FÖRVALTNINGSRÅTTEN I HÄRNÖSAND SÖKANDE Maminza AB, 556807-2275 Järnvägsgatan 10 582 22 Linköping MOTPART Gemensam nämnd för upphandlingssamverkan c/o Upphandlingskontoret Östersunds kommun 831 82 Östersund SAKEN Sida 1 (9) DOM 2016-09-12 Meddelad i Härnösand Mål nr 1816-16 E KONKURRENSVERKEf' 2016 -09- 1 3 -. Överprövning enligtlagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÅTTENS AVGÖRANDE Avd Dnr KSnr Aktbil Förvaltningsrätten förordnar att upphandlingen ska göras om vad avser del­ områdena "Affärsjuridik" och "Immaterialrätt". Dok.Id.111827 Postadress Box314 871 27 Härnösand Besöksadress Backgränd9 Telefon Telefax 0611-46 06 00 0611-51 18 20 E-post: forvaltningsratteniliarnosand@dom.se www.forvaltningsratteniliarnosand.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I HÄRNÖSAND BAKGRUND DOM Sida2 1816-16 E Bergs, Bräcke, Härjedalens, Krokoms, Ragunda, Strömsunds, Åre och Ös­ tersunds kommuner, Jämtlands Gymnasieförbund samt Krokomsbostäder AB genomför genom Gemensam nämnd för upphandlingssamverkan (nämnden) upphandlingen Juridiska tjänster (dnr 598-2016). Upphandling­ en genomförs med förenklat förfarande enligt LOU och ramavtal avses tecknas med de tre leverantörer inom respektive delområde vars anbud efter utvärdering befinns vara de ekonomiskt mest fördelaktiga. Av utvärderings­ protokollet framgår att anbudet från Maminza AB (Maminza) inte befanns uppfylla kravet på erfarenhet, varför det anbudet förkastades innan utvärde­ ring. Tilldelningsbeslut är daterat den27 maj2016. YRKANDEN M.M. Maminza ansöker om överprövning och yrkar att förvaltningsrätten ska förordna att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse gjorts på så sätt att Maminzas anbud går vidare till utvärdering. Maminza anför bl.a. föl­ jande till stöd för sin talan. Maminza har lämnat anbud avseende delområ­ dena "Affärsjuridik" och "Immaterialrätt". Nämnden har i upphandlingen ställt ett krav som inte är förenligt med LOU. Nämnden har uppgett att Maminzas anbud diskvalificerats på grund av att Maminza. inte lämnat en referens från en offentlig myndighet. I förfrågningsunderlaget under avsnitt 4.3 Erfarenhet/kompetens - Teknisk förmåga och kapacitet anges att anbudsgivare ska lämna två stycken refe­ rensuppdrag, och att minst en av referenserna ska vara från offentlig myn­ dighet. I enlighet med 11 kap. LOU får den upphandlande myndigheten be­ döma lämpligheten hos anbudsgivare i syfte att fastställa att anbudsgivaren har tillräcklig förmåga och kapacitet att genomföra uppdraget. Kommunens uppställda krav på referenser har formulerats så att det framgår att kravet avser att styrka anbudsgivarens tekniska förmåga och kapacitet i enlighet med 11 kap. 10 § LOU. Krav som ställs upp i enlighet med den bestämmel- Sida 3 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 1816-16 E sen får endast styrkas genom den i 11 kap. 11 § angivna förteckningen. För­ teckningen är uttömmande och den upphandlande myndigheten får inte ställa krav som går utöver förteckningen. Förteckningen i 11 kap. 11 § 2 p. LOU ger inte den upphandlande myndigheten utrymme att ställa krav på att mottagare av en tjänst ska vara en viss aktör, i det här fallet en offentlig myndighet. Bestämmelsen tillåter endast att den upphandlande myndigheten får efterfråga vem som varit mottagare av tjänsten. Genom att nämnden ställt upp ett krav på att minst en referens ska vara från en offentlig myndig­ het har nämnden gått utöver den uttömmande förteckningen i 11 kap. 11 § LOU och kravet står således i strid med LOU. Överträdelsen har medfört att Maminzas anbud har uteslutits från upphand­ lingen eftersom Maminza inte lämnat en referens från offentlig myndighet, utan lämnat två referenser från annan än offentlig myndighet vilka i sig upp­ fyller ställda krav. Överträdelsen har inverkat på Maminzas möjligheter att tilldelas kontraktet. Kravet att minst en referens ska vara från en offentlig myndighet strider mot de i 1 kap. 9 § LOU uppställda principerna. Maminzas anbud skulle rätteligen inte ha diskvalificerats utan anbudet skulle ha gått vidare till utvärdering. Om Maminzas anbud hade gått vidare till utvärdering hade anbudet utgjort det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet vid en jämförelse av samtliga