FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA Enhet 2 SÖKANDE Misco AB, 556442-1435 DOM 2017- 04-04 Meddelad i Uppsala Mål nr 6604-16 E Sida1 (9) Ombud: Advokaterna Carl Gärde och David Hertzman Advokatfirman Gärde & Partners AB Danderydsgatan 14 114 26 Stockholm MOTPART Västerås kommun Stadshuset 721 87 Västerås SAKEN KONKURRENSVERKET ..-o:•-' -v,·�- 05 Avd Dnr KSnr Aktbil ll\( ·..; � Dok.Id 203777 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax 018-431 63 00 018-10 00 34 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se www.forvaltningsratteniuppsala.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOD FÖRVALTNINGSRÄTTENS AV GÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. ""7 (il FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM Sida 2 6604-16 BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Västerås kommun (kommunen) har genomfört en upphandling avIT­ klienter, dnr 2015/997-KS. Kommunen harfattat tilldelningsbeslut och an­ tagit anbudet från Caperio AB. Misco AB (bolaget) har ansöktom överprövning av upphandlingen. Förvaltningsrätten har i beslut den 10februari 2017 och den 23februari 2017 avslagit bolagets begäran om edition. Bolaget yrkaratt förvaltningsrätten ska förordna att upphandlingen ska gö­ ras om.Till stöd för sin talan anför bolaget i huvudsak följande. Det kan inte uteslutasatt övriga anbudsgivares anbud innehåller brister i förhållande till uppställda obligatoriskalaav i upphandlingen. Förfrågningsunderlagets obligatoriskakrav på minimikonfiguration avse­ ende datormodellernas operativsystem enligt 3.2, 3.3.2 och 3.3.4 äratt det ska vara "Kompatibelt medMicrosoftWindows 7(x64), Windows 10(x64) eller motsvarande".Enligt bolagets uppfattning innebär dettaatt erbjuden dator ska vara konfigurerad medWindows 7 och Windows 10 eller motsva­ rande. Detta beror på följande skäl.Windows 7 är en motsvarande konfigu­ ration tillWindows 10.Om kravet skulle tolkas somatt antingenWindows 7 ellerWindows 10 efterfrågas saknas anledningatt ange annatän Windows 7 eller motsvarande. Enligt förfrågningsunderlaget 3.4.1 anges endast "Kompatibelt medMicrosoftWindows 10 eller motsvarande", vilket tyder på att den tidigare citeradekravtexten avserWindows 7 ochWindows 10 eller motsvarande.Vidare kan noterasatt när det enligt förfrågningsunderla­ get anges minimikonfiguration avseende "Anslutningar" och "Justering" används kommatecken istället för "och". Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6604-16 I UPPSALA Det föreligger en risk att flera anbudsgivare har valt att tolka kravet som att antingen Windows7 eller Windows 10 fordras. Om så är fallet borde dessa anbud rätteligen ha förkastats då de inte uppfyller obligatoriskt krav i upp­ handlingen. Därutöver skapar anbudsgivare, som tollcar kravet på detta sätt, sig en otillbörlig frihet att erbjuda billigare produkter i dessa delar. Kommunen har lämnat ut kompletterande upplysningar om förfrågningsun­ derlaget senare än sex dagar före angiven sista dag för att inkomma med anbud. Kommunen besvarade fyra frågor och publicerade ett informations­ meddelande efter kl.22.00 den 30 november2016. Sista dagatt lämna an­ bud var den 5 december 2016. Därmed har kompletterande upplysningar om förfrågningsunderlaget lämnats senare än sex dagar före sista anbudsdag. Både svaren och informationsmeddelandet innehöll uppgifter som var nöd­ vändiga för anbudsgivare att få del av för att kunna avge ett giltigt och kon­ kurrenskraftigt anbud. Kommunens förfarande står i strid med 8 kap.9 § LOD och bristen har påverkat upphandlingens konkurrensuppsökande skede. Enligt förfrågningsunderlaget 4 .4 .1 anges att leverantörerna ska specificera p r i s p å p r o d u k t e rn a u n d e r p un k t e rn a 1 -2 3 o c h m o n e t ärt p å s l a g u n d e r p u n k ­ terna a-j. Komplettering ledde till att punkten k) lades till. Avsnittet saknar bestämmelse eller instruktion om att prispåslag enligt punlcterna a-k ska uttryckas i kronor eller procent. Bolaget har angett prispåslag i procent för punkterna a-k och har således uppfyllt kravet i denna del. Uppgifter om prispåslag i SEK kan inte anses haft någon betydelse för att bedöma anbu­ dets