FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Sida 1 (9) KONKURRENSVERKET 20f/4 -07- 0 1 � Avd Dnr KSnr Aktbil fÖH KÄNNfDOMMål nr 2269-14 I JÖNKÖPING 2014-06-26 Nickolina Hamrin Lönkvist SÖKANDE Meddelad i Jönköping Silvbergs Miljöteknik AB, 556460-4600 Dalsjövägen 11 784 77 Borlänge MOTPA RT Jordbruksverket 551 82 Jönköping SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. BAKG RUND Jordbruksverket har genomfört en upphandling av rådgivningsexpert inom projekt Greppa Näringen. Upphandlingen har genomförts med tillämpning av ett öppet förfarande enligt LOU med avsikt att teckna ett avtal i ett år med möjlighet till förlängning 3 x 1 år. Anbuden har utvärderats utifrån det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet där hänsyn har tagits till pris, kom­ petens och erfarenhet, erfarenhet av moduler samt referenssvar. Upphand­ lingen har avslutats genom tilldelningsbeslut som meddelades den 23 april 2014 varvid kontraktet tilldelades Hushållningssällskapet i Östergötlands län. Dok.Id 134259 Postadress Box 2201 550 02 Jönköping Besöksadress Hamngatan 15 Telefon 036-15 66 00 E-post: Telefax 036-15 66 55 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 forvaltningsrattenijonkoping@dom.se www.forvaltningsrattenijonkoping.domstol.se Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2269-14 I JÖNKÖPING YRKANDEN SAMT VAD PARTERNA ANFÖR Bolaget Flera anbudsgivare inklusive bolaget har blivit missgynnade i den kompe­ tensutvärdering och poängsättning som har gjorts i upphandlingen. Det finns även formella fel i upphandlingen. Sammantaget kan detta leda till stor ekonomisk skada för de anbudsgivare som har missgynnats. Det fram­ går inte av resultatrapporterna vilken person som har tilldelats aktuell ex­ pertfunktion. Det har därför inte varit möjligt för anbudsgivarna att be­ döma rimligheten i tilldelningen. Lämnande av oriktiga uppgifter borde rimligen leda till uteslutning från fortsatt bedömning. Även viktningskra­ ven har varit diskriminerande eftersom det inte har funnits något utrymme för likvärdiga alternativ avseende fortbildningskurser, utförda uppdrag etc. Överklagandet gäller specifikt uppdragsdel fyra och elva. Uppdragsdel fyra I anbudsunderlaget för uppdragsdel fyra angavs följande. Vidare skaper­ sonen ha goda kunskaper om fosfor i allmänhet och fosforgödslingens på­ verkanpåproduktion och miljöför såväl mineralgödsel som organiska gödselmedel. Det vinnande anbudet, Hushållningssällskapet i Östergöt­ lands län, angav inte vilken person som skulle bli expert men enligt resul­ tatrapporten hade personen i fråga varit verksam inom rådgivning till lant­ bruk i mer än fyra år. I resultatrapporten finns det ingen kommentar om att riktigheten i uppgifterna var kontrollerade trots att bolaget, på begäran av Jordbruksverket, lämnat in arbetsintyg för Kersti Linderholms tidigare an­ ställningar. Efter viss efterforskning ifrågasatte bolaget att aktuell person i det vinnande anbudet hade mer än fyra års erfarenhet av rådgivning. Häref­ ter kom en rättelse där det anges att anbudsgivaren hade fyllt i mer än fyra år men att det efter kontroll visat sig vara fel. Bolaget ställer sig frågande ' FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING DOM Sida 3 2269-14 till varför deras kandidat var ifrågasatt och kontrollerad angående detta kriterium men inte det vinnande anbudet. Flera anbudsgivare i denna upp­ handling har blivit diskvalificerade på enkla formella fel. Att lämna orik­ tiga uppgifter borde vara ett stort formellt fel som rimligtvis borde leda till uteslutning. Bolaget begärde att fä ut CV på aktuell person vilket inte be­ viljades av Jordbruksverket. Istället begärdes ett intyg av vilket det fram­ gick att personen i det vinnande anbudet