LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN Allmänna avdelningen SÖKANDE DOM 2009-11-25 Meddelad i Stockholm Mål nr 20429-09 Enhet 13 Sida 1 (11) Trade Extensions Intemational AB, 556668-1895 Kungängsgatan 17-19 753 22 Uppsala MOTPART Kammarkollegiet Box 2218 103 15 Stockholm SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling- LOU DOMSLUT Länsrätten avslår ansökan om ingripande enligt LOU. Dok.Id 473507 Postadress Besöksadress Telefon Telefax 08-561 680 00 08-561 680 01 E-post: lansrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 115 76 Stockholm Tegeluddsvägen 1 LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN Allmänna avdelningen DOM Sida 2 20429-09 BAKGRUND, YRKANDE M.M. Kammarkollegiet (Kollegiet) genomför en upphandling avseende upphand­ lingsverktyg, dnr 95-10570-09. Upphandlingen genomförs med förhandlat förfarande. Leverantörer har inbjudits att lämna ansökningar om deltagan­ de i anbudsgivningen senast den 12 oktober 2009. Upphandlingen har ännu inte avslutats. Trade Extensions International AB (bolaget) yrkar att Kollegiets upp­ handling ska avbrytas och göras om. Som grund för sitt yrkande anförs att kravet att endast anbudsgivare som levererat upphandlingsverktyg minst tre gånger till offentlig sektor kan komma ifråga för steg två strider mot proportionalitetsprincipens tre rekvisit. Bolaget anför vidare bl.a. följande. Vid redovisning av ett referensuppdrag ska en anbudsgivare via referens­ uppdrag lämna uppgifter angående funktioner eller lösningar som är im­ plementerade hos de olika referenskunderna. En referenskund har att svara "ja" eller "nej" på drygt ett tjugotal frågor. Oavsett om referenskunderna svarar "ja" eller "nej" på frågorna är anbudsgivaren kvalificerad att delta i anbudsgivningen. Den information som anbudsgivaren lämnar om sitt upphandlingsverktyg via sina referenskunder fyller sålunda ingen som helst funktion för att avgöra huruvida anbudsgivaren är kvalificerad för anbudsgivning eller inte. Kriteriet för att bli kvalificerad för anbudsgivning kommer med andra ord helt och hållet att bestämmas av vem anbudsgiva­ ren tidigare har levererat till och inte vad anbudsgivaren har levererat. Med hänvisning till Kollegiets syfte med upphandlingen är det vare sig lämpligt eller effektivt att ställa krav på vem som anbudsgivaren tidigare levererat till. Det lämpliga är att upphandlaren ställer krav på vad som ska levereras. De mest avancerade upphandlingssystemen på marknaden idag är de som används inom den privata sektorn. Det finns leverantörer av upphandlings- LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN Allmänna avdelningen DOM Sida 3 20429-09 systern för den privata sektorn som vill etablera sig inom offentlig sektor. Dessa leverantörer har levererat betydligt mer sofistikerade upphandlings­ verktyg än de som idag är förekommande inom offentlig upphandling. Det är betydligt enklare att anpassa ett systern för privat upphandling till den offentliga sektorn än att lägga till saknade funktioner i ett rudimentärt sy­ stern framtaget endast för offentlig sektor. Ett exempel på en tänkbar leve­ rantör som idag fokuserar på den privata sektorn är de själva. Deras pro­ dukt är väl anpassad för de högsta tänkbara kraven på upphandling av alla former. De kan dock inte uppfylla det formella skall-kravet på tre referens­ uppdrag inom offentlig upphandling. Det finns stort risk att Kollegiets skall-krav utestänger potentiella leveran­ törer som i anbudsgivningen skulle kunna erbjuda upphandlingsverktyg med betydligt bättre prestanda än de anbudsgivare som nu klarar skall­ kravet. Detta i sin tur kan få som konsekvens att Kollegiet inte erhåller den bästa möjliga lösningen. Det har i Sverige totalt genom alla år genomförts mindre än 20 utannonse­ rade upphandlingar av upphandlingssystern. Det finns betydligt fler än 20 genomförda leveranser av upphandlingssysten, men de övriga är små sy­ sternlösningar som inte har de funktioner som efterfrågas i denna upphand­ ling. Med en så pass liten marknad blir det orealistiskt att kräva tre refe­ rensobjekt de senaste tre åren för att hamna bland de sju utvalda, framför­ allt för en leverantör av ett litet mer omfattande upphandlingssystern, som inte säljer till de