innehåll då kommunen genom enkla uträkningar erhåller uppgifterna. Kravet att lämna prispåslag i SEK kan inte anses fylla någon funktion. Kommunen bestrider bifall till ansökan och anför i huvudsak följande. Kommunen har genomfört upphandlingen i enlighet med LOD och det finns inte skäl för att rätta eller göra om upphandlingen. Den utvärdering och kva­ lificering som skett visar att vinnande anbudsgivare är kvalificerad och upp- Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6604-16 I UPPSALA fyller samtliga krav samt att bolagets anbud inte uppfyller förfrågningsun­ derlagets skall-krav. Det finns därför ingen anledning att anta att bolaget lider eller skulle kunna lida skada om upphandlingen inte görs om eller rät­ tas. Det har framkommit att bolaget inte på ett konekt sätt angett vissa i anbudet angivna priser. Av förfrågningsunderlaget har tydligt framgått att vissa pri­ ser ska anges med monetfui påslag, dvs. redovisas i SEK, medan bolagets anbud anger påslaget i procent. Det monetära påslaget innebär, till skillnad från procentuellt påslag, att priset för tjänsterna är oberoende av priset för produkterna. Det går därför inte att jämföra anbudsprislistan i bolagets an­ bud med övriga anbudsgivares prislista. SKÄLEN FÖRA VGÖRANDET Förvaltningsrätten ska pröva om det finns skäl att enligt LOU ingripa mot kommunens upphandling med anledning av de grunder bolaget anfört. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-dislaiminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. I 16 kap. 6 § LOU anges att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leve­ rantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upp­ handlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Frågan om övriga anbudsgivare uppfyllt skall-krav Bolaget har gjort gällande att det finns en risk att övriga anbudsgivare inte uppfyllt förfrågningsunderlagets skall-krav. Bolaget har särskilt invänt att det finns en risk för att övriga anbudsgivare inte uppfyllt det obligatoriska kravet på datorernas minimikonfiguration, eftersom kravet "Kompatibelt Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6604-16 Förvaltningsrätten finner inte stöd för att ett anbud där offererad dator är konfigurerad med Windows7, men inte Windows 10, skulle kunna förkas­ tas med hänvisning till skall- kravet. Det följer inte explicit av skall-kravets språkliga ordalydelse att det inte är tillräckligt att i anbudet offerera datorer som är konfigurerade med Windows7 . Skulle skall-kravet förstås så att da­ tor ska vara konfigurerad med både Windows7 och Windows 1 0, är kravet inte tillräckligt tydligt för att ett anbud skulle förkastas på den grunden att det avviker från denna tolkning. Även om det möjligen skulle kunna finnas en risk för att något av anbuden inte offererar datorer som är konfigurerade med både Windows7 och Windows 10, innebär detta dock alltså inte att det föreligger en motsvarande risk att anbuden inte uppfyller förfrågningsun­ derlagets skall-krav. Frågan om brister i det konkurrensuppsökande skedet Bolaget har även invänt att kommunen har lämnat ut kompletterande upp­ lysningar om förfrågningsunderlaget senare än sex dagar före angiven sista dag för att inkomma med anbud. Detta strider mot bestämmelsen i 8 kap. 9 § LOU. Det kan samtidigt konstateras att bolaget inte konkretiserat hur det kunnatlidaskadatillföljdavkommunensförsenadeupplysningar. Den som gör gällande att det föreligger fel i en upphandling ska för att kunna vinna bifall inte endast påvisa bristerna i upphandlingen utan även orsaks­ sambandet mellan dessa och åberopad skada. För att domstolen ska finna grund för ingripande enligt 16 kap. 6 § LOU är det inte tillräckligt att sö­ kanden anser sig ha lidit skada eller kunnat komma att lida skada, utan sö­ kanden ska också visa att så har varit fallet på grund av de brister som har påtalats (se HFD 2013 ref. 53). I UPPSALA med Microsoft Windows7(x64), Windows 10(x64) eller motsvarande" rät­ teligen bör förstås så att erbjuden dator ska vara konfigurerad med Windows 7 och Windows 10 eller motsvarande. