FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING SÖKANDE DOM 2012-01-30 Meddelad i Linköping Mål nr 8278-11 Enhet 2 Sida 1 (7) Top Position AB, 556686-2743 Bagarbyvägen 61 191 88 Sollentuna MOTPART Nyköpings kommun 611 83 Nyköping SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. DokJd 71229 Postadress Box 406 581 04 Linköping Telefax 013-25 11 40 forvaltJringsrattenilinkoping@dom.se Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon Expeditionstid måndag - fredag 08 00-16 00 013-25 10 00 E-post: Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8278-11 I LINKÖPING BAKGRUND OCH YRKANDEN Nyköpings kommun (kommunen) genomför upphandlingen "Mätinstru­ ment", dnr KKl1/471, som avser satellitbaserat mätinstrument GPS/Glonass. Upphandlingen genomförs med förenklat förfarande enligt LOU. Det anbud som är det mest ekonomiskt fördelaktiga för kommunen ska antas. Vid anbudstidens utgång hade tre bolag lämnat anbud i upphand­ lingen. Enligt tilldelningsbeslut den 12 december 2011 avser kommunen att teckna avtal med Leica Geosystems AB. Top Position AB (bolaget) ansöker om överprövning av tilldelningsbeslu­ tet. Bolaget yrkar att förvaltningsrätten ska förkasta Leica Geosystems AB:s anbud och att det mest fördelaktiga anbudet enligt kommunens ut­ värdering ska antas. Kommunen motsätter sig bifall till bolagets ansökan. För det fall att för­ valtningsrätten finner att kommunen brutit mot LOU yrkas att upphand­ lingen ska göras om. Leica Geosystems AB (Leica) har lämnats tillfälle att yttra sig i målet. Leica motsätter sig bifall till ansökan. PARTERNAS UTVECKLANDE AV TALAN Bolaget anför till stöd för ansökan i huvudsak följande. Leica uppfyller inte skall-kravet i punkt 7, tredje stycket, i den tekniska kravspecifikatio­ nen. Enligt Leicas kompletterande svar till kommunen, kan Leica endast laserskanna med en punkt per sekund (lHz) och inte minst tolv punkter per sekund (12Hz), vilket efterfrågas. Till stöd för talan åberopar bolaget en definition på laserskanning i skriften "lntroduction to Terrestrial Laser scanning" (2007) från kursen Laserskanning vid Kungliga tekniska hög- Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8278-11 I LINKÖPING skolan. Leicas alternativa lösning, skanning mot prisma, uppfyller inte denna definition. Bolaget har lidit ekonomisk skada till följd av kommu­ nens beslut. Kommunen anför bl.a. följande. Samtliga tre anbudsgivare har i sina an-· bud intygat att de uppfyller ställda skall-krav beträffande laserskanningen och övriga krav. För att undvika eventuella missförstånd så ställde kom­ munen en kontrollfråga under anbudsutvärderingen, om just laserskanning­ en till alla tre anbudsgivarna. Samtliga anbudsgivare intygade på nytt att de uppfyller skall-kraven beträffande laserskanningen. Skall-kravet i kommu­ nens förfrågningsunderlag är "laserskanning" och inte "reflektorlös laser­ skanning". Kommunen ser inga möjligheter att i efterhand ändra ursprung­ liga skall-krav. Kommunen har accepterat såväl Leicas som de övriga an­ budsgivarnas försäkran om att alla skall-krav är uppfyllda. Kommunen har också i övrigt fö\jt LOU. Bolaget har tillagt bl.a. följande. Enligt åberopad definition av laserskan­ ning har kommunen antagit ett anbud som inte uppfyller skall-kravet. I det kompletterande svaret har Leica beskrivit en funktion i instrumentet som är generell. för så kallade robotic/enmansinstrument. Alla totalstationer på marknaden använder laser för att mäta längd och för att ett enmansinstru­ ment ska kunna följa ett prisma som rör sig, t.ex. när lantmätaren förflyttar sig till fot, måste instrumentet kontinuerligt mäta mot prismat (sk. track­ ing/spårning). Detta för att snabbt kunna mäta eller sätta ut en ny punkt utan att behöva rikta in instrumentet på nytt mot prismat. Det som beskrivs av Leica uppfyller inte delen i beskrivningen "... a given region of an ob­ jects surface automatically, in a systematic order at a high rate. . .". Med Leicas metod mäter man mot ett prisma som måste flyttas manuellt mellan punkterna som ska mätas och då uppfylls inte kravet på att skanningen ska göras automatiskt. Leica har i sitt kompletterande svar beskrivit en funk­ tion som passar in på definitionen av laserskanning, men endast med mät­ hastigheten en gång per sekund (1 Hz). Skall-kravet är minst tolv gånger Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8278-11 I LINKÖPING per sekund (12 Hz). Att Leica väUer att kalla det reflektorlös laserskanning är ovidkommande då all laserskanning inom geodesin är reflektorlös, då det är det enda sättet att tekniskt uppfylla åberopad definition. Leica an­ vänder sig av begreppet laserskanning i sin egen produktinformation för konventionell laserskanning. Men begreppet finns inte med i produktin­ formationen för vald produkt. Kommunen har antagit ett anbud på ett in­ strument som enligt Leicas kompletterande svar endast fungerar som ett enklare enmansinstrument vid 12 Hz. Anbudet skulle därför ha utgått. Leica har anfö1i bl.a. följande. Den av Leica er�judna utrustningen kan mäta mot ett prisma och på så sätt skanna en yta, ett föremål eller en rörel­ se. Inte i någon text framgår att skall-kravet innefattar en reflektorlös skan­ ning mot valfri yta. Leica har under hela anbudsförfarandet varit öppna med sin information i frågan. Kommunen har vid