jäm:fårelsesummor, och skulle ha gjort det även om övriga anbudsgivare erhållit maximalt mervärde och Maminza inte erhållit något mervärde. Maminza skulle således ha tilldelats kontrakt och ha rangordnats som num­ mer ett inom fackområdena. Maminza har lidit, eller kan komma att lida skada, till följd av att nämnden inte utvärderat Maminzas anbud. Nämnden bestrider bifall till ansökan och anför bl.a. följande. Det saknas skäl för ingripande enligt LOU på de av Maminza angivna grunderna. Av förfrågningsunderlaget framgår att en av de referenser som anbudsgivare I HÄRNÖSAND Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1816-16 E hänvisar till ska vara från en offentlig myndighet. En upphandlande myn­ dighet har stor frihet att utforma förfrågningsunderlag och bestämma före­ målet för upphandlingen. Kraven måste dock vara kopplade till det som ska upphandlas och får inte strida mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU. Syftet med 11 kap. LOU är att den upphandlande myndigheten genom kontroll av leverantörernas tekniska förmåga och yrkesmässiga kapacitet ska försäkra sig om att den eller de leverantörer som senare tilldelas kontraktet har erforderliga resurser att fullgöra det. De krav som den upphandlande myndigheten ställer på leverantörernas tek­ niska och yrkesmässiga kapacitet får kontrolleras endast genom de bevis- medel som räknas upp i 11 kap. 11 och 12 § § LOU. 11 § innehåller en ut­ tömmande lista avseende vilka bevismedel en upphandlande myndighet kan begära in av leverantörer till styrkande av teknisk kapacitet. En upphand­ lande myndighet är fri att ställa krav på leverantörernas tekniska kapacitet så länge kraven inte står i strid med de grundläggande kraven i 1 kap. 9 § LOU. Kraven måste även vara kopplade till något av de uppräknade bevisen i 11 kap. 11 §. Detta innebär att det ska framgå vad leverantörer ska visa genom de begärda bevisen. För att ett krav ska anses proportionerligt och relevant för upphandlingen bör kravet dock avse samma typ av varor och tjänster. Av EU-domstolens praxis framgår även att en upphandlande myn­ dighet kan ställa krav avseende teknisk kapacitet på att leverantörer ha erfa­ renhet av liknande arbete som den aktuella upphandlingen avser (mål C- 31/87 Beentjes). Maminza hävdar att det av nämnden uppställda kravet skulle strida mot LOU. Denna uppfattning är felaktig. Det uppställda kravet är mycket noga övervägt utifrån såväl myndighetens behov som andra relevanta aspekter. Kravet är i allra högsta grad proportionerligt och relevant för upphandling­ en. Även i övrigt följer kravet de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU. Kravet är uppställt för att säkerställa att leverantörerna har erforderlig I HÄRNÖSAND Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1816-16 E kapacitet för att utföra kontraktet. Listan som återfinns i 11 kap. 11 § LOU står inte heller i strid med det uppställda kravet. Kravet är kopplat till de uppräknade bevisen i enlighet med lagstiftningen. Sammanfattningsvis är det visat att nämnden inte har förfarit på ett felaktigt sätt. Maminza har härefter anfört bl.a. följande. Ett kvalifikationskrav måste i enlighet med proportionalitetsprincipen stå i rimlig proportion till, och ha ett naturligt samband med, det som upphandlas. Ett krav får således inte vara mer långtgående än vad som är motiverat med hänsyn till utförandet av ak­ tuellt uppdrag. Det för målet aktuella kravet innebär att en anbudsgivare ska kunna visa att en tjänst har utförts åt en viss mottagare. Ett krav på viss mot­ tagare torde svårligen ensamt kunna visa att en anbudsgivare har tillräcklig ·teknisk förmåga och yrkesmässig kapacitet och det torde inte heller vara relevant för bedömningen av den tekniska förmågan och kapaciteten. Det väsentliga som ett krav ska visa är huruvida en anbudsgivare har kunskap och erfarenhet kring uppdraget, d.v.s. att anbudsgivaren har kapacitet och förmåga att utföra uppdraget. Juridisk rådgivning till olika klienter varierar vad gäller svårighetsgrad och omfattning. Offentliga myndigheter är inte ett undantag utan även vid fall att offentlig myndighet ges juridisk rådgivning varierar svårighetsgrad, omfattning och kravställning från en myndighet till en annan. Den aktuella frågeställningen som sådan