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6604 -16 I UPPSALA Bolaget har inte förklarat vilken information det hade behövt få tidigare och hur kommunens dröjsmål försvårat för bolaget att lägga ett konkurrenslaaf­ tigt anbud. Förvaltningsrätten finner därmed att det inte framstår som sanno­ likt att bolaget lidit skada till följd av att kommunen lämnade komplette­ rande upplysningar i ett sent skede. Kommunens invändning att bolaget i anbudet inte uppfyllt skall-krav Kommunen har gjort gällande att bolagets anbud inte uppfyller alla krav i förfrågningsunderlaget. Enligt förvaltningsrättens uppfattning är kommunen berättigad att åberopa en sådan brist i målet hos förvaltningsrätten bl.a. med hänsyn till likabehandlingsprincipen (se t.ex. Kammarrätten i Stockholms d o m d e n 3 0 m a j 20 1 2 i m å l nr 9 24 - 1 2 ) . K o mm u n e n h a r p e k a t p å a t t b o l a g e t inte angett ett monetärt prispåslag utan istället angett ett påslag i procent. I 4 .1.1 anges bl.a. följande. Anbudsgivaren ska lämna sina offererade priser i denna del. Samtliga kost­ nader förenade med uppdraget ska ingå i offererade priser. Priserna ska anges i SEK exklusive mervärdesskatt. Priser för produkter ska utgöras av leverantörens inköpspris. Det monetära påslaget som redovisas separat un­ der punkterna a-j nedan ska täcka alla leverantörens kostnader för att eta­ blera och tillhandahålla de tjänster som omfattas av denna upphandling. Inga andra kostnader får förekomma. Det är ostridigt i målet att bolaget inte angett ett monetärt prispåslag utan istället angett ett påslag i procent. Enligt förvaltningsrättens mening har bo­ laget därmed avvikit från förfrågningsunderlagets krav. Som påpekats av kommunen innebär det monetära påslaget, till skillnad från procentuellt påslag, att priset för tjänsterna är oberoende av priset för produkterna. Ut­ rymmet för att bortse från avvikelser från skall-krav får anses mycket be­ gränsat (se HFD 2016 ref. 37 I och II). Förvaltningsrätten finner därmed att bolagets anbud inte kan godtas i upphandlingen. Förvaltningsrätten kan dock även konstatera, att kommunens invändning om att bolaget inte uppfyllt skall-kraven i upphandlingen inte i sig utesluter att Sida7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6604-16 bolaget skulle kunna lida skada i upphandlingen. Bolaget gör nämligen gäl­ lande att samtliga övriga anbud ska förkastas och det är under alla omstän­ digheter en förutsättning för att bolaget ska kunna lida skada att så är fallet, eftersom bolaget lade det dyraste anbudet i upphandlingen. I den situationen att ingen anbudsgivare uppfyller skall-kravet kan fortfarande en anbudsgi­ vare lida skada om upphandlande myndighet tilldelar någon annan anbuds­ givare kontrakt istället för att annonsera upphandlingen på nytt (se t.ex. Kammarrätten i Göteborgs dom den 3 februari 2014, mål nr 6928-13 och EU-domstolens avgörande C-100/12, Fastweb). Det faktum att bolagets an­ bud inte är kvalificerat får däremot betydelse för val av påföljd i det fall att bolagets talan skulle vinna bifall. Hade bolagets anbud varit kvalificerat hade förvaltningsrätten i sådant fall kunnat förordna om rättelse, medan det nu - om bolaget hade kunnat visa att det föreligger fel i upphandlingen - istället skulle blivit aktuellt att förordna att upphandlingen skulle göras om, eftersom inga giltiga anbud kvarstod. Ansökan om överprövning kan såle­ des inte avslås på den grunden att bolaget inte uppfyllt skall-kraven. Särskilt omförvaltningsrättens utredningsskyldighet I avgörandet HFD 2015 ref. 55 fann Högsta förvaltningsdomstolen att det låg i förvaltningsdomstols utredningsansvar enligt 8 § förvaltningsprocess­ lagen (1971 :291), FPL, att fordra in uppgifter från den upphandlande myn­ digheten. Det ankom därvid på den domstolen att pröva om kommunikation kunde underlåtas enligt 1 8 § FPL och, om så inte var fallet, i ljuset av unionsrättens krav pröva om parts rätt till insyn kan begränsas med stöd av 10 kap. 3 § första stycket offentlighets- och selaetesslagen (2009 :400), OSL. I mål C-450/06, Varec, uttalade EU-domstolen att det är nödvändigt att prövningsorganet har tillgång till den information som krävs för att kunna avgöra målet eller ärendet med fullständig information om fakta, in­ begripet konfidentiell information