utvärderingen av inkom­ na anbud bedömt att Leica uppfyller definitionen enligt ställda skall-krav och i den samlade bedömningen antagit Leica som leverantör. Dokumenta­ tionen som bolaget refererar till utgör inte på något sätt någon officiellt dokumenterad standard. Dessutom är dokumentationen på engelska, och bör inte lämnas någon hänsyn eftersom det klart framgår i upphandlingen att all dokumentation ska vara på svenska. I upphandlingen finns inga skall-krav på en förklarande dokumentation. Som anbudsgivare hade bola­ get möjlighet att under tiden från upphandlingens start till den 21 oktober 2011 ställa frågor till kommunen om några punkter var oklara. Kommunen har på ett korrekt sätt antagit anbud från Leica som det bästa alternativet efter en samlad bedömning enligt punkt 5.1.3, Utvärdering av anbud. Det föreligger således inget skäl för förvaltningsrätten att ändra kommunens tilldelningsbeslut. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8278-11 I LINKÖPING SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Utredning I förfrågningsunderlaget, under Teknisk kravspecifikation, punkt 7 tredje stycket, anges följande. Systemet skall ha en laserskanningsfunktion som klarar minst 12 punkter/sekund. Pro­ gramvara för att bearbeta skanningdata skall medfölja. Av mejlkorrespondens framgår att kommunen ställde följande två kontroll­ frågor till Leica. 1) Ange minsta antal punkter per sekund för laserskan­ ningsfunktion 2) Visa var i produktspecifikationen antal punkter/sekund framgår och vilken programvara som ingår för hantering av skanningdata. Leica lämnade följande svar. "Vi har möjlighet att laserskanna ett prisma i rörelse med upp till 12 Hz via ett utökat geocom komando. Detta står dock ej i den tekniska spe­ cifikationen på grund av att denna funktion uteslutande används vid test och utvärdering internt. Vi kan även laserskanna reflektorlöst med en hastighet av 1 Hz och hög precision (3 rnm). Detta förutsätter i anbudet ingående ytskanning (Datablad SmartWorx Viva). Med efterbehandling i kontorsprogramvaran LGO." Tillämpliga bestämmelser Av 1 kap. 9 § LOU framgår att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 5 § LOU framgår bl.a. följande. Om den upphandlande myn­ digheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller nå­ gon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan korrima att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Förvaltningsrätten görföljande bedömning. Prövningen i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det på grundval av vad sökanden framfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 16 kap. 5 § LOU. För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8278-11 I LINKÖPING också att sökanden kan visa att denne lidit eller kan komma att lida skada på grund av att den upphandlande myndigheten brutit mot LOU. Bolaget gör gällande att Leica inte uppfyller uppställt skall-krav rörande laserskanningsfunktion då offererad produkt inte uppfyller definitionen på laserskanningsfunktion som anges i åberopad skrift på engelska. Kommunen anför att skall-kravet inte är reflektorlös laserskanning och att kommunen har godtagit Leicas försäkran att företaget uppfyller skall­ kravet. Enligt likabehandlingsprincipen, som kommer till uttryck i 1 kap. 9 § LOU, får den upphandlande myndigheten inte efterge eller bortse från skall-krav som uppställts i förfrågningsunderlaget. Detta gäller även om uppgifter blivit kända först i samband med överprövningsprocessen. Den upphandlande myndigheten måste kontrollera att inkomna anbud inte avvi­ ker från sådana krav. I LOU, dess förarbeten och i rättspraxis saknas stöd för att den upphandlande myndigheten ska vara skyldig att kontrollera att lämnade uppgifter är riktiga, om omständigheterna inte ger anledning att ifrågasätta leverantörens uppgifter. Den upphandlande myndighetens ut­ redningsskyldighet kan normalt inte anses sträcka sig längre än att enjäm­ förelse ska göras mellan uppgifterna i anbuden och de krav som angetts i förfrågningsunderlaget, jfr bl.a. Kammarrätten i Göteborgs dom den 18 december 2009, mål nr 4904-09. Av utredningen framgår att Leica bekräftat att företaget kan laserskanna ett prisma i rörelse med upp till 12 Hz via ett utökat geocom komando. Skall­ kravet är en laserskanningsfunktion som klarar minst 12 punkter/sekund. Den av bolaget åberopade definitionen på laserskanningsfunktion anges inte i förfrågningsunderlaget. Förvaltningsrätten finner därför att kommu­ nen inte haft anledning att ifrågasätta de uppgifter som Leica lämnat. Leica måste därmed anses uppfylla aktuellt skall-krav. Vad bolaget åberopat ut- Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8278-· l 1 I LINKÖPING gör således inte grund för ingripande enligt 16 kap. 5 § LOU. Ansökan ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/1 D LOU). ('-� SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kamtnarrätten i .Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnumtner, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till katntnarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt narnn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007: 1092) oro upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall fär avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lD LOU .3. om förvaltningsrättens namn,