett. Inte heller anser förvaltningsrätten att detta misstag skulle ha hindrat andra potentiella anbudsgi-vare att lämna anbud. Det står därför inte i rimlig proportion att göra om upphandlingen till följd av detra fel. Bolaget har vidare anfcirt att det mest ekonomiskt fördelaktiga priset inte uppnåtts eftersom Bolaget, som lämnat ett dyrare pris, skulle ha vunnit upphandlingen om betygen från referenserna varit de omvända. Förvalt­ ningsrättenkanidettasammanhangendastkonstateraattdetjustärdetta somärkonsekvensenmeddetekonomisktmestfardelaktigapriset,som alltsåärensammanvägdbedömningavettantalkliterier.Prisetensamtblir således inte utslagsgivande. Mot bakgrund av ovanstående anser förvaltningsrätten att det fel som be-· gåtts i nte ä r tillräckligt allvadigt för att upphandlingen ska göras om. Detta i all synnerhet som det inte påverkar utgången i utvärderingen. Inte heller i övrigt strider utvärderingsmodellen eller förfarandet i stort mot de grund­ läggande principerna i LOD. Ansökan ska därmed avslås. Forvaltningsratten GBG NR.5057 S. 8/10 Sida 7 8213-12 E 8.OKT.2012 13:44 Forvaltningsratten i GBG NR.5057 S, 9/10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 2 HURMANÖVERKLAGAR,sebilaga(DV3109/lBLOU) Sida 8 8213-12E �� ( /! 1 1 I ( /4 � Bengt asselberg Före ·agandeimåletharvaritCarinaNithander. / forvaltningsratten GBG NR. 5057 S. 10/10 HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvalblingsrättens beslut sim skci.va till K:\tnmw:ä.tten i Göteborg. Skrlvelsen ska dock skickas eller lämnas till fo,;valtningsrätten. 2. 3 . 4. 6. det beslut so:tn överklagas tu.ed uppgift om fö,:valtcingsrättens nanui, Öv-erldagmdet ska ha kommit in till föt11altningstätte:o. inom tte veckor från den dagdåklaganden.fickdelå'VbeslutetTid.en 5. fÖl: överklagandet fö;i; offe.otligpllrt räk:o..as emellertid från den dag beslutet meddelades. tn�ummer samt dagen för beslutet,. de skäl som khi.gandeo. an� till stöd fö:r: begätåo. om provnh,gsti.llständ, den. ändring av fötv�taings:i:ättens beslut som klaganden vill S: till stånd, de bevis som klagandea 'Vill åberopa och vad han/hon vill styrka med V"atje särskilt bevis. Oni sista dagen för övetk:la.gandet infallet på lördag, söndag ellet helgcb& midsoram.axafton, julafton eller nyåtsafton täcker det att sktlvelsen kotomer in ruistå ""tTaroag. Föt att ett överklagan.de ska kunna tis upp i bnimanä.tteo. fordras att pxövningstillstånd :meddelas. Ka.trunattätten lämnar ptövniogstillstånd om. det är av vfrt för ledning av rättstillfunpniogen att övetkla.gandet ptöva$, anledning fåtekomD:ter till ändring i det slut vartill fö.rvaltningstätten kommit eller det änUatS finns synnerliga skäl att prÖV'a öv-erklag-aodet. Orn p:rövningscillstånd inte meddelas scl:c förvdtnings.rättens beslut fast, Pet ät därfö:t viktigtatt detlda...rtoch tydligt fra.tngårav överltlagii.odet till ka.mtnmätten varl'ör ro.an anser att prövcingstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med öve.cldagande ska innehill.a l. den klagandes nattm> persoonutmner, ytke, postad.tess och telefonnuromet. Dessutom ska ad.tess och telefonnummer 1ill. arbetsplatsen och eventuell aonm plats dät klaganden kan nås för delgi'9'1ling lämnas om d:essa uppgifter h,.te tldigare uppgetts i målet. On,. någon person- ell& ackessuppgift ändras ä:r det viktigt att anroilan snarast göts till kW'l-tna:rriitte.n, Skri.vd.sen ska vara lllldei:tecknad av klag.mdeo. ellet hM.S ombud. Ad.tessen till föttralt:nm.g-srätteo. fratngår avbeslutet. Om khtganden anlitar ombu.d ska. denne s� in fullmakt i original samt uppge sitt naxo.n, adtess och telefonnummer. Om någon person- eller adress.:i.ppgift ändras, sb Ni u.tm dtöjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om övetprövrung enligt lagen (2007�1091) om offentliguppband.liog eJle,; hgen (2007:1092) obl upphandling inom. omtådena va.tten, energi, transporter och posttjfånstet får a:o-tal sl\'ltas ioo.ån tiden för överldagande av :rättens doni. ellet b eslut bar löpt ut. I de flesta fall få.t avtal slutas nät ri.o da.gat hai: gått från det att rätten avgjort målet elle.i upphävt ett interi.toistiskt beslut I vissa fall får av-tal slutas on.;.edelbart. Ett överklagande av tätt.ens avgötande f°:ax inte pröv-as sedan avtal hat slutits. Fullstä.nclig mfoxmation finns i 1 6 kapitlet i de ovan angivna lagama. Behöver Ni fle.t upplysn:h,. 001 hut man öve,:klagat kan Ni vinda Er till fötvaltningsrlitten. DV 3109/1B LOU gru: 8.OKT.2012 13:44