FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2015-01-20 Meddelad i Jönköping SÖKANDE Schindler Hiss AB, 556202-2821 Rullagergatan 4 415 26 Göteborg Ombud: Hans Lundgren Schindler Hiss AB - Eftermarknad 421 32 Västra Frölunda MOTPART Nässjö kommun Stadshuset 571 80 Nässjö SAKEN Mål nr 6139-14 KONKURRENSVERKET 1 t."�..d.. 0120 Avd Dnr KSnr Aktbil 1 Överprövning av en upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten förordnar att upphandlingen ska göras om. BAKGRUND Nässjö kommun (kommunen) genomför en upphandling, öppet förfarande, som benämns Hantverkare Hiss (dnr 068-2014). Genom tilldelningsbeslut har andra leverantör än Schindler Hiss AB (bolaget) antagits. Bolaget har ansökt om överprövning. Upphandlingen avser arbeten med hissanlägg­ ningar. Vid annonsering har CPV-koden 45000000 Anläggningar angetts. Som tilldelningsgrund tillämpas lägsta pris. Dok.Id 152887 Postadress Box 2201 550 02 Jönköping Besöksadress Hamngatan 15 Telefon 036-15 66 00 E-post: Telefax 036-15 66 55 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 forvaltningsrattenijonkoping@dom.se www.forvaltningsrattenijonkoping.domstol.se ('i J- - 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6139-14 I JÖNKÖPING YRKANDEN Bolaget yrkar att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen ska göra om. Kommunen anser att ansökan ska avslås. VAD PARTERNA ANFÖR Bolaget: Kommunen har vid annonseringen av upphandlingen brutit mot de grundläggande principerna om likabehandling och öppenhet genom att inte annonsera enligt de sedvanliga CPV-koderna. Detta har gjort det mycket svårt att urskilja annonsen om den aktuella upphandlingen bland ett stort antal annonser om upphandlingar. Trots att bolaget är leverantör en­ ligt tidigare avtal har bolaget inte heller fått information om att en ny upp­ handling annonserats. Det är kutym i branschen att upphandlande myndig­ het informerar de leverantörer som den har löpande avtal med att en ny upphandling har annonserats. Till följd av den bristfälliga annonseringen har bolaget missat annonsen om upphandlingen. Det verkar även som att flera andra leverantörer i branschen missat annonsen. Detta mot bakgrund av att varken ALT Hiss AB eller Otis AB, som verkar i området, inte läm­ nat anbud. Det bör även beaktas att kommunen fått in ett anbud från Sand­ bäckens Rör i Jönköping AB som inte bedriver någon verksamhet avse­ ende hissar. Detta tyder på att man kan tolka annonsen om upphandling som att den avser hantverkare, vilket en hisstekniker svårligen kan tas för. Sammantaget innebär detta att bolaget lidit eller kan komma att lida skada i LOU:s mening då det som nuvarande leverantör inte haft möjlighet att lämna anbud i upphandlingen. Det finns 9 000 CPV koder att söka på. CPV-koden 45000000 Anlägg­ ningsarbete har ett stort antal undergrupper. Om bolaget skulle söka på 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6139-14 CPV-koden 45000000 Anläggningsarbete skulle det få ett mycket stort antal träffar på upphandlingar som bolaget inte har något intresse av att lämna anbud i. En lämplig CPV-kod som används av många andra upp­ handlare av hisstjänster är 4241**** med undergrupper som gäller just hissar. Kommunen har således frångått gängse standard genom att annon­ sera för övergripande CPV-koder. Kommunen: Vid en upphandling enligt reglerna om öppet förfarande är det obligatoriskt att ange CPV-kod vid annonsering i Europeiska unionens officiella tidning. Några regler för hur och på vilken nivå CPV-kodning ska utföras finns inte i LOU. Leverantören avgör själv om och i så fall vil­ ken/vilka CPV-koder som denne önskar prenumerera på. Upphandlingen har vid annonsering haft CPV-koden 45000000 Anläggningar under vilken installation av hissar finns som en undergrupp. Upphandlingen har därmed varit CPV-kodad inom det område som upphandlingen omfattar. Det fak­ tum att Sandbäckens Rör i Jönköping AB felaktigt lämnat anbud i upp­ handlingen beror inte på