kunder som endast vill ha en mycket liten och enkel lös­ ning. Med anledning av att det lilla antalet genomförda upphandlingar är det högst rimligt att anta att färre än sju leverantörer av systern för kom­ plexa upphandlingar har möjlighet att uppbringa tre referensinstallationer i drift. Givet att färre än sju leverantörer deltar i kvalificeringsrundan blir urvalskriterierna, dvs. hur många funktioner som finns implementerade hos kund, helt verkningslösa. Det är därför uppenbart att upphandlingens mål LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN Allmänna avdelningen DOM Sida 4 20429-09 bäst uppnås genom att se till att ett kompetent IT-företag kan få ordern, ett företag som har goda tekniska möjligheter att anpassa sin produkt efter den upphandlande enhetens krav. Kollegiet bestrider bolagets yrkande och anför bl.a. följande. Kollegiets skall-krav i anbudsansökan är sakligt grundade och något brott mot LOU har inte skett. I vart fall har inte något brott mot LOU medfört att bolaget lidit eller kan komma att lida skada. Grundläggande för all upphandling är att det är den upphandlande myndigheten som inom ramen för LOU och gemenskapsrätten bestämmer föremålet för upphandlingen och vilka krav som ska ställas på föremålet för upphandlingen. En leverantör kan inte ställa krav på den upphandlande myndigheten att den ska driva eller ut­ veckla en marknad eller att den upphandlande myndigheten ska öppna en marknad för nya aktörer eller att den ska ta särskild hänsyn till att en leve­ rantör vill utöka sin marknadsnärvaro till att också omfatta offentlig sektor. Syftet med anbudsansökan är att utifrån Kollegiets behov, som senare ock­ så i selekteringsbeslutet stadsfästs, välja ut- enligt de kriterier och regler som angivits i anbudsansökan- de sju bästa leverantörerna som enligt Kol­ legiets prövning uppfyllt kvalificeringen bäst och som Kollegiet därför bedömer kommer att avge de bästa anbuden. Kollegiet ska endast- inom ramen för LOU och gemenskapsrätten- ta hänsyn till sina egna behov. Upphandlingen av ett upphandlingsverktyg är av central betydelse för IT­ upphandlingens framtida utveckling. Upphandlingsreglerna i LOU och gemenskapsrätten är mycket svårgenomträngliga, svårförståeliga och tek­ niskt komplicerade. Något svar finns ibland inte heller innan avgöranden från förvaltningsdomstolarna eller i vissa fall BO-domstolen har kommit. Kollegiets erfarenhet är att det ställs krav på expertkunnande och stor erfa­ renhet av att ha medverkat vid direktivstyrda upphandlingar för att kunna sköta sådana enligt lagen och också göra ändamålsenliga kvalitativa köp. Erfarenhetsmässigt har även mycket kvalificerade leverantörer svårigheter att korrekt besvara en ansökningsinbjudan och kommande anbud vid det LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN Allmänna avdelningen DOM Sida 5 20429-09 första tillfället de deltar i en direktivstyrd upphandling. Det finns så många regler i LOU och gemenskapsrätten som inte har någon motsvarighet inom det privata området. Den privata sektorn styrs huvudsakligen av avtalsla­ gens regler som i en jämförelse med upphandlingsdirektiven och LOU inte är särskilt omfattande, byråkratiska eller komplexa. Det är därför av central betydelse för Kollegiet att de anbudssökande leverantörerna kan erbjuda upphandlingsverktyg som bevisligen har använts av upphandlande myn­ digheter i offentlig upphandling. Syftet med upphandlingen anges i anbudsansökan. Kollegiet genomför årligen flera komplicerade och mycket omfattande upphandlingar av ram­ avtal till offentlig sektor. Upphandlingarna kan årligen volymmässigt upp­ gå till 7-12 miljarder kronor. IT-upphandlingen förvaltar cirka 120 ramav­ tal och det är upp till 700 myndigheter, kommuner och landsting som är beroende av att IT-upphandlingen levererar fungerande ramavtal. Syftet med kravet på tre referenser är att leverantörerna ska styrka sin tekniska kapacitet och erfarenhet av upphandlingsföremålet, dvs. upphandlingsverk­ tyget. Kravet medför att anbudsansökanden ska kunna visa att deras upp­ handlingsverktyg har varit/är driftsatt inom EU/EES-området. Kollegiet kan härmed erhålla uppgifter om leverantörens erfarenhet genom att andra användare verifierar leverantörens kapacitet