FÖRVALTNINGSRÄTTEN I VÄXJÖ DOM 2020-03-25 Meddelad i Växjö Mål nr 4318--4320-19 Sida 1 (7) -� m ,,......1 SÖKANDE : Tele2 Sverige AB, 556267-5164 Ombud: Bolagsjurist Helena Wanhainen, Tele2 Sverige AB MOTPARTER 1. Södra Smålands avfall och miijö SSANI 2. Vidingehem AB 3. Värends Räddningstjänst 4. Växjöbostäder AB 5. Växjö Energi AB 6. Växjö kommun 7. Vöfab 8. Tingsryds kommun 9. Stiftelsen kommunhus 10. Industristiftelsen 11. Tingsryd Energi AB 12. Tingsryds Utveckling & Fastighets AB 13. Tingsrydsbostäder AB 14. Tingsryds kommunföretag AB 15. Uppvidinge kommun 16. Uppcom AB 17. AB Uppvidingehus Ombud för 1 - 17: Chefsjurist Magnus Bengtsson, Växjö kommun SAKEN Onr Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. YRKANDEN M.M. Södra Smålands avfall och miljö SSAM, Vidingehem AB, Värends Rädd­ ningstjänst, Växjöbostäder AB, Växjö Energi AB, Växjö kommun, Vöfab, Tingsryds kommun, Stiftelsen kommunhus, Industristiftelsen, Tingsryd r..... et i k · " :t 20·03-25 . 11 _:.A;,;k;;;:;tb.;;._il ___ ;:sn:!r__ Dok.Id 218562 Postadress Box42 351 03 Växjö Besöksadress Kungsgatan 8 Telefon Telefax 0470-56 02 00 E-post: forvaltningsrattenivaxjo@dom.se ,vww.domstol.se/forvaltningsratten-i-vaxjo/ Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 fifoNKURRENSVERKET � Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4318-19--4320-19 I VÄXJÖ Energi AB, Tingsryds Utveckling & Fastighets AB, Tingsrydsbostäder AB, Tingsryds kommunföretag AB, Uppvidinge kommun, Uppcom AB och AB Uppvidingehus (Kommunerna) genomförde en gemensam upphandling av operatörstjänster för fast och mobil telefoni med där tillhörande tjänster. Tele2 Sverige AB (Tele2) och Telenor Sverige AB (Telenor) lämnade an­ bud. Kommunerna beslutade att anta Telenor som leverantör. Tele2 ansöker om överprövning av upphandlingen och )Tkar i första hand att den ska rättas så att en ny anbudsutvärdering genomförs där deras anbud antas som vinnande anbud. I andra hand ska upphandlingen göras om. Kommunerna bestrider bifall till ansökan. VAD PARTERNA ANFÖR Tefe2 En korrekt beräkning av anbudsgivarnas anbudspris skulle ha gett Tele2 lägst jämförelsetal vid anbudsutvärderingen och deras anbud skulle ha varit vinnande. Kommunerna har inte utfört utvärderingen och beräkningen av anbudspriset på det sätt som kommunicerats i upphandlingsdokumentet. Upphandlingsdokumenten har i vart fall inte varit tillräckligt klart och tyd­ ligt formulerade. Anbudsgivarna har inte kunnat avgöra vad Kommunerna avsåg att tillmäta betydelse vid upphandlingen. Kommunerna har därmed agerat i strid med tranparensprincipen, likabehandlingsprincipen och 4 kap. 1 § LOU. Tele2 har lidit eller kan komma att lida skada av deras agerande. Utvärdering skulle ske genom mervärdesmodellen vilken enligt Kommu­ nerna innebär "att anbud utvärderas i kronor genom att kvalitet tillskrivs fik­ tiva värden i kronor. För varje anbud räknas ett jämförelsetal fram enligt nedanstående formel: Jämförelsetal= anbudspris - (minus) mervärden för Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4318-19--4320-19 I VÄXJÖ uppfyllande av utvärderingskriterier". Enligt Kommunerna kommer det an­ bud som har lägst jämförelsetal att antas. Anbudsbilagan är ett Excel-doku­ ment där anbudsgivarna ska skriva in sina priser avseende de tjänster som efterfrågas. Excel-dokumentet innehåller en flik per kommun och ett antal olika prisposter samt uppskattade volymer som ska utvärderas. I dokumentet finns även rutor som automatiskt summerar de olika delarna av anbudet. Dels sker en summering för varje unclerkategori av tjänst, dels sker en sum­ mering av anbuclspriset för varje kommun. Viktningen mellan de två SLA­ nivåerna som ska ske vid anbudsutvärcleringen återfinns i anbuclsbilagan ge­ nom en formel i de summeringsrutor som beräknar delsummor. Formeln in­ nebär att priserna i modellen för respektive SLA-nivå viktas med 50 procent var, cl.v.s. får effekt med 50 procent var på det framräknade anbuclspriset. Anbudsbilagan utgör i princip en sedvanlig prisbilaga för beräkning av an­ buclspris. Anbuclsbilagan