hade minst två års erfarenhet av rådgivning till lantbrukare. Efter någon dag kom ett "intyg" från Hushåll­ ningssällskapet i Östergötlands län där det framgick att personen hade varit anställd sedan den6 april2010 och att personen fortfarande var anställd. Ett intyg om anställningstid kan inte jämställas med ett intyg om antal år en person varit verksam som rådgivare till lantbruk särskilt då personen i fråga är föräldraledig, vilket inte framgick av intyget. Den tid som perso­ nen är ledig kan inte räknas som erfarenhet av rådgivning till lantbrukare. Även viktningsprocessen ifrågasätts. Det är inte rimligt att utse en expert på fosfor där antal rådgivningar av modul11 B helt överskuggar både pris och annan erfarenhet kring fosfor och rådgivning. Även rimligheten i att tidigare rådgivningsexperter för Greppa Näringen f°ar extra poäng och att detta på inget sätt kan kompenseras av annan relevant erfarenhet ifråga­ sätts. Samma anmärkning gäller krav eller meritering av kurser. En tvåda­ gars kurs inom Greppa Näringen är meriterande men inte fleråriga utbild­ ningar inom relevant ämnesområde. Dessa anmärkningar gäller även upp­ dragsdel elva. Uppdragsdel elva För uppdragsdel elva angavs följande. Det är meriterande om personen som ska utföra uppdraget har dokumenterat djupa ämneskunskaper inom området "Jordbruket och klimatet" och även har drivit eller deltagit i re­ levanta utvecklings- och kunskapsprojekt inom området. För att kunna , Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2269-14 bedömapersonens ämneskunskaper börpersonen bifoga två material inom ämnetjordbruket och klimatet. Det är anmärkningsvärt att Jordbruksverket har antagit ett anbud som vis­ serligen är mycket lågt men där de själva ifrågasätter relevansen av det vinnande anbudets insända material. Kersti Linderholms material är inte ens bedömt pga. ett formellt krav att en två dagars grundkurs skulle ha va­ rit genomförd innan Jordbruksverket sände ut underlaget. Grundkursen genomfördes innan anbudet skulle vara inne men diskvalificerades pga. att kursen gick några veckor för sent. Inte ens relevanta internationellt veten­ skapligt publicerade artiklar om klimatpåverkan kunde uppväga kravet på grundkurs i rätt tid. Resultatrapporten för deluppdrag elva är oklar. Trots att bolaget inte är bedömt som kvalificerat så har ett jämförelsepris räknats fram för anbudet. Det är oklart hur detta jämförelsepris räknats fram eftersom inga poäng för inskickat material, Erfa-kurs, Cofoten-kurs etc. har satts trots att Linder­ holm har gått dessa kurser. Jordbruksverket Jordbruksverket motsätter sig ändring i tilldelningsbeslutet eftersom upp­ handlingen har följt de krav som uppställs i lagen om offentlig upphand­ ling. Samtliga anbudsgivare har behandlats på ett likvärdigt, öppet och icke-diskriminerande sätt. Förfrågningsunderlaget är utformat i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. Eventu­ ella brister kan inte ha medfört att bolaget har lidit eller kan komma att lida skada. Kraven som ställts i upphandlingen är rimliga. Likvärdiga alternativ eller kunskaper och erfarenhet även utanför Greppa Näringens verksamhet är svårt att bedöma och sådana kunskaper är inte relevanta för upphand­ lingen. Upphandlingen avsåg rådgivningsexperter inom projektet Greppa I JÖNKÖPING Sida 5 ' FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2269-14 I JÖNKÖPING Näringen, kraven på experterna kan inte likställas med nationella experter inom ett visst ämnesområde. Jordbruksverket hade ett val och en frihet att utforma villkoren så att de på ett icke-diskriminerande sätt kunde finna de experter som behövdes. Uppdragsdel fyra Bolaget hävdar i sin begäran om överprövning att det i resultatrapporten inte framgick vilken