FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I KARLSTAD 2016-10-04 Mål nr 852-16 Sida 1 (6) SÖKANDE Tranab Markbyggnad AB, 5 5 6687-3963 Nastagatan 22 702 27 Örebro Ombud: Advokat Viktoria Edelman Andersson Gustafsson Advokatbyrå KB Box 3124 103 62 Stockholm Jur.kand. Alicia Ahlberg Adress som ovan MOTPART Örebro kommun, Tekniska nämnden Box 33300 701 35 Örebro SAKEN Offentlig upphandling AVGÖRANDE KONKURRENSVERKET Meddelad i Karlstad 2am -1a- o s ... Dnr KSnr Avd ( Aktbll Förvaltningsrätten avslår Tranab Markbyggnad AB:s ansökan. Dok.Id 166467 Postadress Box 568 651 12 Karlstad Besöksadress Rådhuset, Stora torget Telefon Telefax 054-14 85 00 054-14 85 30 E-post: forvaltningsrattenikarlstad@dom.se www.forvaltningsrattenikarlstad.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 852-16 ( Örebro kommun genomför en offentlig upphandling avseende nybyggnad av GC-väg och GC-tunnel m.m. vid Hedgatan i Örebro. Upphandlingen genomförs med förenklat förfarande. Anbud prövas genom en prissatt mängdförteckning varvid det anbud som innehåller det lägsta totalpriset kommer att antas (förfrågningsunderlaget AFB.53). Örebro kommun har funnit att fyra anbud uppfyllt alla krav och i tilldelningsbeslut antagit NCC Construction Sverige AB (NCC) som leverantör. Av beslutet framgår att Tranab Markbyggnad AB (Tranab) haft det näst lägsta anbudspriset. PARTERNAS TALAN Tranab ansöker om överprövning och yrkar att förvaltningsrätten ska be­ sluta att upphandlingen inte får avslutas innan rättelse har vidtagits på så sätt att anbudet från NCC förkastats. Till stöd för sin ansökan anför Tranab i huvudsak följande. Ej ifylld mängdförteckning Av de administrativa föreskrifterna punkt AFB. 31 framgår att anbud ska vara uppställt och innehålla uppgifter enligt bifogat "Anbudsformulär" in­ klusive bilagor. Av punkten AFB.53 framgår att anbudet måste innehålla en prissatt mängdförteckning.samt att prissatta a-priser ska finnas på samtliga ingående resurser för att kvalificeras. NCC har i sitt anbud utelämnat pris avseende koden BV:FC Påldäck. NCC:s anbud uppfyller således inte det obligatoriska kravet att till anbudet bifoga ifylld mängdförteckning för samtliga ingående arbeten. NCC:s anbud skulle som en följd härav inte ha utvärderats. Otillåten reservation Av de administrativa föreskrifterna punkt AFB. 31 framgår att anbud som innehåller icke prissatta reservationer, med undantag av reservation 2/71, eller i övrigt avviker från förfrågningsunderlaget, inte kommer att tas upp I KARLSTAD BAKGRUND Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 852-16 till prövning. Av punkt AFB.312 framgår att reservationer inte godkänn� samt att inkomna anbud som innehåller reservationer kommer att förkastas. NCC har i sitt anbud gjort en otillåten reservation i punkten CCD.22. Kom­ munen har i sitt förfrågningsunderlag begärt ett styckpris på pållängd, bro samt pållängd, bankpålning. NCC har inte lämnat efterfrågat styckpris, utan istället lämnat ett meterpris för angivna arbeten. Därtill har NCC för respek­ tive arbete lämnat ett pris för avgående arbete, vilket är ett avsteg från hu­ vudregeln i AB 04 kap 6 § 7 och som dessutom kräver att parterna har träf­ fat en särskild överenskommelse. NCC har genom att ändra beräknings­ grunden för aktuella arbeten samt genom att prissätta avgående arbeten frångått förfrågningsunderlaget och ändrat avtalet till egen fördel. Att NCC ensidigt prissätter avgående arbeten innebär att NCC blivit av med ett risk­ moment vilket har gett NCC en konkurrensfördel. Att kommunen trots bristerna har antagit NCC:s anbud innebär ett uppen­ bart åsidosättande av de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU och de unionsrättsliga principerna för offentlig upphandling. Bristerna i upphand­ lingen har medfört att Tranab, som näst efter NCC lämnat det lägsta total­ priset, har lidit skada genom att inte tilldelas kontraktet och det finns därför grund för domstolens ingripande enligt 16 kap. 6 § LOU. Örebro kommun bestrider bifall till Tranabs ansökan och anför i huvudsak följande. Angående påståendet om ej komplett ifylld mängdförteckning Under upphandlingens annonsperiod så har det förekommit ett antal frågor och kommunen har meddelat förtydliganden med anledning av dessa. Kom­ munen har för fråga 4 och 5 meddelat förtydligande som innebär att anbud ska lämnas på det sätt som NCC gjort. Samtliga anbudsgivare förutom Tranab har lämnat anbud på rätt sätt i enlighet med förtydligandet vilket kommunicerats till Tranab efter meddelande om tilldelning men före avtals­ spänens utgång. Kommunens inställning är därför att anbudet från NCC är lämnat på rätt sätt. Tranab har inte avgivit anbud på rätt sätt enligt förtydlig- I KARLSTAD l. ( Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 852-16 I KARLSTAD andet men kommunen har ändå, möjligen felaktigt, utvärderat Tranabs an­ bud eftersom det har varit möjligt att rälma ut hur anbudet ekonomiskt för­ håller sig till övriga anbud. Utvärderingen har resulterat i att Tranabs anbud placerats på andra plats. Angåendepåståendet om otillåten reservation avseende bankpålning Det pris som efterfrågas avseende bankpålning, vilket tydligt framgår av förfrågningsunderlaget, ingår inte i