innehåller en formel som beräknar ett totalt anbud­ spris för respektive kommun. Anbuclsgivarna har haft att utgå från att det är de beräkningar som sker en­ ligt formlerna i anbuclsbilagan som är relevanta för beräkningen av det an­ budspris som utvärderas. Kommunerna har även under upphandlingens gång under "frågor och svar" bekräftat att det är anbudsbilagan som är relevant för beräkning av anbuclspriset vid utvärderingen och att det är anbuclsbilagan som gäller men att utvärderingen görs för hela avtalsperioclen, cl.v.s. multi­ plicerat med fyra år. Tele2 har därför utgått från denna modell vid sin pris­ sättning och har bland annat anpassat sitt anbud genom att sätta sådana pri­ ser på respektive prispost som medfört ett så lågt totalt anbuclspris per kom­ mun som möjligt, cl.v.s. som får minst genomslag på det totala priset. Det pris som Kommunerna har utvärderat Tele2 på stämmer inte överens med de summor som beräknats enligt Kommunernas formler i anbudsbilagan. Tele2 bad därför Kommunerna att fö1tyclliga hur de hade beräknat Tele2:s anbuds­ pris. Av svaret framgår att Kommunerna har beräknat en "utvärclerings­ summa/år" som skiljer sig helt från elen prissumma som beräknas enligt Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4318-19--4320-19 I VÄXJÖ formlerna i de mörkgrå fälten i anbudsbilagan. I det nya dokumentet har Kommunerna i nya kolumner introducerat en helt ny prisberäkningsmodell som inte funnits med i anbudsbilagan. I denna modell räknas bland annat alla priser som angetts per dag och per månad om till årsbasis. Denna nya prisberäkningsmodell leder till att delsummor för respektive underkategori i utvärderingsdokumentet blir helt andra än de delsummor som beräknas en­ ligt Kommunernas formler i anbudsbilagan. Vidare blir totalsumman för re­ spektive kommun en annan än i anbudsbilagan. Ingenting i upphandlingsclo­ kumentet har tydliggjort att Kommunerna vid utvärdering har haft för avsikt att göra denna omräkning för att beräkna utvärcleringssumman. Kommunerna De har tillämpat elen angivna utvärcleringsmodellen med tillägget att kom­ munerna har omvandlat månaclskostnaclerna till årskostnader för de rader där pris förväntades anges per månad. Att utvärderingen skulle grundas i en årsbasis och i en f)rnårsperiocl - cl.v.s. 48 månader, framgick tydligt utav fö1tydliganclet som Kommunerna meddelade elen 20 juni 2019. I förtydlig­ andet framgår att "utvärderingen gäller för samtliga i anbuclsbilagan angivna kostnader som leveransen innefattar under hela avtalsperioclen inklusive eventuella avtalsförlängningar". Av förtydligandet går att läsa att utvärde­ ringen kommer att göras för hela avtalsperioden inklusive eventuella a\tals­ förlängningar, alltså 48 månader. Kommunerna konstaterade att kolumn C inte hade knutits till beräkningsformeln. Detta rättades till i "Rev 20190627 Bilaga 6 anbuclsbilaga". Även i anbuclsbilagan förväntades anbuclsgivarna ange månaclspriser och styckpriser per år. Anbuclsgivarna har alltså insett att månaclskostnaclerna skulle omvandlas till årspriser. Av Tele2:s anbuclsbilaga framgår ett totalt anbuclspris för hela mtalsperioclen inklusive avtalsförläng­ ningar på 407 412 kr. Beloppet förefaller fullständigt orimligt för en tjänst av den karaktär som efterfrågas. Tele2 menar att detta skulle Växjö kommun få betala under en fyraårsperiod för de efterfrågade operatörstjänsterna, Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4318-19--4320-19 I VÄXJÖ d.v.s. 101 853 kr per år. Ett bolag som Tele2 med många års erfarenhet i branschen har givetvis förstått att detta belopp är fullständigt orimligt. Att kommunerna i sin utvärdering multiplicerar angiven månadskostnad med 12 framgår av utvärderingsdokumentet "Bilaga 6 utvärdering anbudsbilaga Tele". Tele2 hade all nödvändig information för att själva ha simulerat ett totalt anbudspris för hela a\talsperioden inklusive avtalsförlängningar. Kommunerna har i pedagogiskt syfte lagt till kolumner i dokumentet "Bi­ laga 6 utvärderingen anbudsbilaga Tele2". Det enda som har förändrats från ursprungliga bilaga 6 "Rev 190627 Bilaga 6 anbudsbilaga" är att varje inne­ hållande månaclspriser har multiplicerats med tolv och att sedan det totala priset per år har multiplicerats med fyra år. Det är inte fråga om en ny utvär­ deringsmodell. Anbuclsgivarna har fatt tillräckligt mycket information för att förstå hur utvärderingen av priskriteriet skulle gå till. Detta framgår tydligt av anbuclsbilaga och förtydligandet som meddelades elen 20 juni 2019. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Enligt 4 kap. l § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. Av 20 kap. 6 § LOU framgår att om elen upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att elen far avslutas först sedan rättelse har gjorts. Det åligger den part som gör gällande att en upphandlande myndighet brutit mot bestämmelserna i LOU att visa vilka omständigheter som ligger till DOM Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN 4318-19--4320-19 I VÄXJÖ grund för talan. Domstolens prövning är begränsad till de grunder som parten har åberopat (se RÅ 2009 ref 69). Förvaltningsrättens bedömning Frågan i målet är om Kommunerna har ändrat sin utvärderingsmodell på ett sätt som strider mot de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § LOU. Tele2 har anfört att Kommunerna, genom att omvandla månadskostnaderna till årskostnader och sedan beräkna anbudet på en :fyraårsperiod, har introduce­ rat en helt ny beräkningsmodell. Tele 2 anför att en korrekt beräkning av an­ budssumman skulle ha gett Tele 2 lägst jämförelsetal. Kommunerna har an­ fört att det framgick tydligt av meddelandet i "frågor och svar" att utvärde­ ringen skulle komma att ske på det sättet. Av bilagan "frågor och svar" punkten 11 framgår följande; Publik fråga 2019-06-18: På hur lång tid utvärderas anbudet? Är det avtals­ tiden eller ett år? Publikt svar från Växjö kommun 2019-06-20: Utvärderingarna gäller för samtliga i anbudsbilagan angivna kostnader som leveransen innefattar under hela avtalsperioden inklusive eventuella av­ talsförlängningar. "Frågor och svar" är en del av upphandlingsdokumentet. Det framgår av svaret från Kommunerna att utvärderingen av anbuden kommer att göras för hela avtalsperioden. Informationen om att beräkningen kommer att göras för hela avtalsperioden har således varit tillgänglig under upphandlingsproces­ sen för samtliga leverantörer. Tele2 anför i ansökan att man efter Kommu­ nernas svar har utgått från att det är beräkningen i anbuclsbilagen som gäller, men att utvärderingen görs för hela avtalsperioden, "d.v.s. multiplicerat med Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4318-19--4320-19 I VÄXJÖ fyra år". Förvaltningsrätten bedömer att en månadskostnad som multiplice­ ras med fyra år följaktligen måste räknas om till årskostnad och sedan multi­ pliceras med fyra, alternativt multipliceras med 48 månader för att anses ha blivit multiplicerad med fyra år. Mot den bakgrunden borde Tele2 haft för­ utsättningar att anpassa sitt anbud efter de förändringar som företaget anför blir följden av Kommunernas omräkning. Förvaltningsrätten finner att Kom­ munerna genom den information som har lagts ut den 20 juni 2019 under frågor och svar har informerat tillräckligt om hur tillämpningen av beräk­ ningen kommer att göras. Tele2 har är därmed inte visat att Kommunernas agerande har varit i strid med principen om öppenhet och transparens. Av utredningen framgår att Kommunerna har använt sig av samma beräk­ ningsmetod för de båda anbuden. Tele2 har inte visat på vilket sätt beräk­ ningen påverkat deras anbud mer negativt i jämförelse med beräkningen av det vinnande anbudet. Förutsättningarna har varit lika för samtliga anbuds­ givare och förvaltningsrätten finner att Tele2 inte har visat på vilket sätt till­ lämpningen skulle strida mot likabehandlingsprincipen. Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten att Tele2 inte har visat att Kommunerna har brutit mot de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § LOU eller någon annan bestämmelse i LOU. Tele2 har därmed inte lidit skada av Kommunernas agerande. Det saknas således grund för ingripande enligt LOU. Ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (FR-05). Malin Toivainen rådman Föredragande: Sofie Bäckström I" t!l� SVERIGES DOMSTOLAR Hur man överklagar Den som inte är nöjd med förvaltningsrättens beslut kan överklaga. Här framgår hur det går till. Överklaga skriftligt inom 3 veckor Tiden räknas oftast från den dag som ni fick del av beslutet. I vissa fall räknas tiden i stället från beslutets datum. Det gäller om beslutet avkunnades vid en muntlig förhandling, eller om rätten vid förhandlingen gav besked om datum för beslutet. För myndigheten räknas tiden alltid från beslutets datum. Observera att överklagandet måste ha kommit in till domstolen när tiden går ut. Vilken dag går tiden ut? Sista dagen för överklagande är samma veckodag som tiden börjar räknas. Om ni exempekis fick del av beslutet måndagen den 2 mars går tiden ut måndagen den 23 mars. Om sista dagen infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårs­ afton, räcker det att överklagandet kommer in nästa vardag. Tänk på detta i mål om överprövning av upphandling I vissa fall kan myndigheten ingå avtal efter 10 dagar från det att domstolen avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut, och i vissa fall får myndigheten ingå avtal omedelbart. Efter att avtal har slutits får kammarrätten inte överpröva upphandlingen. Detta gäller alltså även om tiden för överklagande fortfarande gäller. FR-05 Närmare regler finns i den lag som gäller för målet, se rutan längst ner på nästa sida för häm-isningar. Gör så här 1. Skriv förvaltningsrättens namn och målnummer. 2. Förklara varför ni tycker att beslutet ska ändras. Tala om vilken ändring ni vill ha och varför ni tycker att kammarrätten ska ta upp ert överklagande (läs mer om prövningstillstånd längre ner). 3. Tala om vilka bevis ni vill hänvisa till. Förklara vad ni vill visa med varje bevis. Skicka med skriftliga bevis som inte redan finns i målet. 4. Lämna namn och personnummer eller orgamsatlonsnummer. Lämna aktuella och fullständiga uppgifter om var domstolen kan nå er: postadresser, e-postadresser och telefonnummer. Om ni har ett ombud, lämna också ombudets kontaktuppgifter. 5. Skicka eller lämna in överklagandet till förvaltningsrätten - adressen finns i beslutet. Vad händer sedan? Förvaltningsrätten kontrollerar att överklagan­ det kommit in i rätt tid. Har det kommit in för sent avvisar domstolen överklagandet. Det innebär att beslutet gäller. Om överklagandet kommit in i tid, skickar förvaltningsrätten överklagandet och alla handlingar i målet vidare till kammarrätten. Sida 1 av 2 www.domstol.se " Har ni tidigare fått brev genom förenklad delgivning kan även kammarrätten skicka brev på detta sätt. Prövningstillstånd i kammarrätten När överklagandet kommer in till kammar­ rätten tar domstolen först ställning till om målet ska tas upp till prövning. Kammarrätten ger prövningstillstånd i fyra olika fall. Vill ni veta mer? Ta kontakt med förvaltningsrätten om ni har frågor. Adress och telefonnummer finns på första sidan i beslutet. Mer information finns på W\V\v.domstol.se. För fullständig information, se: • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, 20 kap. • lag (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, 16 kap. • lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner, 16 kap. • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorn, 20 kap. • • • • Domstolen bedömer att det finns anledning att tvivla på att förvaltnings­ rätten dömt rätt. Domstolen anser att det inte går att bedöma om förvaltningsrätten dömt rätt utan att ta upp målet. Domstolen behöver ta upp målet för att ge andra domstolar vägledning i rätts­ tillämpningen. Domstolen bedömer att det finns synnerliga skäl att ta upp målet av någon annan anledning. ----------------------- · - ----------------------------------------> Om ni inte får prö,-ningstillstånd gäller det överklagade beslutet. D�irför är det viktigt att i överklagandet ta med allt ni vill föra fram. Sida 2 av 2 www.domstol.se