och affärshemligheter (punkt 53). Frågan om domstolens utredningsskyldighet ställs på sin spets i mål där anbuden till stora delar omfattar affärshemligheter och är sekretessbelagda, I UPPSALA Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6604 -16 I UPPSALA samtidigt som det redan utifrån den sökande anbudsgivarens rangordning i upphandlingen framstår som osannolikt att det skulle kunna visas att han lider skada. En motsvarande situation uppkommer om bolagets anbud för­ kastats och bolaget gör gällande att samtliga övriga anbudsgivares anbud också ska förkastas. Eftersom sekretessen vid partsinsyn enligt 10 kap. 3 § första stycket OSL är betydligt svagare än när handlingar begärs ut från myndighet, innebär det att en anbudsgivare genom att ansöka om överpröv­ ning skulle kunna beredas tillgång till affärsinformation från konkurrenter i betydligt högre utsträckning än genom att begära ut anbuden såsom allmän handling. Enligt förvaltningsrättens bedömning bör en utgångspunkt vara att den sö­ kande anbudsgivarens invändningar mot upphandlingen framstår som rim­ ligt befogade för att förvaltningsrätten ska ha anledning att begära in sekre­ tessbelagda handlingar för att utreda målet såsom dess beskaffenhet kräver. Det bör inte anses tillräckligt att sökanden i allmänhet önskar utreda att upphandlingen genomförts korrekt. Det bör finnas en konkretiserad risk för att den upphandlande myndigheten frångått de upphandlingsrättsliga princi­ perna och att det inte framstår som alltför osannolikt att sökandens talan kan vinna bifall. Av handlingarna i målet framgår att bolagets anbud var det dyraste och därmed kom som nummer fem i upphandlingen. I HFD 2015 ref. 55 hade sökanden placerat sig på andra plats. Till skillnad från i HFD 2015 ref. 55 framstår det redan av detta skäl som mer långsökt att bolagets talan skulle kunna vinna bifall. Bolaget har gjort gällande att det finns en risk att den upphandlande myn­ digheten godkänt anbud där erbjudna datorer endast konfigurerats med Of­ fice7. Förvaltningsrätten har funnit att, om så skulle vara fallet, detta inte skulle kunna utgöra skäl att förkasta anbudet ifråga. Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6604 -16 I UPPSALA I föreliggande mål har alltså konstaterats att bolagets invändning mot upp­ handlingen såvitt gäller skall-kravsuppfyllnad inte skulle kunna föranleda ett bifall även om övriga anbud innefattar sådana erbjudanden som bolaget befarar. Det salmas därför utifrån förvaltningsrättens utredningsskyldighet helt anledning att begära in övriga leverantörers anbud för att avgöra målet. Sammarifattning och slutsatser Förvaltningsrätten har funnit att bolaget inte visat att det skulle föreligga något fel, som bolaget kunnat lida skada av, i upphandlingen. Bolaget har dels i allmänna ordalag anfört att det finns behov av att kontrollera att kommunen agerat korrekt i upphandlingen och att samtliga obligatoriska krav iakttagits av de övriga anbudsgivama, dels konkretiserat vilket skall­ krav kommunen skulle ha kunnat bryta mot. Förvaltningsrätten har funnit att det, i den del bolaget i sin talan konkretiserat avvikelse från skall-krav, inte kan finnas skäl för ett ingripande oavsett bevisning. När det gäller invänd­ ningen om att information lämnats för sent av den upphandlande myndig- "\, heten har förvaltningsrätten konstaterat att det inte påvisats något orsaks­ samband mellan den påstådda överträdelsen och att bolaget skulle ha kunnat lida skada. Bolagets ansökan ska mot denna bakgrund avslås. H� MAN ÖIVERKLAGAR, s7bila (DV 3109 /lA LOU) () r d A({7 l\;i� . fr�v, l--_,{ Eva Frånlund Althin 11 J /y I t\. rådman Målet har handlagts av :föredraganden Carl Martin Gölstam. Ili!i);· SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Karoroatr:itten lämnar prövningstill­ stånd om 2. 3. 4. 5. där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningst:illstånd, den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. "' 1. 2. 3. 4. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller: • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. Ideflestafallf°aravtalslutasnärtiod arhar 0,-< N Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se ag