utvärderingen av anbuden. Det påverkar således inte vilken leverantör som vinner upphandlingen. Kommunen anser inte att NCC har villkorat sitt anbud på ett otillåtet sätt. Resonemanget om avgående arbeten har därför ingen relevans i sammanhanget. Det är dess­ utom av vikt att nämna att upphandlingen är omfattande och förfrågnings­ underlaget är komplicerat Den uppgift som här är aktuell kan möjligtvis tolkas så att den ska offereras i meter men att kommunen har skrivit fel en­ het. Det är rimligt att anta att NCC har resonerat på det sättet eftersom NCC utformat sitt anbud som bolaget gjort. Övriga anbudsgivare har offererat pris utan att ifrågasätta enheten som framgår och det hade möjligen varit bättre om NCC hade ställt en förtydligande fråga istället för att ändra enheten från styck till meter. Vid en kontrollräkning så framkommer att skillnaden i kost­ nad om bankpålning faktureras per meter eller per styck är liten sett till kon­ traktets sammanlagda värde. Det föreligger ingen verklig prispåverkan. Hade Tranab vunnit upphandlingen så hade bolaget med andra ord fått betalt i princip på samma sätt som NCC får om kommunen väljer att nyttja möj­ ligheten till bankpålning på det sätt som angivits i upphandlingen. Det finns ett utrymme i lagen för mindre felaktigheter i ett förfrågningsunderlag och sett till att felet inte påverkat vilken anbudsgivare som tilldelas kontrakt så anser kommunen att detta fel inte bör leda till åtgärder enligt LOU. SKÄL FÖR AVGÖRANDET Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU, eller Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 852-16 någon annan bestämmelse i denna lag, och detta har medfört att en leveran­ tör lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten enligt 16 kap. 6 § LOU besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Enligt nämnda bestämmelse i 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndig­ heter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vi­ dare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av handlingarna i målet :framgår att kommunen besvarat aktuella inkom­ mande frågor enligt följande. Fråga 4: Vi har upptäckt att det finns koder avseende samma arbete i MF 10.1 och BMUK. Vi tolkar det som om att MF går före BMUK och prissät­ ter dem på koden i MF och nollställer dem då i BV-koden. Stämmer vår tolkning? Svar: MF gäller före BMUK. Fråga 5: Vissa koder i MF 10.1 överensstämmer inte med dem i BMUK trots att de handlar om samma moment. Vi tolkar att MF går före och pris­ sätter dem enligt den i MF beskriven AMA-kod. Stämmer vår tolkning? Svar: MF gäller före BMUK. Förvaltningsrättens bedömning I målet är fråga om anbudet :från NCC borde ha förkastats på grund av åbe­ ropade brister i form av att mängdförteckningen inte är komplett ifylld samt en otillåten reservation avseende bankpålning. Beträffande ifyllande av mängdförteckningen är utgångspunkten givetvis att den ska fyllas i enligt vad som framgår av för:frågningsunderlaget men vid oklarheter kan också redovisade frågor och svar under anbudstiden föran- !KARLSTAD FÖRVALTNINGSRÄTTEN I KARLSTAD DOM Sida 6 852-16 ( leda en viss avvikelse från vad som ursprungligen anges i förfrågningsun­ derlaget. Örebro kommun anför i sitt yttrande att samtliga anbudsgivare utom Tranab fyllt i mängdförteckningen på det sätt som NCC har gjort och det kan då inte komma ifråga att förkasta enbart NCC:s anbud såsom brist­ fälligt i detta avseende. Alternativet vore i så fall att konstatera att endast Tranab uppfyller alla krav för att kunna antas som leverantör. Tranab har emellertid inte närmare preciserat på vilket sätt handlingarna i målet visar att tolkningen av hur priset i kod BV:FC Påldäck ska anges bör ske enligt Tranabs mening och förvaltningsrätten finner mot den bakgrunden att det saknas skäl för konstaterandet att övriga anbud borde ha förkastats. Tranab har därmed inte visat att Örebro kommun i denna del har brutit mot 1 kap. 9 § LOU på sätt som föranleder ingripande mot upphandlingen. Vad gäller prissättningen av pållängd bro och pållängd bankpålning i CCD2. 2ärdetiochförsigkorrektsomTranabanförattNCCfylltiprisper meter i stället för pris per styck som anges i mängdförteckningen. Emeller­ tid är det även som kommunen anför att mängden är O varför den posten inte ingår i beräkningen av anbudets totalpris. Denna brist har således inte med­ fört någon skada för Tranab i utvärderingen. Det har inte heller framkommit skäl att ifrågasätta kommunens uppgift om att det går att kontrollräkna vad skillnaden blir mellan pris per meter och per styck samt att skillnaden är liten i förhållande till kontraktets värde. Förvaltningsrätten finner därmed i detta avseende och sammantaget att Tranab inte visat att Örebro kommun brutit mot 1 kap. 9 § LOU på sätt som medfört att Tranab lidit eller riskerat att lida skada. Bolagets ansökan ska således avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lB, LOU). Hans-Erik J nasson f.d. lagman ( ( Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress 2. 3. 4. 5. där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND lfl ,--< Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål f'ar avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.dornstol.se