person som skulle bli expert. Personens identitet framgick inte av resultatrapporten. Det är ett företag som har upphandlats för att utföra uppdraget som rådgivningsexpert, inte en person. I anbudet ska anges vilken person som kommer att utföra uppdraget och det är den­ nes kompetens som utvärderas och det är även den personen som ska ut­ föra uppdraget enligt punkt 21.1.6. I det antagna anbudet framgick vilken person som skulle utföra uppdraget och att det fanns underlag angående personens kompetens. Det framgår av förfrågningsunderlaget att Jordbruksverket kan komma att begära in bevis på anbudsgivarens angivna ja-svar gällande uppgift om rådgivningserfarenhet. Eftersom tveksamhet uppstod valde Jordbruksver­ ket att begära in bevis både från bolaget och från Hushållningssällskapet i Östergötlands län. Förfrågan gick ut till båda anbudsgivama via e-post varvid de ombads komma in med intyg som gav stöd för hur många år de hade varit verksamma inom rådgivning till lantbruk. Kontroll har alltså utförts på båda kandidaterna. Jordbruksverket ändrade efter kontrollen Hushållningssällskapet i Östergötlands läns anbud till 2-4 års erfarenhet istället för mer än fyra års erfarenhet som var angivet i anbudet. Resultat­ rapporten hade inte uppdaterats när den skickades ut i samband med till­ delningsbeslutet varför en ny resultatrapport gjordes och skickades ut till samtliga anbudsgivare. Tilldelningsbeslutet var dock korrekt och behövde inte rättas. Det vinnande anbudet innehöll en uppgift om erfarenhet som FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING DOM Sida 6 2269-14 efter inlämnande av intyg fick justeras. Ändringen medför inte att leveran­ tören kan eller bör uteslutas från upphandlingen. När det gäller utlämnande om handlingar går samtliga handlingar som be­ gärs ut igenom en sekretessbehandling. Det kan bli så att delar sekretess­ behandlas såsom CV, referenser m.m. Dessa handlingar lämnas då inte ut. De handlingar som bolaget har begärt, intyg om anställningstid, har läm­ nats ut. De krav som har ställts i upphandlingen är rimliga. Likvärdiga alternativ eller kunskaper och erfarenhet även utanför Greppa Näringens verksamhet är svåra att bedöma och sådan kunskap är inte lika relevant för upphand­ lingen. När det gäller kompetens och erfarenhet har endast kurser anord­ nade av Greppa Näringen varit meriterande utbildningar för att kunna göra likvärdiga bedömningar av anbuden. Det är även viktigt att den utbildning som rådgivningsexperten har överensstämmer med det budskap som Greppa Näringen vill förmedla till lantbrukarna. Rådgivningsexperten ska förutom att bidra med sakkunskap även vara en stöttning för rådgivarna i hur arbetet sker inom projektet. Det är därför av stor vikt att experten själv har erfarenhet av att utföra den rådgivningsmodul som han eller hon är ansvarig för. Stor vikt har därför lagts vid utförd rådgivning. Tidigare erfa­ renhet som rådgivningsexpert har varit meriterande pga. att rådgivningsex­ perten ska föra ut Greppa Näringens budskap och värdegrund till rådgivar­ na och även vara en stöttning i hur en rådgivning går till, hur den registre­ ras etc. Uppdragsdel elva Den som ska utföra uppdraget ska enligt förfrågningsunderlaget vara god­ känd klimatrådgivare när förfrågningsunderlaget läggs ut. Detsamma gäller deltagande i kurser och utförd rådgivning som också kontrollerades vid Sida 7 -'· FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2269-14 samma tid. KerstiLinderholm var inte godkänd klimatrådgivare när för­ frågningsunderlaget lades ut. Kravet var vid utvärderingen av bolagets an­ bud inte uppfyllt varför bolaget uteslöts ur upphandlingen. För att vara kvalificerad som rådgivningsexpert för deluppdrag elva ska personen vara