KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING Avdelning 1:3 Sida 1 (3) Mål nr 98-19 KONKURRENSVERKET 201[ -01- 1 BESLUT 2019-01-10 Meddelat i Jönköping KLAGANDE Br. Sandhs entreprenad AB, 556661-5638 MOTPART Marks Bostads AB, 556180-9319 ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Avd Dnr KSnr .. Aktbil Förvaltningsrätten i Jönköpings dom den 14 december 2018 i mål nr 5913-18, se bilagaA SAKEN Avvisning i mål om överprövning av upphandling KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten avvisar överklagandet. Dok.Id 235684 Postadress Box 2203 550 02 Jönköping Besöksadress Slottsgatan 5 Telefon Telefax 036-15 68 00 (vx) 036-16 19 68 E-post: kammarrattenijonkoping@dom.se www.kammarrattenijonkoping.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING Avdelning 1:3 BESLUT Sida 2 Mål nr 98-19 YRKANDEN M.M. Br. Sandhs entreprenad AB (bolaget) har överklagat förvaltningsrättens dom varigenom domstolen avslog en annan anbudsgivares (Pesam Mark & Asfalt AB) ansökan om överprövning av Marks Bostad AB:s upphandling avseende ramavtal för markarbeten. Bolaget yrkar att kammarrätten ska upphäva förvaltningsrättens dom och i första hand besluta att upphand­ lingen ska göras om och i andra hand besluta om rättelse i form av för­ kastande av det vinnande anbudet från Andersson Maskingrävning i Hyssna AB. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Lagen (2016:1145) om offentlig upphandling innehåller inte några särskilda bestämmelser om vem som har rätt att överklaga en förvaltningsrätts av­ görande i ett mål enligt lagen. Därmed blir reglerna i förvaltningsprocess­ lagen (1971:291) tillämpliga. Av 33 § andra stycket förvaltningsprocess­ lagen framgår att ett beslut får överklagas av den som det angår om det har gått honom eller henne emot. Högsta förvaltningsdomstolen har bedömt frågan om talerätt i flera mål om tillämpning av den numera upphävda lagen (2007:1091) om offentlig upp­ handling. Av den rättspraxisen framgår bl.a. följande. En leverantör som vid överprövningen i förvaltningsrätten har uteslutits från ny utvärdering har talerätt i kammarrätten. En sådan dom har ansetts gå leverantören emot och ha sådan betydelse för leverantörens ställning som anbudsgivare i den på­ gående upphandlingen att den angår leverantören i den mening som avses i 33 § andra stycket förvaltningsprocesslagen. En leverantör som inte har ute­ slutits genom formuleringen i domslutet har däremot ansetts sakna klagorätt (jfr HFD 2011 ref. 29 och HFD 2011 ref. 85). Bestämmelserna om över­ prövning i den nya lagen om offentlig upphandling motsvarar reglerna i den tidigare lagen. KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING Avdelning 1:3 BESLUT Sida 3 Mål nr 98-19 Bolaget har inte varit sökande i förvaltningsrätten. I mål om offentlig upp­ handling har i regel endast den leverantör som har varit sökande ansetts ha rätt att överklaga en förvaltningsrätts avgörande. Det nu överklagade av­ görandet innebär inte heller att bolaget har uteslutits eller har gått miste om ett tilldelat uppdrag. Förvaltningsrättens dom kan därför inte ansetts ha gått bolaget emot i den mening som avses i 33 § andra stycket förvaltnings­ processlagen. Överklagandet ska därför avvisas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9). 1/l_� Kammarrättslagmannen Ola Holmen (ordförande) och tf. kammarrätts­ assessorn Emelie Laver (referent) har deltagit i avgörandet. {/(�� FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2018-12-14 Mål nr 5913-18 Sida 1 (5) Bilaga A Meddelad i Jönköping SÖKANDE PESAM Mark & Asfalt AB, 556656-1139 Klevliden 25 511 72 Fritsla MOTPART Marks Bostadsaktiebolag, 556180-9319 Box 124 511 21 Kinna SAKEN Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Marks Bostadsaktiebolag (Marks Bostad) har genomfört en upphandling avseende ramavtal för markarbeten under perioden 1 januari 2019 - 31 de­ cember 2020 med möjlig förlängning på två år. Upphandlingen har genom­ förts med förenklat förfarande enligt LOU där de tre anbud med lägst pris som uppfyller kraven antagits och rangordnats enligt ett poängsystem. Ge­ nom tilldelningsbeslut den 7 november 2018 har annat bolag än PESAM Mark & Asfalt AB (bolaget) ansetts ha det mest förmånliga erbjudandet och rangordnats före bolaget vid tilldelningsbeslut. Bolaget ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att vinnande anbud från Anderssons Maskingrävning i Hyssna AB (Anderssons Maskin- grävning) ska förkastas och yrkar bl.a. följande. Anderssons Maskingräv- � ning har lämnat ett onormalt lågt anbud. Detta gäller exempelvis hjulgräv- maskin, priset om 500 kr/tim som de lämnat är helt omöjligt att utföra. De Dok.Id 278536 Postadress Box 2201 550 02 Jönköping Besöksadress Hamngatan 15 Telefon Telefax 036-15 66 00 E-post: forvaltningsrattenijonkoping@dom.se www.forvaltningsrattenijonkoping.