CPV-kodningen. Upphandlingen har annonserats öppet, de leverantörer som lämnat anbud har informerats om utgången, och upphandlingsdokumenten har varit offentliga. Vidare har samtliga leveran­ törer som lämnat anbud behandlats lika och utan ovidkommande hänsyn. Principerna om likabehandling och öppenhet har därmed upprätthållits under förfarandet. Det finns anledning att klargöra att det inte finns 9 000 CPV-koder under huvudgruppen 45000000 Anläggningar. Vidare framgår av upphandlings­ protokollet att tre leverantörer har lämnat anbud i upphandlingen, vilket visar att det har varit möjligt att hitta annonsen om upphandling. En leve­ rantör har också andra möjligheter att skaffa sig kunskap om aktuella upp­ handlingar, exempelvis via sökord. Förutom att upphandlingen har varit annonserad som en upphandling enligt reglerna om öppet förfarande i Ten­ der Electronic Daily har den även funnits tillgänglig via kommunen hem- I JÖNKÖPING FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6139-14 I JÖNKÖPING sida. Den omständigheten att den CPV-koden som använts vid annonse­ ringen av upphandlingen är en huvudkod och inte någon av underkoderna innebär inte att kommunen brutit mot de krav som följer av öppenhetsprin­ c1pen. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Gällande regler I 1 kap. 9 § LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Högsta förvaltningsdomstolen har i rättsfallet HFD 2013 ref. 5 uttalat bl.a. följande. Av 16 kap. LOU framgår att domstolsprocessen i ett upphand­ lingsmål inleds genom en ansökan och att processen avser en överprövning av den upphandling som klandras i ansökningen. Överprövningen tar inte sikte på upphandlingens materiella resultat utan endast på om myndigheten förfarit formellt korrekt och iakttagit de upphandlingsprinciper och förfa­ randeregler som anges i LOU. Vid bifall ska domstolen besluta antingen att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan den har rättats. Domstolen är inte beroende av yrkande från parterna när den ska avgöra vilken av dessa åtgärder som den ska besluta om (RÅ 2005 ref. 47) och den som fått bifall till sin ansökan har inte rätt att föra talan mot dom­ stolens val av åtgärd (HFD 2012 ref. 2). Enligt 7 kap. 1 § LOU ska en upphandlande myndighet som avser att till­ dela ett kontrakt eller ingå ett ramavtal annonsera upphandlingen, om inte något annat följer av 4 kap. 5-8 §§. 4 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6139-14 Av 9 § upphandlingsförordningen (2011:1040) framgår bl.a. följande. En annons eller ett meddelande som en upphandlande myndighet eller enhet ska skicka till Europeiska kommissionen ska ha det format som framgår av kommissionens genomförandeförordning (EU) nr 842/2011 av den 19 au­ gusti 2011 om fastställande av standardformulär för offentliggörande av meddelanden om offentlig upphandling, och om upphävande av förordning (EG) nr 1564/2005. Även en förhandsannons som en upphandlande myn­ dighet eller enhet offentliggör på upphandlarprofilen och ett meddelande enligt 5 § om sådant offentliggörande ska ha detta format. Förvaltningsrättens bedömning Inledningsvis konstateras att det i mål om ingripande enligt LOU som hu­ vudprincip gäller att den part som gör gällande att en upphandling är fel­ aktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter han grundar sin ta­ lan och att domstolens prövning är begränsad till de grunder som parten har åberopat (se RÅ 2009 ref. 69). Annonseringsplikten är ett utflöde av principerna om likabehandling och öppenhet och förfarandet syftar till att leverantörer inom EU ska få känne­ dom om offentliga upphandlingar. Om påtalade brister i annonseringen medfört att informationen om upphandlingen blivit missvisande så kan den upphandlande myndigheten anses ha brutit mot de grundläggande princi­ perna i 1 kap. 9 § LOU, vilket i sin tur kan innebära att den leverantör som ansöker om överprövning lider eller kan komma att lida skada. Om brister av sådan art