och erfarenhet. Leverantörer som samarbetar med kunder i offentlig sektor har också kunskap och för­ ståelse för övrig lagstiftning som styr en upphandlande myndighet, exem­ pelvis tryckfrihetsförordningen, offentlighets- och sekretesslagen, förvalt­ ningslagen och personuppgiftslagen. Likvärdigt är annan myndighets­ styrande och direktivstyrd lagstiftning från annat EU/EES-land. Leverantö­ rer som arbetar mot offentlig sektor har med största sannolikhet god kun­ skap om vilken rättslig miljö som myndigheten verkar i. Mot denna bak­ grund efterfrågar Kollegiet en leverantör som har erfarenhet av ett driftsatt upphandlingsverktyg och som har djup kunskap om offentlig upphandling generellt och djup kunskap om LOU alternativt LUF eller upphandlingsdi- LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN Allmänna avdelningen DOM Sida 6 20429-09 rektiven. Denna kunskap är inte möjlig eller intressant för en aktör som inte är verksam och arbetande med offentlig sektor. Kollegiet har under flera år genomfört marknadsstudier av vilka upphandlingsverktyg som finns tillgängliga på marknaden. Kollegiet har också besökt motsvarande organisationer i andra medlemsländer för att utröna vilka upphandlings­ verktyg de använder. Kollegiet och IT-upphandlingen har prövat olika upphandlingsverktyg i syfte att senare kunna kravställa och upphandla ett upphandlingsverktyg. Kollegiet har vid dessa marknadsstudier kunnat kon­ statera att funktion och teknik är på en hög nivå hos de ledande aktörerna på marknaden. Kollegiet har också funnit att leverantörer som utvecklat verktyg mot offentlig sektor och som dagligen arbetar med upphandlande myndigheter har en god kunskap om upphandlingsrätten. Mot bakgrund av att Kollegiet enbart arbetar med upphandling som styrs av LOU och upp­ handlingsrätten måste ett systemstödjande av enhetens upphandlingspro­ cess hela vägen från start av upphandlingen till tecknat ramavtal, ramav­ talsförvaltning och i förlängningen eventuella avrop från ramavtalen bety­ da att leverantören har medverkat i offentliga upphandlingar med sitt upp­ handlingsverktyg samt har god kunskap om LOU/LUF och/eller upphand­ lingsdirektiven vilket erhålls om man är leverantör mot offentlig sektor. Leverantörerna kan också styrka detta förhållande genom att ingiva tre referenser från offentlig sektor. Skall-kravet är således en lämplig åtgärd för att uppnå det eftersträvande syftet att få ett fungerande effektivt upp­ handlingsverktyg som också är effektivt i den mening att det beaktar den rättsliga miljö som Kollegiet och IT-upphandlingen är verksam i. Alternativet till det uttryckta skall-kravet i anbudsansökan är att Kollegiet i stället uppträdde som pilot i projektet mot de leverantörer som saknar erfa­ renhet från offentligt sektor och upphandlingsrätten. En sådan kunskaps­ överföring och arbetsinsats har bedömts av Kollegiet som orimlig i förhål­ lande till att arbeta med en leverantör som redan har inhämtat denna kun­ skap. En upphandlande myndighet behöver inte bejaka leverantörernas Sida 7 LÄNSRÄTTEN I DOM 20429-09 STOCKHOLMS LÄN Allmänna avdelningen intresse att få tillträde till en ny marknad utan ska utforma upphandlingen efter sina egna behov. Kravet är således nödvändigt om inte Kollegiet ska ta på sig en onödig och orimlig arbetsinsats. Kravet är proportionerligt och kan mycket enkelt uppnås av den som är verksam mot offentlig sektor inom någon del av EU/EES-området och kan hantera LOU/LUF eller upphandlingsdirektiven. Om leverantören inte kla­ rar av att uppfylla det formella skall-kravet på tre referensuppdrag saknar leverantören förmodligen antingen upphandlingsverktyg eller kontakt med offentlig sektor i EU/EES-området. Skall-kravet kan uppfyllas om leveran­ tören har tre lyckade försäljningar av systemet under en treårsperiod. Ett sådant krav kan inte anses vara särskilt betungande för en leverantör. De frågor som referenterna ska besvara ligger, enligt anbudsansökan kapitel tre, till grund för mervärde. Dessa frågor syftar till att kvalificera leverantö­ rer med ett system som innehåller så många av de funktioner som Kollegiet kommer att kräva och precisera i kommande steg i upphandlingen. Funk­ tionerna är direkt kopplade till offentlig upphandling och dess lagstiftning. Ett system som saknar dessa funktioner är inte aktuell för Kollegiet då så­ dana funktioner krävs för att genomföra en upphandling enligt LOU. Kra­ vet på tre referenser är således proportionerligt eftersom kravet har ett na­ turligt samband med upphandlingsföremålet och syftar till att Kollegiets behov uppnås. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Enligt 1 kap 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Sida 8 LÄNSRÄTTEN I DOM 20429-09 STOCKHOLMS LÄN Allmänna avdelningen Av 11 kap. 11 § första och andra stycket LOU följer bl.a. följande. Den upphandlande myndigheten ska i annonsen om upphandling eller i inbju­ dan att lämna anbud ange på vilket eller vilka av de sätt som anges i andra stycket som en leverantör ska styrka sin tekniska kapacitet. Den tekniska kapaciteten får styrkas endast på sätt som framgår i elva punkter bl.a. ge­ nom (p.2) en förteckning över de viktigaste varuleveranser eller tjänster som utförts under de tre senaste åren med uppgift om värde och tidpunkt samt huruvida det varit fråga om privata eller offentliga mottagare. Av 16 kap. 2 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i I kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Länsrättens bedömning Kollegiet, som har regeringens uppdrag att ansvara för samordnad upp­ handling för offentlig förvaltning inom området informationsteknik (IT), genomför en upphandling av upphandlingsverktyg till IT-upphandlingen. Syftet är att upphandla ett upphandlingsverktyg som stödjer enhetens upp­ handlingsprocess hela vägen från start av upphandlingen till tecknat ram­ avtal, ramavtalsförvaltning och i förlängningen eventuella avrop från ram­ avtalen (1.2 tredje stycket i Kollegiets ansökningsinbjudan). Upphandling­ en omfattar ett elektroniskt upphandlingsverktyg (1.3 första stycket). Verk­ tyget måste stödja samtliga upphandlingsförfaranden enligt LOU samt till­ godose och uppfylla de lagkrav som finns inom offentlig upphandling. Det måste vara möjligt att skapa upphandlingsunderlag med stöd av mallar och strukturerad data samt att simulera utvärderingskriterier och viktningar samt resultatet av dessa. (1.3 tredje stycket). Upphandlingen genomförs med ett förhandlat förfarande med föregående armonsering. Detta förfarande får användas för finansiella och intellektuel­ la tjänster som är av sådan art att det inte går att utarbeta ett tillräckligt exakt förfrågningsunderlag för att kunna genomföra upphandlingen genom att välja det bästa anbudet enligt bestämmelserna för öppna eller selektiva LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN Allmänna avdelningen DOM Sida 9 20429-09 förfarande (4 kap. 2 § 3 LOU). Upphandlingsformen innebär att annonse­ ring om upphandlingen sker varefter Kollegiet väljer ut högst sju anbuds­ ansökande, bl.a. utifrån de referenser som angivits och de frågor som be­ svarats om referensuppdragen, som erhåller förfrågningsunderlaget. Däref­ ter prövas inkomna anbud varefter förhandling sker med minst tre leveran­ törer. Kollegiet har i Bilaga 1, p 3.1, till ansökningsinbjudan under rubriken "Krav gällande anbudssökanden och underleverantörer", som kvalifice­ ringskrav för att komma ifråga för att få del av förfrågningsunderlaget upp­ ställt följande s.k. skall-krav. Anbudsansökaren skall styrka sin förmåga att utföra uppdraget inom området genom en redovisning av referensuppdrag. Totalt tre (3) referensuppdrag skall bifogas ansökan var­ av samtliga skall vara uppdrag till kunder som omfattas av EG-direktivet och EG­ förordningen om offentlig upphandling, motsvarande LOU, LUF etc. i Sverige. Länsrätten konstaterar inledningsvis att upphandlande enhet i 11 kap. 11 § andra stycket 2 LOU har stöd för att kräva referenser från anbudssökarens offentliga mottagare av tidigare levererade tjänster. Bolaget har dock häv­ dat att skall-kravet strider mot proportionalitetsprincipen. Kollegiet menar att erfarenhet från direktivstyrda upphandlingar är ett proportionerligt krav. Proportionalitetsprincipen innebär att den upphandlande myndigheten inte får ställa större krav på leverantören eller leveransen än som behövs och vad som får anses ändamålsenligt för den aktuella upphandlingen. Kraven ska således ha ett naturligt samband med