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5913-18 I JÖNKÖPING vet att posten inte används särskilt mycket och har satt priset därefter. Det spelar ingen roll om grävmaskinen redan är betald. Kostnader för lön, diesel, slitage, skopor, däck m.m. utgör kostnader i form av utbyten, reparationer, service, försäkring och tillbehör som innehåller nödvändig utrustning. Marks Bostad anser att ansökan ska avslås och anför bl.a. följande. Man har vid utvärdering beaktat samtliga tio inkomna anbud. Då tre av dessa låg i liknande prisbild så ansågs inget anbud vara onormalt lågt. I och med ansö­ kan om överprövning har man begärt in en förklaring från Anderssons Ma­ skingrävning gällande priset för hjulgrävare, vilket är bilagerat i skrivelsen till domstolen. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Gällande regler I 4 kap. 10 § LOU anges att en upphandlande myndighet ska tilldela kon­ trakt enligt bestämmelserna i 16 kap. Myndigheten ska innan den tilldelar ett kontrakt kontrollera 1. att anbudet uppfyller de krav, villkor och kriterier som anges i upphandlingsdokumenten, 2. om leverantören ska uteslutas med stöd av 13 kap., och 3. att leverantören uppfyller de kriterier som myndigheten har angett att den kommer att tillämpa enligt 6 § och de krav som myndigheten har ställt enligt 14 kap. 1-5 §§. Vid en kontroll ska myndigheten tillämpa 15 kap. Enligt 16 kap. 1 § LOU ska en upphandlande myndighet tilldela den leve­ rantör ett kontrakt vars anbud är det ekonomiskt mest fördelaktiga för myn­ digheten. Vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet ska utvärderas på någon av följande grunder: 1. bästa förhållandet mellan pris och kvalitet, 2. kostnad, eller Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5913-18 Myndigheten ska i något av upphandlingsdokumenten ange den grund för utvärdering av anbud som den avser att använda. Av 16 kap. 2 § LOU framgår följande. När en upphandlande myndighet utvärderar ett anbud på grunden bästa förhållandet mellan pris och kvalitet ska den bedöma anbudet utifrån kriterier som har anknytning till det som ska anskaffas. Ett tilldelningskriterium ska anses ha anknytning till den vara, tjänst eller byggentreprenad som ska anskaffas om kriteriet i något avseende hänför sig till denna vara eller tjänst eller till byggnadsverket un­ der något skede av livscykeln. Tilldelningskriterierna ska säkerställa en ef­ fektiv konkurrens och får inte ge den upphandlande myndigheten en obe­ gränsad valfrihet. De ska presenteras så att det utifrån leverantörens uppgif­ ter går att kontrollera hur väl ett anbud uppfyller kriterierna. Om det finns anledning ska myndigheten kontrollera att leverantörens uppgifter är riktiga. Enligt 19 kap. 27 § LOU framgår bl.a. om ett anbud förefaller vara onormalt lågt, ska den upphandlande myndigheten begära att leverantören förklarar det låga priset eller kostnaden. Myndigheten ska förkasta anbudet om leve­ rantören inte på ett tillfredsställande sätt har förklarat det låga priset eller kostnaden. Enligt 20 kap. 4 § LOU anges följande. Efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada får allmän förvaltnings­ domstol överpröva 1. en upphandling, och 2. giltigheten av ett avtal som har slutits mellan en upphand­ lande myndighet och en leverantör. Av 20 kap. 6 § LOU följer att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestäm­ melse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan I JÖNKÖPING 3. pris. Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5913-18 komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den :far avslutas först sedan rättelse har gjorts. Förvaltningsrättens bedömning En förutsättning för att förvaltningsrätten ska besluta om åtgärder enligt LOU är att den upphandlande myndigheten har brutit mot någon bestäm­ melse i lagstiftningen eller någon av de gemenskapsrättsliga bestämmelser­ na som bär upp denna lagstiftning samt att den som begär överprövning lidit eller i vart fall riskerat att lida skada av den upphandlande enhetens brott mot LOU. Det konstateras att det i mål om ingripande enligt LOD som huvudprincip gäller att den part som gör gällande att en upphandling är fel­ aktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter denne grundar sin talan och att domstolens prövning är begränsad till de grunder som parten har åberopat (se RÅ 2009 ref. 69). Av förarbetena till LOU framgår att skyldigheten att förkasta ett anbud in­ träder först när myndigheten eller enheten gjort bedömningen att anbudet ä r onormalt lågt och att leverantören inte har förklarat detta på ett tillfredstäl­ lande sätt (se prop. 2015/16:195 s. 795). Bedömningen avseende vad som ska anses vara onormalt lågt ska således göras av den upphandlande myn­ digheten. Frågan avgörs från fall till fall och hänsyn tas till relevanta om­ ständigheter som till exempel övriga anbudspriser och branschpraxis. Det viktiga i sammanhanget är att anbudet kan anses vara seriöst. I förevarande mål har tio anbud lämnats, varav tre stycken antagits. Alla dessa tre låg i väsentligen samma prisklass. Ansökande bolags anbud låg på sammanlagt 372 750 kr (varav posten hjulgrävmaskin 14-21 ton låg på 45 000 kr) och Anderssons Maskingrävning anbud låg på sammanlagt 349 000 kr (varav posten hjulgrävmaskin 14-21 ton låg på 37 500 kr). Det tredje anbudet låg på sammanlagt 392 175 kr. Marks Bostad har i yttrande vid överprövningen bifogat ett utlåtande från Anderssons Maskingrävning där kostnaden gäl- I JÖNKÖPING Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5913-18 I JÖNKÖPING lande posten hjulgrävmaskin 14-21 ton förklaras i detalj. Ansökande bolag har sedan :fatt tillfälle att yttra sig över utlåtandet, men har inte hörts av. Sammantaget gör förvaltningsrätten bedömningen att det inte finns något som pekar på att Marks Bostad haft skäl att misstänka att Anderssons Ma­ skingrävnings anbud skulle vara onormalt lågt. Detta särskilt med beaktande av att det funnits andra anbudspriser som legat det vinnande anbudet nära prismässigt samt att Anderssons Maskingrävning kunnat förklara den kost­ nadspost som ansökande bolag klagat på. Ansökande bolag har sedan inte bemött denna förklaring eller anfört något annat som skulle kunna påvisa att Anderssons Maskingrävning haft ett onormalt lågt anbud. Skäl att förkasta Anderssons Maskingrävnings anbud finns således inte och ansökan ska på denna grund avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga (FR-05). Johanna Ekbäck Rådmannen Johanna Ekbäck har avgjort målet. Förvaltningsrättsnotarien Martin Menyes har varit föredragande. Il SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR Den som vill överklaga kammarrättens avgörande ska skriva till Högsta förvaltningsdomstolen. Skrivelsen ställs alltså till Högsta förvaltningsdomstolen men ska skickas eller lämnas till kammarrätten. Överklagandet ska ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul­ eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag (söndagsregeln). För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen krävs att prövningstillstånd meddelas. Högsta förvaltningsdomstolen lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas eller om det finns synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att det finns grund för resning eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till Högsta förvaltningsdomstolen varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. I mål om överprövning enligt lagen (2011:1029) om om upphandling på försvars- och Säkerhetsområdet, lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna eller lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Vanligtvis får, då kammarrätten inte har fattat något interimistiskt beslut om att upphandlingen inte får avslutas, avtal slutas omedelbart. I de fall där kammarrätten har fattat ett interimistiskt beslut om att upphandlingen inte får avslutas, får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt det interimistiska beslutet. Vid beräkningen av de tio dagarna gäller söndagsregeln. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16:e eller 20:e kapitlet i de ovan angivna lagarna. Bilaga B Skrivelsen med överklagande ska innehålla följande uppgifter; 1. den klagandes namn, person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e-postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Högsta förvaltningsdomstolen det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet 3. de skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om att få prövningstillstånd 4. den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill få till stånd och skälen för detta 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. ;::,0....., �6 ,.,.,,.., ,..f,......,.....,.,, ,,..,.. 2.