är relevant och omfatt­ ningen av ett uppdrag är relevant men vem som varit mottagare är dock inte relevant i syfte att uppvisa teknisk förmåga och kapacitet. Det av nämnden ställda kravet avseende viss mottagare står inte i rimlig proportion till det som upphandlas och kravet är inte i övrigt affärsmässigt motiverat. Kravet på viss mottagare som sådant kan på intet sätt avses styrka erforderligt tek­ niskt yrkeskunnande och kapacitet vid utförande av uppdrag. Vidare påpe­ kas att det av nämnden åberopade målet från EU-domstolens praxis syftar till att ge den upphandlande myndigheten möjlighet att fastställa på vilken nivå krav avseende teknisk kapacitet och förmåga får uppställas. Detta om­ fattar till exempel krav på viss volym, vilket till skillnad från krav på viss ! HÄRNÖSAND Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1816-16 E I HÄRNÖSAND mottagare kan anses stå i proportion och är väsentligt för bedömningen huruvida en anbudsgivare har kapacitet och förmåga att t.ex. leverera efter­ frågad volym. SKÄLEN FÖRAVGÖRANDET Bestämmelser Upphandlande myndighet ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas (1 kap. 9 § LOU). Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap."9 § eller någon annan beställllllelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan kolllllla att lida skada, ska rätten efter ansökan av en leverantör besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (16 kap.4 och6 §§ LOU). Om den upphandlande myndigheten har ställt krav på en leverantörs tek­ niska och yrkesmässiga kapacitet ska denna kontrolleras och bedömas enligt 1 1 o c h 1 2 . § § ( 11 k a p . 1 0 § L O U ) . Den upphandlande myndigheten ska i annonsen om upphandling eller i in­ bjudan att lämna anbud ange på vilket eller vilka av de sätt som anges i andra stycket som en leverantör ska styrka sin tekniska kapacitet (11 kap. 11 § första stycket LOU). I andra stycket anges en uttöm.ande uppräkning av de sätt på vilka den tekniska kapaciteten f°ar styrkas. Punkt 2 anger att det får ske genom en förteckning över de viktigaste varuleveranser eller tjänster som utförts under de tre senaste åren med uppgift om värde och tidpunkt samt huruvida det varit fråga om privata eller offentliga mottagare. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1816-16 E Utredningen i målet I upphandlingens förfrågningsunderlag återfinns bl.a. följande krav på leve­ rantören: "4.3 Erfarenhet/kompetens -Teknisk förmåga och kapacitet 4.3.1 Erfarenhet Leverantören ska ha erfarenhet från tidigare utförda uppdrag inom det/de delområden som leverantören lämnar anbud på. Lämna två stycken referensuppdrag och minst en av de jurister som ska offereras ska ha deltagit i det angivna referensuppdraget. Minst en av referenserna som anbudsgivaren lämnar ska vara från offentliga myndig­ heter. ..." Förvaltningsrättens bedömning En förutsättning för att förvaltningsrätten ska besluta om åtgärder enligt LOU är att den upphandlande myndigheten har brutit mot någon bestäm­ melse i lagstiftningen eller någon av de gemenskapsrättsliga bestämmelser­ na som bär upp denna lagstiftning samt att den som begär överprövning lidit eller i vart fall riskerat att lida skada av den upphandlande myndighetens brott mot LOU. Förvaltningsrättens prövning är begränsad till vad Maminza som sökande har anfört till stöd för sin talan Gfr RÅ 2009 ref. 69). Av rättsfallet RÅ 2002 ref. 50 följer vidare att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och unionsrätten inte träds för när. I upphandlingen ställs krav på leverantörernas erfarenhet avseende teknisk förmåga och kapacitet. Kravet ställs upp under förfrågningsunderlagets punkt4.3 och innebär att leverantören ska ha efterfrågad erfarenhet vilket ska visas genom att två referensuppdrag anges. Av dessa ska minst en vara från en offentlig myndighet. Maminza har anfört att kravet på att minst ett av referensuppdragen ska ha utförts hos en offentlig myndighet strider mot I HÄRNÖSAND Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1816-16 E LOU, då ett krav på att visa teknisk kapacitet genom krav på viss tidigare mottagare av den upphandlade tjänsten inte finns med i den uppräkning över hur teknisk kapacitet får styrkas som anges i 11 kap. 11 § LOU. Maminza har också