och stå i proportion till det behov som ska täckas. Av EG-domstolens praxis rörande proportionalitetsprinci­ pen framgår att en bedömning ska göras i tre steg. För det första ska en bedömning göras om åtgärden är en lämplig och effektiv åtgärd för att uppnå det eftersträvade syftet. För det andra ska en bedömning göras om åtgärden är nödvändig för att uppnå det eftersträvade syftet, såtillvida att det inte finns något mindre ingripande alternativ. För det tredje ska bedö- LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN Allmänna avdelningen DOM Sida 10 20429-09 mas om den negativa effekten som åtgärden får är oproportionerlig eller överdriven jämfört med det eftersträvade syftet. Bedömningen ska göras från fall till fall av den nationella domstolen. Kollegiet har uppgett att syftet med kravet på tre referenser är att leveran­ törerna ska styrka sin tekniska kapacitet och erfarenhet av upphandlingsfö­ remålet, dvs. upphandlingsverktyget. Upphandlingsverktyget ska användas av IT-upphandlingsenheten på Kammarkollegiet vid upphandlingar som styrs av LOU. Upphandlingar som omfattas av LOU eller motsvarande lagstiftning är hårt reglerade och de organ som är skyldiga att följa lagen är också bundna av en rad andra lagar. En stor del av de upphandlande enhe­ ternas arbete vid upphandlingar består just i att försöka utforma förfråg­ ningsunderlag, simulera utvärderingskriterier och viktningar m.m. så att de står i överensstämmelse med LOU. Bestämmelserna i LOU är många gånger svåra att förstå och det är komplicerat att utforma upphandlingspro­ cessen på ett sätt som håller för domstolarnas senare granskning vid en eventuell överprövning. Motsvarande gäller inte för upphandlingar inom den privata sektorn och erfarenhet från privata upphandlingar kan därmed inte anses fullt ut jämförbara. En anbudssökande som tidigare har utvecklat verktyg för den offentliga sektorn har sannolikt mer erfarenhet av nämnd problematik än en aktör som enbart verkat på den privata marknaden. Kravet på tre referenser inom offentlig sektor har därmed ett naturligt samband med upphandlingen och får anses vara både lämpligt och effektivt för att uppnå syftet med upp­ handlingen. Något mindre ingripande alternativ för att garantera att syftet med upphandlingen uppfylls har inte framkommit. Skall-kravet är därmed att anse som nödvändigt. Det aktuella skall-kravet är ställt så att Kollegiet accepterar referenser från kunder som omfattas av EG-direktivet och EG­ förordningen om offentlig upphandling, dvs. kunder från hela EU/EES­ området. Några övriga krav på referensuppdragen har inte ställts. En leve- Sida 11 LÄNSRÄTTEN I DOM 20429-09 STOCKHOLMS LÄN Allmänna avdelningen rantör med erfordrad erfarenhet av offentlig upphandling bör kunna preste­ ra tre referensuppdrag. Länsrätten bedömer mot denna bakgrund att den negativa effekten, dvs. den eventuella begränsningen av antal anbudssö­ kanden inte är oproportionerlig jämfört med det eftersträvade syftet. Sammanfattningsvis finner länsrätten att Kammarkollegiets krav inte stri­ der mot proportionalitetsprincipen. Skäl att besluta att aktuell upphandling ska göras om eller inte får avslutas förrän rättelse gjorts föreligger därmed inte. Ansökan ska således avslås. Marc Gren Länsrättsfiskal Föredragande i målet var länsrättsnotarien Anna Malmström. HUR �r ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/1a). . :ll/-fv= . SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR .. PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. Överklagandet skall ha kommit in till länsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars :finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står läns- .... rättens beslut fast Det är därför vik+io-t att det Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1. 2. 3. 4. 5. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, den ändring av länsrättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. klart och tydligt framgår av överklagandet till e tillstånd bör meddelas. i'. "tl::, . i;� . � � kammarrätten varför man anser att prövnings- ] ·'-E, Skrivelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud. Adressen till länsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. www.domstol.se