föreligger måste upphandlingen göras om Gfr Kammarrättens i Göteborg dom den 3 juni 2010 i mål nr 613-10). I det format som hänvisas till i 9 § upphandlingsförordningen finns bl.a. ett avsnitt för att fylla i relevant/-a CPV-kod/-er. I JÖNKÖPING FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6139-14 I JÖNKÖPING I Europeiska kommissionens publikation "Handledning för den gemen­ samma terminologin vid offentlig upphandling (CPV)" anges bl.a. föl­ jande. Den nuvarande utgåvan av CPV består av en huvudordlista och en tilläggsordlista som båda finns tillgängliga på 22 av EU:s officiella språk. Huvudordlistan består i dag av ca 9 454 begrepp för varor, byggentreprenader och tjänster som ofta förekommer i upphandlingar. Strukturen består av en niosiff­ rig kod där den sista siffran är en kontrollsiffra. De två första siffrorna betecknar de 99 huvudgrupperna och de sex efter­ följande siffrorna motsvarar klassificeringsnivåerna - det kan alltså inte finnas fler än nio grupper inom en viss klassifice­ ringsnivå. Nollor läggs till i slutet av koderna, med undantag för de båda första siffrorna, och de visar kodens detaljnivå Gu fler nollor, desto mer övergripande är koden). Om en viss klassificeringsnivå inte är uppdelad i fler under­ grupper sätter man in siffran "O" i stället för nästa detaljnivå. Indelningen i huvudgrupp, grupp, undergrupp, kategori och underkategori finns fortfarande kvar. I bilaga 1 finns en för­ teckning över huvudgrupperna i CPV 2008. CPV har ännu inte någon strukturerad beskrivning av varje kod. Varukoder­ na omfattar ändå delar eller kombinationer av information, som huvudnamnet på en produkt och vilken typ det är fråga om, och ibland ytterligare detaljer. Den nya tilläggsordlistan är utformad för att hjälpa de upp­ handlande enheterna att utförligt beskriva föremålet för kon­ trakten. Koden innehåller två bokstäver (den första står för avsnittet, t.ex. produkter, medan den andra anger gruppen), två siffror som anger attribut, samt en kontrollsiffra. Exempel B En upphandlande myndighet vill bygga en förskola och vill delvis utrusta den med möbler och andra undervisnings­ material för barnen. Anbudsförfarandet har förstås dubbla målsättningar. A ena sidan är enheten ute efter själva bygg­ och anläggningsarbetet och letar därför efter en lämplig kod: 45000000-7 Anläggningsarbete 45200000-9 Delar av eller kompletta bygg- och anläggnings­ arbeten samt väg- och vattenarbeten 45210000-2 Byggnadsanläggning 6 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6139-14 45214000-0 Bygg- och anläggningsarbeten: undervisnings­ och forskningsbyggnader 45214100-1 Bygg- och anläggningsarbeten: förskolebyggna­ der Å andra sidan vill man också köpa in vissa varor till byggna­ den och därför kan även följande sträng vara användbar: 39000000-2 Möbler (inkl. kontorsmöbler), inredning, hushållsapparater (exkl. belysning) och rengöringsprodukter 39100000-3 Möbler 39160000-1 Skolmöbler 39161000-8 Förskolemöbler 39162000-5 Skolutrustning Enheten bör alltså titta på 45214100-1 Bygg- och anlägg­ ningsarbeten: förskolebyggnader, 39161000-8 Förskolemöb­ ler, 39162000-5 Skolutrustning. Exempel på huvudgrupper: 42000000-6 Industrimaskiner 45000000-7 Anläggningsarbete 50000000-5 Reparation och underhåll 70000000-1 Tjänster avseende fast egendom Till förtydligande finns även det i Simap ingående dokumentet CPV 2008 förklarande anmärkningar. Simap uttyds Systeme d'Information pour les Marches Publics och är ett informationssystem för aktörerna inom offentlig upphandling, framtaget av Generaldirektoratet för den inre marknaden: Exempel på huvudgrupper, grupper och undergrupper, m.m.: HUVUDGRUPP 45: ANLÄGGNINGSARBETE Anläggningsarbete omfattar - förberedande arbeten, - nybyggnation och reparation, ombyggnad, restaurering och underhållsarbete på bostadshus, andra hus än bostadshus och anläggningar inom väg- och vattenbyggnad. Det anlägg­ ningsarbete som definieras här är det slags arbete som är nödvändigt