anfört att ett sådant krav strider med proportionalitetsprincipen, då det inte är relevant vem som varit mottagare av en sådan tjänst som upp­ handlas för att uppvisa teknisk förmåga och kapacitet. Upphandlande myndigheter väljer föremålet för upphandlingen och har stor frihet att utforma förfrågningsunderlaget och ange vilka krav som leverantö­ rerna ska uppfylla. Det ifrågavarande kravet i förfrågningsunderlagets punkt 4.3 syftar till att nämnden ska försäkra sig om att anbudsgivare har sådan teknisk förmåga och kapacitet i form av erfarenhet som nämnden anser be­ hövs för att utföra den upphandlade· tjän.sten. De krav som ställs i en upp­ handling får dock inte gå utöver vad-som behövs för att säkerställa att leve­ rantörerna har den efterfrågade erfarenheten. I förevarande upphandling avses referensuppdragen visa att anbudsgivarna tidigare har utfört uppdrag inom det eller de delområden som anbudsgivaren lämnar anbud på. Förvalt­ ningsrätten finner att det inte kan krävas erfarenhet av att ha utfört juridiska uppdrag inom aktuella delområden för en offentlig myndighets räkning för att en leverantör ska kunna visa att det)lle besitter erforderlig erfarenhet, då vem som varit mottagare av den juridiska tjänsten inte har något direkt sam­ band med det utförda uppdragets omfattning. Att nämnden ändå uppställt ett sådant krav är diskriminerande och strider mot proportionalitetsprincipen. Detta kommer också till uttryck i 11 kap. 11 § LOU, som anger på vilka sätt den upphandlande myndigheten får begära att den tekniska kapaciteten ska styrkas. Uppräkningen av vilka bevis som kan begäras är uttömmande. En upphandlande myndighet kan således inte kräva andra typer av bevis än de som uttryckligen anges i bestämmelsen. I p. 2 anges att en upphandlande myndighet får begära att anbudsgivare ska lämna en förteckning över de viktigaste varuleveranser eller tjänster som utförts under de senaste tre åren, och därvid också ange om det varit fråga om privata eller offentliga motta- I HÄRNÖSAND Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1816-16 E I HÄRNÖSAND gare av varan eller tjänsten. Det anges dock inte att den upphandlande myn­ digheten kan begära att anbudsgivarens tekniska kapacitet ska styrkas ge­ nom att tidigare kunder till anbudsgivaren ska ha varit offentliga eller pri­ vata, då det strider mot proportionalitetsprincipen. Genom att kräva att anbudsgivarna ska lämna referenser på uppdrag som utförts åt en offentlig myndighet har nämnden således enligt förvaltningsrät­ tens mening uppställt ett krav som strider mot principerna om proport­ ionalitet, icke-diskriminering och mot 11 kap. 11 § LOU. Maminza har i vart fall riskerat att lida skada på grund av detta. Det föreligger därmed grund för förvaltningsrätten att ingripa mot upphandlingen. Då det är fråga om ett ska-krav som i strid med LOU utformats på ett sådant sätt att det kan ha påverkat vilka leverantörer som valt att läm.tia aribud i upphandlingen, är felet hänförligt till det konkurrensuppsökande skedet. Förvaltningsrätten finner därför att felet är av sådan art att upphandlingen ska göras om vad gäller delområdena "Affärsjuridik" och "Immaterialrätt", som är de delom­ råden Maminza ansökt om överprövning av. Ansökan ska därför bifallas i enlighet härmed. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1 C LOU). �e2:) tf. lagman Målet har föredragits av föredragande juristen Gunilla Lavås. HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Om Ni vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska Ni skriva till Kamroarrii.tten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överld:igandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från �en dag d å klaganden fick dd av beslutet Om beslutet h:u: meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling h:u: angetts när beslutet komto.er att medddas, ska dock överkkgandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut medddades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part.räknas från den dag beslutet medddades. Om sista dagen. för överklagandet infaller på lördag, söodag eller helgd.ag, midsom.to.araftoo, julafton eller oyårsaftoo räcker det att skrivelsen kommer in mista vardag. För att ett överkla.gande ska kunna tas upp i bromarr