godkänd klimatrådgivare och detta är ett ska-krav. De som är kvalificerade kan sedan få extra meritpoäng exempelvis genom att skicka in material som visar på dess ämneskunskaper. Den som inte uppfyller ska-kraven utesluts ur upphandlingen. Detta kan inte undvikas genom att skicka in andra meriter. Bedömning av det vinnande anbudet i resultatrapporten gällde bör-kraven om kompetens och erfarenhet. Poängsättningen innebär inte att verket ifrå­ gasatte kompetensen hos anbudsgivaren utan att en bedömning av hur tungt respektive erfarenhet skulle väga i utvärderingen. När det gäller re­ sultatrapportens utformning har även bolagets anbud getts ett jämförelse­ pris trots att det inte bedömdes vara kvalificerat. Anbudet har inte bedömts i sin helhet eftersom det inte uppfyllde samtliga ska-krav vilket även fram­ går av rapporten. Det kan inte anses vara någon brist att resultatrapporten har utformats på det sättet. S KÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Gällande regler Enligt 16 kap. 6 och 4 §§LOVkan förvaltningsrätten pröva om en upp­ handlande myndighet har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och på talan av en leveran­ tör, som har lidit skada eller kan komma att lida skada, besluta att en upp­ handling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse har gjorts. I JÖNKÖPING FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING DOM Sida 8 2269-14 Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Förvaltningsrättens bedömning Inledningsvis konstateras att det i mål om ingripande enligt LOU som hu­ vudprincip gäller att den part som gör gällande att en upphandling är fel­ aktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter han grundar sin ta­ lan och att domstolens prövning är begränsad till de grunder som parten har åberopat (se RÅ 2009 ref. 69). För ingripande med stöd av LOU krävs att sökanden anger omständigheter som gör det sannolikt att upphandlande myndighet brutit mot LOU samt att sökanden till följd av de angivna omständigheterna lidit eller kan komma att lida skada. Med skada förstås att möjligheterna att tilldelas kontrakt eller ramavtal i upphapdlingen påverkats negativt. Om bolaget rätteligen förkastats har det inte kunnat tilldelas kontrakteti upphandlingen och där­ med inte heller lidit eller kunnat komma att lida skada. Det finns således anledning att först pröva om bolaget uppfyllt samtliga kvalificeringskrav (ska-krav). Detta innebär enligt förvaltningsrättens mening att det för att uppfylla kva­ lificeringskraven gällande deluppdrag elva krävs bl.a. att personen som ska vara rådgivningsexpert ska vara godkänd klimatrådgivare enligt Greppa Näringen och ha deltagit på grundkurs Jordbruket och klimatet som arran­ geras av Jordbruksverket (punkt 14.2 i förfrågningsunderlaget). Av för­ frågningsunderlaget framgår att upphandlingen avser rådgivningsexperter inom projektet Greppa Näringen. Syftet är bl.a. att öka kvaliteten i rådgiv­ ningen och åstadkomma snabbare förbättringar av rådgivningsunderlag. Sida 9 ' FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2269-14 Bolaget har såvitt har framkommit i målet inte uppfyllt detta ska-krav vid den tidpunkt som Jordbruksverket har begärt detta. Jordbruksverket har därmed haft fog för att förkasta bolagets anbud på denna grund. Förvalt­ ningsrätten finner inte heller att det som bolaget i övrigt har anfört kan an­ ses medföra att upphandlingen har skett i strid med LOU. Således har bo­ laget inte lidit eller kunnat komma att lida skada med anledning av de om­ ständigheter bolaget har angett till stöd för sin talan. Eftersom förutsätt­ ningar för ingripande med stöd av LOU saknas ska bolagets ansökan om överprövning avslås. UR MANCR,se bilaga (DV 3109/ID LOU) ; I JÖNKÖPING