för produktionsprocesserna i olika typer av an­ läggningar, slutresultatet av anläggningsverksamhet. Grupp 453: Byggnadsinstallationsarbeten I JÖNKÖPING FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6139-14 I JÖNKÖPING Undergrupp 4531: Installation av elektriska ledningar och armatur Denna undergrupp omfattar inte - installation av elektriska motorer, generatorer och transfor­ matorer i kraftverk, som hör till undergrupp 5111, - installation av testutrustning, som hör till grupp 512, - reparation och underhåll av hissar och rulltrappor, som hör till undergrupperna 5011, 5053, 5074, 5075, - installation av lyft- och hanteringsutrustning, utom hissar och rulltrappor, som hör till undergrupp 5511 HUVUDGRUPP 42: INDUSTRIMASKINER Grupp 424: Lyft- och hanteringsutrustning samt delar till så­ dan utrustning Denna grupp omfattar inte - underhåll av hissar, som hör till undergrupp 5075, - installation av lyft- och hanteringsutrustning, utom hissar och rulltrappor, som hör till undergrupp 5151, - installation av hissar och rulltrappor, som hör till under­ grupp 4531. Undergrupp 4241: Lyft- och hanteringsutrustning Denna undergrupp omfattar inte - lyftanordningar för vårdsektorn, som hör till undergrupp 3319, - kadaverlyftare eller flyttutrustning, som hör till undergrupp 3394. Mot bakgrund av det ovan redovisade kan konstateras att det är obligato­ riskt för upphandlande myndigheter att använda CPV-koder vid annonse­ ring av upphandlingar, men att det saknas bindande anvisningar för hur detta ska gå till. Arbeten avseende hissar förekommer visserligen under huvudgruppen 45 (t.ex. undergrupp 4531 Installation av elektriska ledningar och armatur). Dock förekommer likande arbeten även i undergrupp 4241 lyft- och hante­ ringsutrustning, som tillhör huvudgrupp 42: Industrimaskiner. Inom ramen för både den CPV-kod som kommunen åberopat och den som bolaget åbe­ ropat hänvisas också till undergrupper inom huvudgrupp 50 Reparation och underhåll. 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6139-14 I JÖNKÖPING Om endast en huvudgrupp används täcks ett stort antal vitt skiftande varor, tjänster och byggentreprenader in. Dessutom förekommer liknande varor, tjänster och byggentreprenader inom flera huvudgrupper. Mot bakgrund härav kan det inte förutsättas att leverantörer som använder CPV-kod/-er för att hitta intressanta upphandlingar använder en enstaka CPV-kod. Att endast ange CPV-kod för en huvudgrupp medför således att den informat­ ion som kan utläsas blir knapphändig. Därtill finns det en betydande risk för att informationen blir otydlig, missvisande eller direkt felaktig. Mot bakgrund av vad som sagts om CPV-kodernas funktion och princip finner förvaltningsrätten att det i princip kan krävas att en upphandlande myndig­ het specificerar föremålet för upphandling genom CPV-kod/-er på ett mer specifikt sätt än genom att endast ange en huvudgrupp för att de krav som följer av de grundläggande principerna om likabehandling i 1 kap. 9 § LOU ska uppfyllas. Förvaltningsrätten finner därför att de av bolaget påta­ lade bristerna i annonseringen medfört att informationen om upphandling­ en blivit så pass oklar och/eller missvisande att kommunen har brutit mot principen om öppenhet i 1 kap. 9 § LOU. Eftersom bolaget därigenom inte fått sådan möjlighet att lämna anbud som bolaget har rätt till enligt de grundläggande principerna innebär detta att bolaget lider eller kan komma att lida skada. Att bolaget möjligen skulle kunna ha fått del av annonsen genom kommunens hemsida eller genom att använda sökord föranleder ingen annan bedömning. Om sådana invändningar skulle godtas skulle nämligen kravet på att CPV-koder ska användas förlora sin funktion. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1 D LOU) Kjell Hammarborg Föredragande har varit Ulf Nordberg 9 Iit. tff.� HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND SVERIGES DOMSTOLAR Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. I